CA Lyon, 3e ch. A, 20 mai 2021, n° 18/02763

EXPOSÉ DU LITIGE

La société de droit italien Coldplast, spécialisée dans la fabrication de matières plastiques a entrepris des recherches en vue notamment de la fabrication d'un fil de plastique biodégradable pour débroussailleuse, sous l'appellation Biofil.

Dans la perspective de déposer un brevet en Italie, elle a sollicité la société Ecologia Applicata dirigée par M. Paolo B. qui a réalisé des tests de biodégradabilité et abouti à la conclusion que le produit Biofil avait une biodégradabilité de 47 % en 6 mois et de 100 % en 12 à 36 mois, selon la norme internationale UNI EN ISO 14855.

Au vu de ces résultats, en octobre 2011, la société Coldplast a commencé à commercialiser le Biofil, en reprenant sur l'emballage et sur son site internet les données issues du test d'Ecologia Applicata, comme faisant partie de l'université de Milan et en visant la directive 94/62/EC.

En septembre 2012, la SARL Speed France (société Speed), société concurrente qui fabrique des monofilaments en polyamide et en particulier des fils de coupe pour débroussailleuse, a commercialisé en France et en Allemagne, un fil oxobiodégradable, mis au point en collaboration avec le Centre national d'évaluation de la photoprotection de Clermont-Ferrand ; elle a considéré que les mentions portées par la société Coldplast sur l'emballage de son produit Biofil et les publicités faites à ce sujet comportaient des allégations fausses et trompeuses.

Après vaine mise en demeure, par acte d'huissier de justice du 4 janvier 2013, elle a fait assigner la société Coldplast devant le juge des référés du tribunal de commerce de Villefranche-Tarare pour qu'il soit fait interdiction à cette dernière, sous astreinte, de poursuivre la diffusion des documents publicitaires critiqués, pour voir ordonner la reprise par la société Coldplast de tous les exemplaires de produits vendus dans l'emballage litigieux et de tous documents où figurent les mentions litigieuses, pour voir ordonner la destruction des stocks d'emballage et des documents litigieux, pour voir ordonner la publication de la décision à intervenir sur les sites internet consacrés au produit Biofil et sur la page internet de la société Coldplast.

Par ordonnance du 11 avril 2013, le juge des référés a :

- fait interdiction à la société Coldplast de poursuivre ou reprendre, directement ou indirectement, la diffusion de l'un des documents publicitaires, sous quelque forme que ce soit et sous astreinte définitive de 500 € par document diffusé en infraction de la décision, tant qu'elle ne s'est pas mise en conformité avec la réglementation française,

- ordonné la reprise par la société Coldplast de tous les exemplaires de produits vendus existants dans l'emballage poursuivi actuellement en possession des utilisateurs finaux ou de ses distributeurs ainsi que plus généralement de tous les exemplaires de tous objets et documents sur lesquels les mentions litigieuses figurent, afin qu'il soit procédé à leur destruction conjointement à celles de tous les stocks d'emballage et documents promotionnels existants, en quelque lieu qu'ils soient, et ce dans les huit jours du prononcé de l'ordonnance sous astreinte de 1 000 € par jour de retard dans l'exécution de cette obligation,

- dit que, à défaut d'en justifier par tout tiers assermenté (par document en langue française ou traduit en français) à l'audience de liquidation des astreintes, la société Coldplast s'expose à se voir mis à charge le montant de l'astreinte qui résulterait de l'écoulement du délai jusqu'à l'audience,

- ordonné la publication de l'ordonnance dans deux quotidiens ou revues hebdomadaires ou mensuelles, au choix de la société Speed, à concurrence de 3 000 € H T par insertion, aux frais de la société Coldplast,

- ordonné la publication de l'ordonnance sur la page d'accueil du site internet consacré au produit Biofil à l'adresse accessible au jour de son prononcé pendant une durée de deux mois,

- ordonné la publication de l'ordonnance sur la page d'accueil du site internet de la société Coldplast à l'adresse accessible au jour de son prononcé pendant une durée de deux mois,

- dit qu'il se réservait le pouvoir de liquider les astreintes prononcées et a renvoyé les parties pour ce faire à l'audience des référés du 16 mai 2013,

- condamné la société Coldplast à payer à la société Speed la somme de 7 000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile,

- condamné la société Coldplast aux entiers dépens,

- dit que l'ordonnance est exécutoire de plein droit dès son prononcé.

La société Coldplast a interjeté appel de cette décision le 29 avril 2013.

Par ordonnance du 20 janvier 2013, le juge des référés a constaté que la société Coldplast avait exécuté l'ordonnance du 11 avril 2013 et a débouté de ses prétentions la société Speed qui contestait la bonne exécution par la société Coldplast des obligations mises à sa charge et sollicitait des dommages-intérêts pour résistance abusive, la liquidation des astreintes et la fixation d'une nouvelle astreinte.

Le 13 septembre 2013, la société Speed a saisi à nouveau le juge des référés en liquidation de l'astreinte et paiement de dommages-intérêts ; par ordonnance du 19 décembre 2013, le juge des référés s'est dessaisi au profit de la cour d'appel devant laquelle l'appel de l'ordonnance du 11 avril 2013 était pendant.

Par jugement du 28 février 2014, le tribunal régional de Cologne, saisi par la société Speed a homologué une transaction conclue entre les parties et par laquelle la société Coldplast s'est engagée notamment à s'abstenir de faire ou faire faire de la publicité dans la vie des affaires aux fins de concurrence pour les fils de coupe en République fédérale d'Allemagne avec les affirmations litigieuses.

Par arrêt du 3 mars 2015, la cour d'appel de Lyon, statuant sur l'appel de l'ordonnance de référé du 11 avril 2013, a :

- infirmé cette ordonnance et statuant à nouveau,

- dit n'y avoir lieu à référé en l'absence de dommage imminent ou de trouble manifestement illicite,

- ordonné la publication de l'arrêt, dès sa signification, dans les revues « Moteurs loisirs & paysages » et « Jardineries » à concurrence de 3 000€ HT par insertion, aux frais de la société Speed,

- ordonné la publication de l'arrêt, dès sa signification, sur la page d'accueil du site de la société Speed, à l'adresse accessible au jour du prononcé de la décision, pendant deux mois, et ce sous astreinte de 500 € par jour de retard dans l'exécution de cette obligation,

- débouté la société Speed de ses prétentions devant la cour,

- condamné la société Speed à payer à la société Coldplast la somme de 8 000 € en application de l'article 700 du code de procédure civile,

- condamné la société Speed aux dépens de première instance et d'appel qui seront recouvrés conformément aux dispositions de l'article 699 du code de procédure civile.

Par acte d'huissier de justice du 18 juillet 2016, la société Coldplast a fait assigner la société Speed devant le tribunal de commerce de Villefranche-Tarare en responsabilité pour concurrence déloyale et paiement de la somme de 2 611 856,25 € de dommages-intérêts.

Par jugement du 7 décembre 2017, le tribunal de commerce :

- a écarté des débats toutes les pièces présentées par la société Coldplast non traduites en français,

- s'est déclaré compétent pour statuer sur les demandes formulées par la société Coldplast à l'encontre de la société Speed,

- a déclaré les demandes formulées par la société Coldplast recevables mais les a rejetées comme non fondées,

- a débouté par conséquent la société Coldplast de l'intégralité de ses demandes,

- a condamné la société Coldplast à payer à la société Speed la somme de 3 000 € en application de l'article 700 du code de procédure civile,

- a condamné la société Coldplast aux entiers dépens de l'instance.

La société Coldplast a interjeté appel par acte du 10 avril 2018.

Par conclusions déposées le 1er juillet 2019 fondées sur les articles 1240 du code civil, 32-1, 56, 515, 853 et 855 du code de procédure civile, la société Coldplast demande à la cour de :

- réformer le jugement entrepris en ce qu'il :

- a écarté des débats certaines pièces qu'elle a déposées au motif qu'elles n'avaient pas été traduites en français,

- l'a déboutée de l'intégralité de ses demandes, les considérant non fondées,

- l'a condamnée à payer à la société Speed la somme de 3 000 € en application de l'article 700 du code de procédure civile,

- l'a condamnée aux entiers dépens,

- confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a déclaré ses demandes recevables,

Statuant à nouveau,

- juger que ses demandes sont recevables,

- juger que les actions mises en place par la société Speed constituent des actes de concurrence déloyale,

- juger que les actions introduites par la société Speed devant le tribunal de commerce de Villefranche-Tarare constituent un abus du droit d'agir en justice,

- juger que la société Speed lui a causé des dommages à hauteur de 1 645 158,43€,

- condamner la société Speed au paiement de la somme de 1 645 158,43 € à titre de dommages-intérêts en application de l'article 1240 du code civil,

- rejeter l'intégralité des demandes formulées par la société Speed,

- condamner la société Speed au paiement de la somme de 3 000 € en application de l'article 32-1 du code de procédure civile,

- condamner la société Speed à lui verser la somme de 150 000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile,

- condamner la société Speed aux entiers dépens d'instance et d'appel, ces derniers avec droit de recouvrement direct au profit de la SELARL L. et associés, Lexavoué Lyon, avocat, sur son affirmation de droit.

Par conclusions déposées le 6 septembre 2019, au visa des articles 122 du code de procédure civile, 1355 et 1382 ancien du code civil, la société Speed demande à la cour de :

- à titre liminaire confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a écarté des débats les pièces non traduites en français,

À titre principal, sur appel incident,

- infirmer le jugement entrepris en ce qu'il a rejeté les fins de non-recevoir soulevées,

Statuant de nouveau,

- dire les demandes de la société Coldplast irrecevables au visa de l'article 122 du code de procédure civile et les rejeter,

- débouter la société Coldplast de toutes ses demandes et notamment celle en remboursement de frais de justice à hauteur de 10 167,36 €,

Pour le reste,

- confirmer le jugement en toutes ses dispositions,

- ce faisant, débouter la société Coldplast de toutes ses demandes,

En tout état de cause,

- condamner la société Coldplast à lui verser la somme de 150 000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile,

- condamner la société Coldplast aux entiers dépens.

MOTIFS

Sur la demande liminaire concernant les pièces rédigées en langue étrangère

La société Coldplast sollicite l'infirmation de la décision entreprise en ce qu'elle a écarté des débats toutes les pièces déposées par elle non traduites en français au motif qu'elle produit la traduction de toutes les pièces en précisant que s'agissant de son K bis et des factures au sein de la pièce 39, les éléments essentiels sont en partie traduits et que la loi n'impose pas une traduction de l'intégralité des documents.

La société Speed conclut au rejet des pièces 3 et 39 non intégralement traduites faisant valoir que les pièces rédigées en italien sont incompréhensibles pour elle ce qui viole l'article 16 du code de procédure civile, le respect du principe posé par ce texte ne pouvant être satisfait par la production d'une traduction partielle. Elle précise qu'en ce qui concerne les pièces rédigées en langue anglaise, elle s'en remet à l'appréciation de la cour.

Il appartient au juge, dans l'exercice de son pouvoir souverain, d'apprécier la valeur probante des éléments qui lui sont soumis par les parties au soutien de leurs prétentions et des moyens de droit et de fait qu'elles invoquent.

En conséquence, la valeur probante de pièces rédigées en langue étrangère est appréciée lors de l'examen des prétentions et moyens au soutien desquelles elles sont produites et non de manière abstraite à titre liminaire.

Il y a donc lieu, par infirmation de la décision déférée, de dire qu'il n'y a pas lieu de statuer à titre liminaire sur le rejet, ou non, de pièces rédigées en langue étrangère.

Sur les fins de non-recevoir soulevées par la société Speed

La société Coldplast sollicite la confirmation du jugement entrepris en ce qu'il a déclaré ses demandes recevables.

La société Speed forme appel incident en ce que le jugement a rejeté les fins de non-recevoir qu'elle a soulevées et soutient donc l'irrecevabilité ainsi que le débouté de toutes les demandes et notamment celle en remboursement de frais de justice à hauteur de 10 167,36 €.

Il convient de relever que la fin de non-recevoir étant, aux termes de l'article 122 du code de procédure civile dont les dispositions sont rappelées par la société Speed, un moyen de droit qui tend à faire déclarer l'adversaire irrecevable en sa demande, sans examen au fond, cette dernière ne peut demander le débouté des demandes dont elle prétend qu'elles sont irrecevables.

La société Speed invoque les fins de non-recevoir tirées de l'autorité de la chose jugée par les décisions du tribunal régional de Cologne le 28 février 2014 et de la cour d'appel de Lyon le 3 mars 2015 sur le fondement de la jurisprudence de la Cour de justice des Communautés européennes et du droit français.

Sur le premier fondement, elle fait valoir qu'une partie ne peut saisir le juge d'un État membre pour obtenir la condamnation d'une personne, après avoir obtenu sa condamnation dans un autre État dans le cadre d'un litige ayant le même objet et les mêmes parties.

Sur le second fondement, elle se réfère à l'article 1351 devenu 1355 du code civil qui dispose : « l'autorité de la chose jugée n'a lieu qu'à l'égard de ce qui a fait l'objet du jugement ; il faut que la chose demandée soit la même ; que la demande soit fondée sur la même cause ; que la demande soit entre les mêmes parties et formée par elles et contre elles en la même qualité.

L'action dont la cour est saisie est une action en concurrence déloyale introduite par la société Coldplast sur le fondement de l'article 1382 devenu 1240 du code civil et tendant à l'indemnisation du préjudice subséquent évalué à 2 611 856,25 € en première instance et 1 645 158,43 € devant la cour.

- l'autorité de la chose jugée par le jugement rendu par le tribunal de Cologne le 28 février 2014

Le tribunal régional de Cologne a été saisi par la société Speed aux fins d'obtenir la cessation, sur le territoire allemand, par la société Coldplast de la publicité du produit Biofil avec les mentions litigieuses relatives à la biodégradabilité.

Les parties ont conclu une transaction qui a été homologuée par le jugement précité et aux termes de laquelle la société Coldplast s'est engagée à s'abstenir de faire de la publicité ou faire faire de la publicité dans la vie des affaires aux fins de concurrence pour les fils de coupe en République fédérale d'Allemagne et à verser à la société Speed une amende contractuelle ; celle-ci s'est engagée à ne faire valoir aucune prétention contre les faits objet de la procédure jusqu'au 1er août 2014 à l'encontre des fournisseurs du produit Biofil en République fédérale d'Allemagne ; il est précisé que la conciliation permet de régler toutes les prétentions et contre-prétentions des parties découlant des éléments constitutifs légaux sur lesquels se base la procédure, que la défenderesse supporte les frais de procédure et que la requérante ne dépose aucune requête relative à ses frais judiciaires et extra-judiciaires à l'exception des frais de justice.

La chose demandée devant les deux juridictions n'est donc pas la même et il s'agit d'une demande qui n'est pas fondée sur la même cause et n'est pas formée par les parties et contre elles en la même qualité.

La société Coldplast ne demande donc pas condamnation de la société Speed devant la juridiction française après avoir obtenu sa condamnation par une juridiction allemande dans le cadre d'un litige ayant le même objet.

En conséquence, cette première exception de la chose jugée n'est pas fondée, les longs développements sur la valeur, ou non, de décision juridictionnelle au sens du droit de l'Union européenne et du droit allemand du jugement homologuant la transaction et de sa force exécutoire, étant sans emport puisque l'action à laquelle cette décision a mis fin n'est pas celle dont a été saisi le tribunal de commerce.

- l'autorité de la chose jugée par l'arrêt de cour d'appel de Lyon le 3 mars 2015

Au soutien de cette exception, la société Speed expose que la société Coldplast demande le remboursement de la somme de 10 167,36 € au titre de frais de procédure correspondant à sa condamnation prononcée par l'ordonnance de référé réformée par l'arrêt précité et se heurte donc à l'autorité de la chose jugée par l'arrêt qui est exécutoire sans qu'une nouvelle procédure soit introduite.

Ces faits sont impropres à caractériser la fin de non-recevoir de l'action dès lors qu'elle ne concerne qu'un chef du préjudice invoqué qui doit être examiné avec le préjudice et après la faute invoquée et le lien de causalité.

Sur le fond

La société Coldplast fait grief aux premiers juges de s'être fondés, pour la débouter de sa prétention, sur le jugement du tribunal régional de Cologne homologuant une transaction alors qu'il n'a pas de lien avec le présent litige et d'avoir considéré que ses demandes visant à constater le comportement fautif de la société Speed étaient infondées.

Elle soutient que la société Speed a mené différentes actions jetant le discrédit sur son produit et désorganisant son réseau de distribution auprès d'elle (menaces lors d'un salon Spoga-Gafa à Cologne, mises en demeure par son avocat), de la société Ecologia Applicata (pour contester son analyse de la biodégradabilité du Biofil), des membres de son réseau (lettres à des clients et à des distributeurs dont certains ont aussi reçu des mises en demeure d'arrêter la commercialisation de son produit et l'un d'eux des menaces lors du salon Eima à Bologne, menaces aussi à de futurs distributeurs) et acharnement judiciaire (procédure de référés en France suivie de deux saisines pour liquidation de l'astreinte et procédure en Allemagne), actions abusives qui avaient pour but d'éliminer son concurrent principal sur le marché français et qui constituent des actes de concurrence déloyale.

Elle ajoute que le caractère abusif des actions comme le mal-fondé des allégations de la société Speed est démontré par l'absence d'introduction d'une action au fond et l'infirmation de l'ordonnance de référé, obtenue par une présentation tronquée, en se gardant de solliciter une expertise et qui ne remet pas en cause son produit mais uniquement les mentions figurant sur l'emballage et sur les documents publicitaires.

La société Speed conteste avoir commis des actes de concurrence déloyale.

Elle prétend que le dénigrement suppose que la plaignante démontre que les agissements reprochés sont d'une part, malveillants et dépourvus de toute objectivité et d'autre part, qu'ils se justifient uniquement et exclusivement par la volonté de nuire de leur auteur. Elle ajoute que l'information de la clientèle est légitime et ne constitue pas en elle-même un dénigrement constitutif d'un acte de concurrence déloyale.

Le dénigrement consiste à porter atteinte à l'image de marque d'une entreprise ou d'un produit désigné ou identifiable afin de détourner la clientèle en usant de propos ou d'arguments déloyaux, ayant ou non une base exacte, diffusés ou émis de manière à toucher les clients de l'entreprise en question, concurrente ou non, de celle qui en est l'auteur.

Il convient d'examiner les griefs invoqués par la société Coldplast selon l'ordre chronologique de leur commission :

- du 2 au 4 septembre 2012 au salon Spoga-Gafa de Cologne, la société Speed a menacé la société Coldplast, devant ses clients et distributeurs, de faire cesser la commercialisation du Biofil alors que depuis sa mise sur le marché un an avant, elle n'avait subi aucune réclamation ni de client ni de la concurrence

Pas plus que devant les premiers juges, la société Coldplast ne produit devant la cour de pièce au soutien de cette allégation qui est contestée par la société Speed et qui n'est donc pas établie.

- par lettre recommandée du 20 septembre 2012, l'avocat de la société Speed l'a mise en demeure de cesser l'utilisation des mentions relatives aux résultats du test de biodégradabilité du Biofil ; le même jour, elle a écrit, directement et sans débat contradictoire, à la société Ecologia Applicata pour contester son analyse de la biodégradabilité du Biofil ; elle a transmis à plusieurs reprises ces lettres de contestation à ses clients et distributeurs

La lettre du 20 septembre 2012 produite par la société Coldplast au soutien de la première allégation est rédigée en langue anglaise et n'est pas traduite pas plus que la copie produite également par la société Speed. Il en va de même de la lettre responsive de la société Coldplast datée du 4 octobre 2012.

Les parties s'accordent cependant pour qualifier la lettre de la société Speed de mise en demeure de cesser l'utilisation des mentions relatives aux résultats du test de biodégradabilité du Biofil ce qui constitue un préalable normal avant introduction d'une procédure judiciaire de la part d'une entreprise qui se considère victime d'une concurrence déloyale par un concurrent, mise en demeure qui a permis à la société Coldplast d'apporter une réponse aux faits qui étaient exposés et que, d'après les parties, elle a réfutés.

En soi, cette mise en demeure ne peut constituer un acte de concurrence déloyale.

Il en va de même de la lettre adressée par la société Speed à la société Ecologia Applicata, rédigée en langue étrangère et non traduite, qui tend, selon les parties, à contester l'analyse de la destinataire sur la biodégradabilité du Biofil, dont il n'est ni allégué ni en tout état de cause démontré en l'absence de traduction, qu'elle contient des termes excédant ceux nécessaires à l'exposé d'une contestation d'ordre technique et dépassant le droit de libre critique qui ne peut se confondre avec le dénigrement du produit.

- transmission des lettres de contestation à des clients et distributeurs

La société Coldplast produit :

- des courriels dits adressés aux sociétés Eurogaden et Ratioparts les 28 septembre et 19 novembre 2012, ce qui ne peut être vérifié, les pièces produites rédigées en langues étrangères n'étant pas accompagnées de traduction contrairement à ce que la société Coldplast indique dans les conclusions, affirmation contredite par le bordereau de communication de pièces qui ne mentionne pas la communication de cette traduction,

- un courriel adressé à M. C. (société Bluebird distributeur en Italie) le 26 septembre 2012 lui transmettant les lettres des 20 septembre 2012 adressées aux sociétés Coldplast et Ecologia Applicata en ajoutant : « vous pouvez si vous le souhaitez demander plus d'information au Pr B. qui a travaillé avec Coldplast ».

Les premières pièces, non traduites, sont dépourvues de valeur probante ; seule est donc établie la transmission des lettres de contestation au distributeur italien du Biofil ce qui est de nature à jeter le discrédit sur ce produit et entraver sa commercialisation, peu important, comme déjà indiqué et le fait valoir la société Coldplast, que les faits allégués soient, ou non, exacts.

- en novembre 2012, lors du salon Eima à Bologne, la société Speed a menacé son distributeur en Italie, la société Bluebird

La société Coldplast produit :

- des courriels dits adressés aux sociétés Eurogarden et Ratioparts les 28 septembre et 19 novembre 2012, ce qui ne peut être vérifié dès lors que les pièces produites sont rédigées en langues étrangères et ne sont pas accompagnées de traduction contrairement à ce qui est indiqué dans les conclusions, affirmation contredite par le bordereau de communication de pièces qui ne mentionne pas la communication de cette traduction,

-un courriel de la société Bluebird daté du 23 novembre 2012 avec une traduction libre indiquant que la société Speed affirmait que le Biofil n'était pas biodégradable et que les attestations du professeur B. ne correspondaient pas à la réalité, que lors du salon précité « nous avons été invités avec des argumentations à caractère menaçant à enlever de notre stand l'espace dédié au Biofil, afin d'éviter des interventions bien plus lourdes » mais qu'elle ne s'était pas laissée intimider et elle a demandé à la société Coldplast d'agir rapidement pour débloquer le litige dès lors que la société Speed prévoyait une assignation en justice de la société Coldplast.

Les premières pièces, non traduites, sont dépourvues de valeur probante ; la dernière pièce, outre qu'elle confirme le fait de dénigrement précédemment énoncé, établit la réalité d'une menace envers le même distributeur, acte qui est étranger aux usages commerciaux et constitutif d'un acte de concurrence déloyale.

- La société Speed a mis en demeure plusieurs distributeurs du Biofil dans différents pays d'arrêter la commercialisation sous menaces d'actions judiciaires et a adressé des menaces à de futurs distributeurs qui ont, de ce fait, rompu immédiatement les négociations qu'ils avaient entamées avec elle en vue d'obtenir leur référencement

La société Coldplast produit les pièces suivantes rédigées en langue étrangère avec traduction libre :

- un courriel du 9 octobre 2012, envoyé par un futur distributeur (société américaine Kwik Products) faisant part de sa décision de repousser les discussions sur le Biofil le temps que la situation soit plus claire selon le vu de sa maison mère au Japon,

- un courriel doublement communiqué en pièces 20 et 22 que lui a adressé le 28 novembre 2012, la société Ratioparts distributeur en Allemagne annonçant le transfert d'un courriel reçu du directeur général de la société Speed, mais qui n'est pas produit, et relatant que ce même directeur général, la veille, a appelé son chef de produit en le menaçant d'action en justice en tant que distributeur du Biofil en Allemagne et en essayant de l'effrayer en affirmant avoir des preuves de la non-biodégradabilité réelle du produit et réclamant à la société Coldplast de déclarer sa responsabilité à l'exclusion de celle de Ratioparts en cas d'action en justice aux fins d'indemnisation,

- une mise en demeure datée du 20 décembre 2012 adressée par le conseil allemand de la société Speed à M. Kinser (société allemande Gebruder Kinser oHG) lui demandant de cesser la publicité trompeuse du Biofil qu'il faisait sur sa boutique en ligne (en invoquant les études que sa mandante avait fait réaliser par un institut de recherche extérieur) et en sollicitant l'engagement de payer une peine contractuelle et de dédommager la société Speed de tous les dommages résultant de l'activité litigieuse,

- un courriel du 23 mai 2013 que lui a adressé la société Eurogarden (distributeur en Belgique) lui faisant part de son impossibilité de vendre le stock de Biofil du fait du litige entre les sociétés Coldplast et Speed car si légalement elle pouvait le vendre (après avoir reconditionné le produit pour le marché français), dans les faits, la société Speed harcelait activement les clients de Biofil, les informant du litige de sorte que ceux-ci étaient réticents à distribuer le Biofil craignant d'être impliqués dans le litige ou même poursuivis par la société Speed ; elle a sollicité la reprise et le remboursement de son stock et préconisé l'arrêt de la vente le temps que la bataille judiciaire prenne fin en ajoutant qu'elle demandait le soutien de Coldplast pour la gestion correcte de l'affaire en l'assurant de son soutien, par un investissement dans le produit, une fois le litige terminé.

Ces pièces démontrent que la société Speed a jeté le discrédit sur le produit Biofil auprès des distributeurs de la société Coldplast et a usé, aux fins d'empêcher la commercialisation, de menaces ou mise en demeure intimidantes envers des distributeurs, faits étrangers aux usages commerciaux et constituant des actes de concurrence déloyale.

Ceux-ci ne sont pas légitimés envers les distributeurs allemands par le fait que postérieurement, le 28 février 2014, la société Coldplast a transigé avec la société Speed, étant noté que celle-ci s'est engagée de son côté à ne faire valoir aucune prétention jusqu'au 1er août 2014 à l'encontre des fournisseurs de produits Biofil en République fédérale d'Allemagne, étant rappelé que la société Ratioparts avait demandé à la société Coldplast d'assumer toute la responsabilité en cas de litige.

- L'acharnement judiciaire (procédure de référés en France suivie de deux saisines pour liquidation de l'astreinte et procédure en Allemagne)

La société Coldplast soutient que les procédures introduites en France, par la société Speed, après avoir méthodiquement désorganisé le marché et lui avoir nui, avaient pour seul objectif de l'éliminer du marché et constituent ainsi un abus de droit d'agir en justice.

Elle fait valoir qu'un délai suffisant pour préparer sa défense devant le juge des référés ne lui a pas été accordé (l'audience ayant eu lieu deux mois après l'assignation) et que les mesures ordonnées ont eu des conséquences gravissimes ayant été contrainte d'exécuter cette ordonnance compte tenu du montant des astreintes malgré les difficultés de le faire eu égard à leur complexité et aux courts délais impartis.

Elle ajoute que d'une part, à l'audience du 16 mai 2013 qui avait été fixée pour vérifier l'exécution des mesures ordonnées, la société Speed a tenté de la faire condamner au paiement d'une astreinte pour prétendue inexécution alors qu'au contraire la bonne exécution a été constatée par ordonnance du 20 juin 2013.

D'autre part, la société Speed l'a assignée une nouvelle fois devant le juge des référés le 13 septembre 2013 pour invoquer encore une inexécution de l'ordonnance et obtenir une liquidation de l'astreinte ainsi que des dommages-intérêts ce qui a abouti à une ordonnance du 19 décembre 2013 par laquelle le juge des référés s'est dessaisi au profit de la cour d'appel devant laquelle l'appel de l'ordonnance du 11 avril 2013 était pendant.

Dès lors qu'elle s'estimait victime d'actes de concurrence déloyale, la société Speed était en droit d'utiliser des voies de droit pour les faire cesser.

La société Coldplast n'a pas soulevé devant la cour d'appel saisie de l'appel de l'ordonnance de référé, l'abus de la société Speed d'agir en référé et cet abus ne peut résulter du fait que la cour a infirmé la décision déférée, jugeant qu'il n'y avait pas lieu à référé en l'absence de dommage imminent ou de trouble manifestement illicite au motif que :

- la question d'ordre technique sur la qualité des tests de biodégradabilité et sur leur interprétation relevait de l'appréciation du juge du fond et que le juge des référés ne pouvait se prononcer sur le caractère mensonger des informations litigieuses (biodégradabilité de 100 % entre 12 et 36 mois),

- la mention sur l'emballage du Biofil et sur le site internet relative à la certification du produit par l'organisation scientifique de recherche de l'environnement Ecologia Applicata n'était pas critiquable et la mention selon laquelle cette dernière faisait partie de l'université de Milan ne pouvait être considérée comme mensongère,

- la mention de l'existence d'un brevet en cours était exacte,

- si les mentions de la norme UNI EN 14855, qui n'est pas une norme de certification de la biodégradabilité du produit mais une norme décrivant une méthode de test ainsi que la référence à la directive 94/62/EC qui concerne les emballages et déchets d'emballage, étaient totalement inappropriées, ces éléments n'avaient pas pour le consommateur la même valeur informative que la description des caractéristiques du produit ou l'organisme scientifique qui l'a validée de sorte qu'ils n'étaient pas suffisants pour caractériser un dommage imminent ou un trouble manifestement illicite,

- il n'était pas établi que la société Coldplast avait commercialisé en France son produit dans des emballages non libellés en langue française et s'il subsistait encore sur le site internet consacré au Biofil de nombreuses mentions uniquement en langue étrangère, cette seule circonstance n'était pas de nature à constituer un trouble manifestement illicite.

En l'état de cette décision, et sans que la sincérité, ou non, des mentions relatives à la biodégradabilité du Biofil qui était annoncée sur les emballages du produit soit tranchée, il ne peut être considéré que les actions judiciaires intentées par la société Speed étaient destinées, non pas, à se protéger d'une concurrence déloyale mais étaient, au contraire, détournées de leur objectif et destinées, avec la seule intention de lui nuire, à éliminer « rapidement et illégitimement » un concurrent loyal et étaient donc des actions abusives.

L'action en référé comme l'assignation postérieure et subséquente en liquidation d'astreinte, ne peuvent, dans ces conditions, être qualifiées d'actes de concurrence déloyale.

Il en va de même de l'action introduite devant le tribunal régional de Cologne qui a été close par un jugement du 28 février 2014 avant qu'il soit statué sur l'appel de l'ordonnance de référé en France par arrêt du 3 mai 2015.

En effet, s'il ne peut être retenu que la transaction est, en droit allemand, une reconnaissance du bien fondé de l'action par la société Coldplast (les allégations à ce sujet de la société Speed, qui sont contestées par la société Coldplast, ne sont pas assorties d'une offre de preuve), il ne peut non plus être retenu que l'action était abusive ou même qu'elle n'était pas justifiée.

Or, si dans le cadre de la présente instance, la société Coldplast reproche à la société Speed de ne pas avoir saisi le juge du fond, elle ne l'a pas fait non plus.

Si comme elle le dit, la société Speed n'avait plus de raison de saisir le juge du fond, dès lors qu'en France et en Allemagne les résultats des actions intentées lui donnaient satisfaction, la société Coldplast qui estime que les actions étaient abusives et constitutives d'actes de concurrence déloyales, avait par contre intérêt à faire trancher la question de fond ce qu'elle n'a pas fait et ne fait pas dans le cadre de la présente instance ; elle fait au contraire valoir (page 27 de ses conclusions), que malgré l'insistance de l'intimée, la cour n'est pas saisie du prétendu caractère mensonger des mentions relatives au Biofil (que la société Speed tente au contraire de démontrer).

En conséquence, les actions en justice introduites par la société Speed ne peuvent être qualifiées d'actes de concurrence déloyale.

Sur les dommages-intérêts réclamés

La somme de 1 645 158,43 € réclamée par la société Coldplast se décompose comme suit :

- remboursement des investissements engagés pour le développement du produit : 543 139,43 €,

- perte de chance et de préjudice d'image : 1 000 000 €,

- frais engagés pour assurer sa défense devant le juge des référés : 80 262,65 €,

- frais engagés pour l'exécution de l'ordonnance de référé : 21 756,35 €.

En l'état des motivations précédentes, la société Coldplast établit que la société Speed a jeté le discrédit sur le Biofil en remettant en cause sa biodégradabilité, les tests sur lesquels l'annonce de celle-ci s'appuyait, la réalité de nombreuses mentions auprès de distributeurs en usant parfois de menaces et en mettant en demeure l'un d'eux de cesser la commercialisation invoquant sa responsabilité et lui demandant un engagement d'indemnisation.

Ces faits de dénigrement du produit ainsi que les mesures d'intimidation visant à faire renoncer les distributeurs ou futurs distributeurs à commercialiser le produit, alors qu'aucune décision de justice ne venait établir la réalité des faits dénoncés et qui sont contraires aux usages commerciaux, constituent des actes de concurrence déloyale engageant la responsabilité de la société Speed et ouvrent droit à indemnisation du dommage qu'ils ont engendré.

Au soutien de sa demande indemnitaire, la société Coldplast fait valoir que l'ensemble des actions de la société Speed a rendu impossible la poursuite de la commercialisation du Biofil dès lors qu'elles ont porté atteinte à sa réputation sur le marché français ; dans la mesure où seuls les faits ci-dessus exposés, qui datent de la fin de l'année 2012, sont retenus, il convient de rechercher le préjudice qu'ils ont causé.

Il résulte des termes de leurs courriels précités que le distributeur italien Bluebird et le distributeur allemand Ratioparts ont gardé leur confiance dans le produit et n'ont pas remis en cause sa commercialisation même s'ils ont demandé à la société Coldplast de garantir leur mise hors de cause au cas où leur responsabilité serait recherchée.

Dans la transaction homologuée le 28 février 2014, la société Speed s'est engagée à ne faire valoir aucune prétention contre les faits objet de la procédure jusqu'au 1er août 2014 à l'encontre des fournisseurs du produit Biofil en République fédérale d'Allemagne.

Aucun courriel ou attestation démontrant un refus des distributeurs de commercialiser entre les actes commis à la fin de l'année 2012, y compris par M. Kinser mis en demeure de cesser la commercialisation, et cet engagement n'est produit.

De même, selon son courriel, la société Eurogarden, distributeur en Belgique, n'a pas perdu confiance dans le produit qu'elle a continué à commercialiser même après l'ordonnance de référé et le reconditionnement du produit pour le marché français et elle était prête à reprendre la distribution, dont elle a préconisé la suspension, après règlement du litige.

Or, après l'arrêt de la cour d'appel le 3 mars 2015, la commercialisation pouvait reprendre et la société Coldplast ne démontre pas que la société Eurogarden, ni les sociétés Bluebird, Ratioparts et Kinser ont refusé de commercialiser le produit en l'état d'une décision qui a fait l'objet des mêmes publications que la précédente décision infirmée ou qu'à cette date, la commercialisation était définitivement devenue impossible du fait du dénigrement du Biofil à la fin de l'année 2012 et dans les mois qui ont suivi (au vu du courriel de la société Eurogarden) et alors qu'entre 2012 et 2015, elle n'a engagé aucune action pour faire reconnaître la véracité des qualités contestées de son produit dont elle a arrêté la commercialisation.

En ce qui concerne la suspension des négociations menées avec la société américaine Kwik Products, en l'absence de tout élément sur l'état de leur avancement, de leur teneur et de la position de cette société après le prononcé de l'arrêt du 3 mars 2015, il n'est pas établi que la société Coldplast a perdu une chance de conclure un contrat avec cette société.

En conséquence, preuve de l'imputabilité de développer son produit aux actes de concurrence déloyales commis par la société Speed n'est pas démontrée et seul un préjudice d'image résultant des actions dirigées contre les distributeurs et ayant une répercussion sur les clients peut être retenu et indemnisé.

Au vu des élèvements d'appréciation dont dispose la cour, le préjudice résultant du préjudice d'image est évalué à 60 000 €.

La société Coldplast est par ailleurs recevable à réclamer la réparation des dommages causés par l'exécution de l'ordonnance de référé infirmée mais non, comme le soutient la société Speed, le remboursement des sommes auxquelles elle a été condamnée et pour la restitution desquelles elle dispose déjà d'un titre à savoir l'arrêt infirmatif devenu définitif.

Selon la société Speed, sur la somme totale de 21 756,35 € qui est réclamée, la somme de 10 167,36 € et qui selon les justificatifs produits correspond à un versement à la Carpa Lyon Ardèche est constituée par le montant de l'indemnité de procédure au paiement de laquelle elle a été condamnée (7 000€) et les dépens. Ces allégations rendent inopérantes la contestation sur la valeur probante de ces pièces au motif qu’elles sont rédigées en italien et que seules certaines mentions sont traduites.

La société Coldplast ne conteste pas qu'il s'agit du paiement de l'indemnité de procédure et des dépens ; en conséquence, à hauteur de cette somme, la réclamation est déclarée irrecevable, la fin de non-recevoir, soulevée par la société Speed, tirée de l'autorité de la chose jugée par l'arrêt infirmatif valant titre de restitution de ces sommes étant fondée.

Pour le surplus, l'exécution d'une décision de justice assortie de l'exécution provisoire se fait aux risques et périls du créancier et le débiteur qui l'a exécutée peut demander réparation du préjudice qui lui a causé cette exécution.

En l'espèce, la société Colpast était tenue d'exécuter la décision dès lors qu'elle fixait de lourdes astreintes qui ont pour but d'obtenir une exécution spontanée ; que de plus, le tribunal n'a pas précisé le point de départ des astreintes ; il a fixé d'office une audience très proche aux fins de vérifier la bonne exécution de la décision et liquider les astreintes après s'être réservé le pouvoir de le faire et a dit que son ordonnance était exécutoire de plein droit à compter de son prononcé.

En conséquence, la société Coldplast est fondée à réclamer réparation du préjudice que lui a causé l'exécution de la décision infirmée par la suite.

Elle justifie par ses productions (notes de frais d'huissiers de justice et factures des sociétés Privacia et DS) avoir déboursé une somme totale de 6 674,57 € pour procéder à la reprise et la destruction des emballages litigieux et à l'établissement, les 14 et 15 mai 2013, de procès-verbaux de constats le justifiant, obligation mise à sa charge par l'ordonnance de référé, en vue de l'audience qui avait été fixée au 16 mai 2013 pour vérifier la bonne exécution de l'ordonnance et après cette audience, en vue de l'audience de renvoi du 30 avril 2013.

Par contre ne sont pas justifiés comme étant des frais engendrés par l'exécution de l'ordonnance : la facture de son conseil du 11 juin 2013 (1 312,85 €) ni la somme de 4 842,74 € versée à la CARPA Lyon Ardèche le 4 octobre 2013 (s'il s'agit des frais de publication de l'ordonnance, ce qu'elle ne précise pas bien qu'elle mentionne ces frais dans sa demande, ils peuvent être restitués en exécution de l'arrêt infirmatif).

En conséquence, la demande est accueillie à hauteur de 6 674,57€.

La demande de remboursement des investissements engagés pour le développement du produit (543 139,43 €) est rejetée, l'arrêt du développement et de la commercialisation du produit du fait des actes retenus n'étant pas justifié et ces dépenses n'ayant pas de lien de causalité avec les seuls faits établis comme constitutifs d'actes de concurrence déloyale.

La demande en remboursement des frais engagés pour assurer sa défense devant le juge des référés (80 262,65€) est également rejetée. C'est en effet, à bon droit, que la société Speed fait valoir que la demande d'indemnisation des honoraires d'avocat invoqués a été limitée par la société Coldplast à la somme de 8 000 € qui lui a été accordée, en application de l'article 700 du code de procédure civile, par l'arrêt infirmatif qui ne lui permet pas, contrairement à ce qu'elle dit « d'actualiser » sa demande dans le cadre de la présente instance.

Sur la demande de la société Coldplast de dommages-intérêts pour procédure abusive

La société Coldplast sollicite la condamnation, sur le fondement de l'article 32-1 du code de procédure civile, de la société Speed au motif que celle-ci a agi en justice de manière abusive.

L'action est cependant introduite par la société Coldplast et si celle-ci veut parler de la procédure de référé, seule la cour statuant sur l'appel de cette ordonnance pouvait se prononcer sur une telle demande qui ne lui a pas été présentée.

Cette demande est donc rejetée.

Sur les dépens et les frais irrépétibles

Partie perdante, la société Speed doit supporter les dépens de première instance comme d'appel ainsi que les frais irrépétibles qu'elle a exposés et verser à la société Coldplast une indemnité de procédure.

PAR CES MOTIFS

La cour statuant publiquement, par arrêt contradictoire,

Confirme le jugement entrepris en ce qu'il a déclaré recevable l'action de la société Coldplast,

L'infirme sur le surplus et statuant à nouveau,

Dit n'y avoir lieu à écarter à titre liminaire des pièces rédigées en langue étrangère,

Condamne la société Speed France à verser à la société Coldplast les sommes de :

- 6 674,57€ en réparation du préjudice résultant de l'exécution de l'ordonnance de référé,

- 60 000 € en réparation du préjudice d'image,

Déclare irrecevable la demande de la société Coldplast en remboursement de la somme de 10 167,36 € au paiement de laquelle elle a été condamnée par l'ordonnance de référé du 11 avril 2013,

Déboute la société Coldplast du surplus de ses prétentions,

Condamne la société Speed France à verser à la société Coldplast une indemnité de 25 000 € en application de l'article 700 du code de procédure civile,

Condamne la société Speed France aux dépens de première instance et d'appel, ces derniers avec faculté de recouvrement conformément aux dispositions de l'article 699 du code de procédure civile.