CA Paris, Pôle 1 ch. 3, 9 juin 2021, n° 21/05918

Les sociétés Ducky Games, Homa Games et Voodoo exercent leur activité dans le domaine des jeux vidéos pour téléphones mobiles et tablettes, plus spécialement dans l'hyper casual gaming, à savoir des jeux vidéos s'adressant à tous les joueurs occasionnels qui recherchent des sessions de jeux très courtes pour combler les petits moments d'ennui du quotidien. Ces jeux sont téléchargeables gratuitement sur des plateformes depuis le monde entier, les éditeurs étant rémunérés par la vente d'encarts publicitaires insérés dans le jeu commercialisé.

Fondée en 2013, la société Voodoo dispose de studios de jeux qui créent leurs propres jeux et travaille parallèlement avec de jeunes studios de développeurs qu'elle assiste et dont elle édite et distribue les jeux.

La société Homa Games, immatriculée au mois de septembre 2019, éditeur de jeux hyper casual, est un concurrent de la société Voodoo dans le domaine de la création et de l'édition des applications mobiles.

La société Ducky Games, constituée en 2015, a pour activité de créer des jeux mobiles hyper casual.

Les sociétés Ducky Games et Voodoo ont conclu un partenariat en vertu duquel la société Ducky Games s'est engagée à livrer à la société Voodoo au moins deux prototypes de jeu vidéo par mois, avec un engagement d'exclusivité sur l'étendue duquel les parties s'opposent. La société Ducky Games a rempli son obligation de proposer à la société Voodoo des prototypes de jeu dont aucun n'a été édité car ne répondant pas aux critères de celle-ci. Ce partenariat a été résilié de manière anticipée d'un commun accord à la fin du mois de janvier 2021. La société Ducky Games a alors conclu un nouveau partenariat avec la société Homa Games.

La société Voodoo, éditeur de jeu vidéo leader sur le marché, commercialise depuis le 28 décembre 2020 le jeu vidéo pour mobile « Lumbercraft » créé par un studio partenaire tiers.

La société Homa commercialise sous son nom depuis le 24 février 2021 le jeu vidéo pour mobile « Craft Island » créé par la société Ducky Games et d'abord mis en ligne sous ce dernier nom le 22 janvier 2021.

Estimant que les sociétés Homa Games et Ducky Games se sont rendues coupables d'actes de parasitisme et de concurrence déloyale par risque de confusion tenant à la reprise des caractéristiques essentielles du jeu Lumbercraft dans leur jeu Craft Island, développé durant la période d'exclusivité qui liait la société Ducky Games à la société Voodoo, celle-ci a, dûment autorisée, fait assigner en référé d'heure à heure, par acte du 8 mars 2021, la société Ducky Games et la société Homa Games aux fins de voir ordonner la suspension provisoire, sous astreinte de 20 000 euros par infraction constatée et par jour de retard, de la distribution, la commercialisation et l'exploitation du jeu Craft Island par Homa Games ou Ducky Games, outre une indemnité au titre de l'article 700 du code de procédure civile.

Parallèlement, la société Voodoo a fait assigner au fond à bref délai les sociétés Ducky Games et Homa Games aux fins de voir prononcer l'interdiction définitive de la commercialisation, la distribution et l'exploitation du jeu Craft Island ainsi qu'en indemnisation de son préjudice jusqu'au prononcé de cette mesure.

Par ordonnance de référé contradictoire du 25 mars 2021, le tribunal de commerce de Paris a :

Vu l'article 873 du code de procédure civile,

Vu l'article 1240 du code civil,

- ordonné la suspension provisoire, sous astreinte de 20 000 euros par infraction constatée par jour de retard et ce pendant un délai de 30 jours, délai au-delà duquel il sera à nouveau fait droit, à compter de la signification de la présente ordonnance et jusqu'au délibéré du jugement au fond à intervenir, de la distribution, la commercialisation et l'exploitation du jeu Craft Island par Homa Games et Ducky Games,

- dit qu'il n'y a pas lieu à application de l'article 700 du code de procédure civile,

- condamné Homa Games et Ducky Games aux dépens de l'instance,

- rejeté toutes demandes plus amples ou contraires des parties,

- rappelé que la présente décision est de plein droit exécutoire par provision en application de l'article 514 du code de procédure civile.

Suivant déclaration du 26 mars 2021, la SAS Ducky Games et la SAS Homa Games ont interjeté appel de l'ensemble des chefs expressément énoncés de cette ordonnance, à l'exception de la disposition relative à l'article 700 du code de procédure civile.

Dûment autorisées par ordonnance du 12 avril 2021, la société Ducky Games et la société Homa Games ont fait assigner à jour fixe la société Voodoo devant cette cour aux fins de voir :

Vu le code de procédure civile et notamment ses articles 32-1, 455, 514 et 514-1, 700, 872 et 873 du code de procédure civile,

Vu l'article 6§1 de la Convention européenne des droits de l'homme,

Vu l'article 6 § 1 du règlement (CE) n° 864/2007 du parlement européen et du conseil du 11 juillet 2007 sur la loi applicable aux obligations non contractuelles (Rome II),

Vu les règles de droit américain et notamment l'article 301 et 102 du Copyright Act et les règles de droit applicables en Russie, au Canada, au Royaume-Uni, au Japon, en Arabie Saoudite, en Allemagne, au Brésil, en Turquie, au Mexique, en Inde, en Espagne,

Vu l'article 1240 du code civil,

- annuler l'ordonnance de référé en date du 25 mars 2021 rendue par le président du tribunal de commerce de Paris pour défaut de motivation,

- en tout état de cause, infirmer l'ordonnance de référé en date du 25 mars 2021 rendue par le président du tribunal de commerce de Paris,

Et, statuant à nouveau :

- juger qu'en présence d'une contestation sérieuse, en l'absence de trouble manifestement illicite et en l'absence d'urgence, il n'y a pas lieu à référé sur les fondements des articles 872 et 873 du code de procédure civile,

- débouter en conséquence la société Voodoo de l'ensemble de ses demandes, fins et prétentions,

A titre reconventionnel,

- juger que la société Voodoo a manifestement commis des actes de parasitisme au préjudice de la société Homa Games,

- condamner la société Voodoo à payer à la société Homa Games la somme de 15 000 euros à titre de dommages-intérêts à titre de provision au titre du préjudice subi par la société Homa Games,

- juger que la société Voodoo devra s'abstenir de tout acte déloyal à l'égard de la société Homa Games, notamment dans le cadre de la promotion de son jeu Lumbercraft, sous astreinte de 5 000 euros par infraction constatée et par jour de retard à compter du jour de la signification de l'ordonnance à intervenir et jusqu'au délibéré du jugement au fond à intervenir,

- juger que la société Voodoo a manifestement commis des actes de concurrence déloyale et de parasitisme au préjudice de la société Ducky Games,

- condamner la société Voodoo à payer à la société Ducky Games la somme de 70 000 euros à titre de dommages et intérêts à titre de provision en réparation du préjudice financier et moral subi par Ducky Games,

A titre subsidiaire :

- limiter expressément la portée des mesures provisoires de retrait et d'interdiction au seul territoire français,

En toute hypothèse,

- condamner la société Voodoo à payer à la société Homa Games et à la société Ducky Games, chacune, la somme de 50 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile,

- condamner la société Voodoo aux entiers dépens.

Dans ses dernières conclusions du 27 avril 2021, la SAS Voodoo demande à la cour de :

Vu les articles 872 et 873 du code de procédure civile,

Vu l'article 1240 du code civil,

- juger que la distribution, la commercialisation et l'exploitation du jeu Craft Island par Homa Games ou par Ducky Games causent un trouble manifestement illicite et un dommage imminent à la société Voodoo,

- juger qu'aucune contestation sérieuse ne s'oppose à la suspension provisoire ordonnée par le président du tribunal de commerce par ordonnance du 25 mars 2021,

- juger que la suspension provisoire ordonnée par le président du Tribunal de commerce par

Ordonnance du 25 mars 2021 est justifiée par l'existence d'un différend,

En conséquence,

- confirmer l'ordonnance du tribunal de commerce de Paris du 25 mars 2021 en ce qu'elle a ordonné la suspension provisoire, sous astreinte de 20 000 euros par infraction constatée par jour de retard et ce pendant un délai de 30 jours, délai au-delà duquel il sera à nouveau fait droit, à compter de la signification de la présente ordonnance et jusqu'au délibéré du jugement au fond à intervenir, de la distribution, la commercialisation et l'exploitation du jeu Craft Island par Homa Games et Ducky Games,

- confirmer l'ordonnance du tribunal de commerce de Paris du 25 mars 2021 en toutes ses dispositions,

- rejeter l'ensemble des demandes, fins et conclusions formées par Homa Games et Ducky Games dans la présente instance,

- condamner solidairement Homa Games et Ducky Games aux entiers dépens d'instance et à payer à la société Voodoo la somme de 20 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile.

En application des dispositions de l'article 455 du code de procédure civile, la cour renvoie aux écritures des parties pour un plus ample exposé des faits et moyens développés au soutien de leurs prétentions respectives.

MOTIFS

Sur la demande d'annulation de l'ordonnance pour défaut de motivation :

L'article 455 du code de procédure civile dispose que « le jugement doit exposer succinctement les prétentions respectives des parties et leurs moyens. Cet exposé peut revêtir la forme d'un visa des conclusions des parties avec l'indication de leur date. Le jugement doit être motivé. Il énonce la décision sous forme de dispositif ».

Il est constant, selon l'article 6§1 de la convention européenne des droits de l'homme, que le droit a un procès équitable comprend la participation effective des parties à la procédure et le devoir des juridictions internes d'entendre leurs arguments et de se livrer à un examen effectif des moyens par une obligation de motivation au regard du droit applicable.

Les sociétés appelantes soutiennent que le premier juge a pris position sans référence à l'urgence ni au caractère manifeste d'une atteinte et que son ordonnance ne contient aucune motivation. Elles exposent ainsi que la décision ne comporte aucune indication sur les éléments concrets et vérifiés qui ont conduit le juge à considérer que des actes de concurrence déloyale par risque de confusion ont été commis ; qu'aucun examen des jeux en cause n'est présenté ; qu'aucune référence aux pièces n'est faite ; qu'aucune prise en compte des éléments soumis au juge par les parties défenderesses n'est exposée ; qu'il n'a été répondu à aucun des moyens soulevés en défense.

Il ressort de l'ordonnance critiquée que celle-ci comporte une motivation fondée sur l'existence d'actes de concurrence déloyale par risque de confusion à l'encontre de la société Voodoo, certes succincte mais non inexistante, conforme aux dispositions de l'article 455 du code de procédure civile en ce qu'elle témoigne de ce que le premier juge a apprécié les moyens développés de part et d'autres pour en déduire que la demande était fondée en droit au regard des articles 1240 du code civil et 873 du code de procédure civile, l'obligation de motivation n'imposant pas au juge de suivre les parties dans le détail de leur argumentation. Il ne sera donc pas fait droit à la demande d'annulation de l'ordonnance dont appel.

En tout état de cause, les sociétés appelantes ont conclu sur l'objet du litige et la cour saisie de l'entier litige, en application de l'article 562 du code de procédure civile et de l'effet dévolutif de l'appel, est tenue de se prononcer sur tous les points en litige.

Sur la demande de suspension provisoire du jeu Craft Island :

La société Voodoo fonde sa demande sur les articles 873 alinéa 1 et 872 du code de procédure civile.

L'article 873 du code de procédure civile dispose que le président du tribunal de commerce peut, dans les limites de la compétence du tribunal, et même en présence d'une contestation sérieuse, prescrire en référé les mesures conservatoires ou de remise en état qui s'imposent, soit pour prévenir un dommage imminent, soit pour faire cesser un trouble manifestement illicite.

Le trouble manifestement illicite désigne toute perturbation résultant d'un fait qui, directement ou indirectement, constitue une violation évidente de la règle de droit.

Le dommage imminent s'entend du dommage qui n'est pas encore réalisé mais qui se produira sûrement si la situation présente doit se perpétuer.

La société Voodoo invoque l'existence d'un trouble manifestement illicite caractérisé par les actes de concurrence déloyale par risque de confusion et de parasitisme dont les sociétés Homa Games et Ducky Games se seraient rendues coupables à son égard ainsi que l'existence d'un dommage imminent.

Il convient de relever tout d'abord que si la société Voodoo fait valoir, dans le cadre d'éléments de contexte de nature à confirmer les actes de concurrence déloyale commis par Ducky Games et Homa Games, que le jeu Craft Island a été publié par la société Ducky Games alors que celle-ci était encore en relation d'exclusivité avec la société Voodoo, elle ne fonde pas sa demande de suspension du jeu sur la violation d'une obligation contractuelle, s'en tenant aux articles 1240 et 1241 du code civil, soit un fondement exclusivement délictuel.

La concurrence déloyale, fondée sur le principe général de responsabilité édicté par l'article 1240 du code civil, consiste dans des agissements s'écartant des règles générales de loyauté et de probité professionnelle applicables dans les activités économiques et régissant la vie des affaires tels que ceux créant un risque de confusion avec les produits ou services offerts par un autre opérateur, ceux parasitaires visant à s'approprier de façon injustifiée et sans contrepartie une valeur économique résultant d'un savoir-faire, de travaux ou d'investissements ou encore ceux constitutifs d'actes de dénigrement ou de désorganisation d'une entreprise.

La société Voodoo prétend que le jeu Craft Island reprend les caractéristiques essentielles de son jeu Lumbercraft et que les consommateurs associent les deux jeux.

Il est constant que l'appréciation du risque de confusion implique de s'attacher à l'impression d'ensemble dégagée par les produits et services en cause. Toutefois, seules doivent être prises en compte les similitudes portant sur les caractéristiques des produits de nature à les identifier en tant que tels et non celles portant sur des éléments banals ou génériques.

L'objet du jeu Lumbercraft est de permettre aux utilisateurs de déplacer sur une carte un bûcheron qui tient une hache à la main, de le rapprocher des arbres disposés sur la carte afin qu'il coupe du bois, le charge sur son dos et s'en serve pour construire un village et développer son univers qu'il doit ensuite défendre contre des assaillants qui l'attaquent violemment.

L'objet du jeu Craft Island est de permettre au joueur qui évolue dans une île paisible de construire des nouveaux espaces, des maisons, d'agrandir l'île, et d'utiliser le bois qu'il coupe à cet effet.

Il s'avère que la dénomination « Craft » présente dans le titre de chacun des deux jeux est un terme anglais qui signifie 'artisanat', soit la création d'objets à partir de matières premières, et qui n'est pas distinctif puisqu'il n'est pas contestable qu'il est couramment utilisé pour des jeux vidéos (tels World of Warcraft, Minecraft).

S'il est vrai que les deux jeux mettent de prime abord en scène un bûcheron qui détient une hache et un sac sur le dos dans lequel il accumule des bûches de bois préalablement coupées, nécessaires à la progression dans le jeu pour la construction de son univers, il n'en est pas moins établi que la mécanique de découpe de bois existe dans de nombreux jeux, la société Voodoo admettant a minima que cette thématique était déjà présente dans les jeux vidéos sur ordinateur et reconnaissant qu'elle n'a pas un monopole sur les jeux de découpe de bois. Au demeurant, dès le démarrage de chacun des deux jeux, les deux marques Voodoo et Homa Games sont clairement identifiables.

Pour le reste, le graphisme visuel des deux jeux n'apparaît pas d'emblée quasiment identique comme l'affirme l'intimée, l'univers de Craft Island relevant davantage du dessin (un petit bonhomme jaune stylisé, sans vêtements ni détails, naufragé sur une île), celui de Lumbercraft étant plus réaliste et détaillé (corps, vêtements, cheveux, différents accessoires).

L'univers et la finalité des deux jeux sont manifestement différents, l'un se déroulant sur la terre ferme, l'autre sur une île déserte, le jeu Lumbercraft proposant très rapidement des phases de bataille, avec des ennemis à combattre, ponctué d'explosions répétées, et un personnage devenant plus proche du guerrier que du bûcheron, au contraire du jeu Craft Island dont le personnage isolé se maintient dans un contexte très paisible.

Quant à la perception du consommateur au regard des deux jeux concurrents, la douzaine de commentaires faisant état d'une confusion produits par la société Voodoo apparaissent isolés au regard du nombre de téléchargements (2 000 000) du jeu Craft Island. Le sondage réalisé à la demande de la société Voodoo qui n'a pas ciblé les seules personnes jouant régulièrement ou occasionnellement à des jeux sur mobiles ou sur tablettes mais un échantillon représentatif de la population générale (l'absence de toute connaissance de l'univers des produits, notamment dans le secteur particulier de l'hyper casual gaming, conduisant nécessairement le sondé à ne pas détecter aisément les différences) et qui a consisté à présenter deux extraits de 10 secondes de chacun des jeux -sélectionnés dans les deux premières minutes des jeux concernés- ne peut suffire à caractériser de manière évidente l'existence d'un risque de confusion dans l'esprit du joueur.

Il en résulte que faute de ressemblances suffisamment avérées hors le fonds commun de la découpe de bois et de la construction que l'intimée ne peut s'approprier, le risque de confusion allégué entre les deux jeux par la société Voodoo n'est pas établi avec l'évidence requise en référé.

La société Voodoo dénonce également des actes de parasitisme, lesquels peuvent être retenus indépendamment de la démonstration d'un risque de confusion. Elle se prévaut à cet effet de ses investissements financiers, temporels et techniques importants, de sa notoriété acquise sur le marché de l'hyper casual et du succès d'audience de son jeu téléchargé plus de 8 millions de fois au 1er mars 2021 dont les intimés n'hésitent pas à s'accaparer sans bourse délier. La société Voodoo ne caractérise pas cependant les agissements parasitaires distinctement du risque de confusion dont il a été retenu qu'il n'était pas établi avec l'évidence requise en référé.

En l'absence d'acte de concurrence déloyale et parasitaire manifeste, la société Voodoo ne démontre pas l'existence d'un trouble manifestement illicite.

Il convient de relever que la notion de dommage imminent est indépendante de celle du trouble manifestement illicite, l'article 873 du code de procédure civile ne les liant pas et ne faisant aucune référence au caractère licite ou non de la situation à l'origine du dommage à prévenir.

Toutefois, la société Voodoo ne produit aucune pièce de nature à établir le préjudice économique irréversible qu'elle invoque en cas de maintien du jeu Craft Island, et notamment l'absence de rentabilité de son jeu Lumbercraft, rien ne s'opposant à ce que les joueurs appréciant les jeux de bûcheron et/ou de construction téléchargent gratuitement les deux jeux de finalité différente, pas plus que la société Voodoo ne justifie de l'atteinte à ses intérêts extrapatrimoniaux, la confusion préjudiciable née de la publication du jeu Craft Island sur laquelle elle se fonde n'étant pas manifeste. Le dommage imminent n'est donc pas établi.

Enfin, la société Voodoo, invoquant l'urgence, se prévaut des dispositions de l'article 872 du code de commerce aux termes desquelles « dans tous les cas d'urgence », le président du tribunal de commmerce peut ordonner en référé toutes les mesures qui ne se heurtent à aucune contestation sérieuse ou que justifie l'existence d'un différend.

La société Voodoo se limite à caractériser l'urgence au regard « des faits de l'espèce », renvoyant au préjudice patrimonial et extrapatrimonial imminent et irréversible né du risque de confusion qui n'a pas été retenu avec l'évidence requise en référé. Cette condition d'application de l'article 872 du code de procédure civile n'est manifestement pas remplie.

En conséquence, il convient d'infirmer l'ordonnance entreprise en toutes ses dispositions et de dire n'y avoir lieu à référé sur la demande de suspension provisoire du jeu Craft Island.

Sur la demande reconventionnelle des sociétés Homa Games et Ducky Games :

La société Homa Games fait grief à la société Voodoo d'avoir commis à son préjudice des actes de parasitisme à raison de la campagne déloyale de promotion du jeu Lumbercraft traduisant une volonté de s'immiscer dans le sillage du jeu Craft Island et de bénéficier de la réputation qui lui est attachée. Elle soutient que la société Voodoo a fait le choix délibéré d'organiser une campagne massive et déloyale de promotion de son jeu Lumbercraft, lequel apparaît comme le plus présent dans les publicités affichées dans le jeu Craft Island.

Dès lors qu'il est usuel -et non prohibé- pour les éditeurs de jeux de faire la promotion de leurs jeux au sein de jeux concurrents afin de tenter d'attraire la clientèle et qu'il n'est pas contesté qu'en sa qualité d'éditeur, la société Homa Games contrôle les annonceurs des publicités diffusées au sein de son jeu Craft Island et qu'elle est rémunérée pour chaque publicité ainsi diffusée, les actes de parasitisme allégués ne ressortent pas avec l'évidence requise en référé.

La société Ducky Games soutient pour sa part que la société Voodoo s'est livrée à des actes de concurrence déloyale et de parasitisme en copiant pour son jeu Lumbercraft les créations antérieures des membres du studio Ducky Games, à savoir « Chicken Love Everything » et « 21 Bytes ».

Il n'est pas contesté que ces projets de jeux élaborés par les fondateurs de Ducky Games n'ont pas été commercialisés, de sorte que les actes de concurrence déloyale et de parasitisme invoqués n'ont aucun caractère manifeste.

Il n'y a donc pas lieu à référé sur les demandes de dommages-intérêts formées à titre provisionnel par les sociétés appelantes ainsi que de cessation de tout acte déloyal dans le cadre de la promotion du jeu Lumbercraft.

Sur les autres demandes :

La société Voodoo, qui succombe, supportera la charge des dépens de première instance et d'appel et sera condamnée à verser à chacune des sociétés Homa Games et Ducky Games la somme de 8 000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS

Déboute les sociétés Ducky Games et Homa Games de leur demande d'annulation de l'ordonnance entreprise,

Infirme l'ordonnance entreprise en toutes ses dispositions,

Statuant à nouveau et y ajoutant,

Dit n'y avoir lieu à référé sur la demande de suspension provisoire sous astreinte de la distribution, la commercialisation et l'exploitation du jeu Craft Island formée par la société Voodoo,

Dit n'y avoir lieu à référé sur les demandes reconventionnelles des sociétes Homa Games et Ducky Games,

Condamne la société Voodoo aux dépens de première instance et d'appel,

Condamne la société Voodoo à verser à chacune des sociétés Homa Games et Ducky Games la somme de 8 000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile.