CA Pau, 2e ch. 1er sect., 23 juin 2021, n° 18/01438

Exposé des faits et procédure :

La Sté Ortec Service lndustrie (OSI), spécialisée dans le secteur hydraulique, a acheté l'intégralité des parts de VDGM holding et de ses deux sociétés HPI et BP Etudes, spécialisées dans le secteur hydraulique, dont M. M. était l'homme clé.

La cession est intervenue le 3 janvier 2012 avec prise d'effet au 1er janvier 2012.

Guillaume M., le cédant, représentant un atout important et obligatoire dans la transaction, devenu salarié d'OSI, cessionnaire, en date du 1er janvier 2012, a démissionné le 1er septembre 2014.

Le 12 novembre 2014, Guillaume M. a rejoint la SAS CAM ENERGIE SERVICE (CES), spécialisée également dans la construction, l'exploitation et la maintenance de centrales de production d'énergie renouvelable en tant que Directeur Général délégué à l'international.

Plusieurs salaries d'OSI ont rejoint CES entre fin 2014 et début 2015.

OSI a dénoncé des pratiques de concurrence déloyale et l'organisation de la fuite de clientèle, faits qu'elle a reprochés à M. M. et à son nouvel employeur, CES.

Par actes des 1er mars 2016 et 8 mars 2016, la société OSI a donc fait assigner devant le tribunal de commerce la société CES et M. M..

Par jugement du 18 avril 2017, le tribunal de commerce de Tarbes s'est déclaré compétent, l'acte introductif étant fondé sur l'article 1240 du code civil et non sur l'article L442-6 du code de commerce.

Par jugement du 26 mars 2018, le tribunal de commerce de Tarbes a :

- dit que M. Menoux G. a violé la clause de non-concurrence contenue dans le protocole de cession ;

- condamné M. Menoux G. à payer à la société ORTEC SERVICE INDUSTRlE la somme de 50.000.00 € (cinquante mille euros) à titre de dommages et intérêts ;

- déboute M. Menoux G. de sa demande d'interpréter la clause de non-concurrence de manière restrictive ;

- débouté M. Menoux G. de sa demande de condamner la société CAM ENERGIE SERVICE et le relever de toutes condamnations ;

- dit M. Menoux G. mal fondé en ses demandes reconventionnelles et l'en a débouté en toutes fins qu'elles comportaient ;

- dit que M. Menoux G. et la société CAM ENERGIE SERVICE ont commis des actes de concurrence déloyale ;

- condamné in solidum M. Menoux G. et la société CAM ENERGIE SERVICE à payer à la société ORTEC SERVICE INDUSTRIE la somme de 362.439,00 € (trois cent soixante deux mille quatre cent trente neuf euros) à titre de dommages et intérêts ;

- débouté la société CAM ENERGIE SERVICE de toutes ses demandes, fins et conclusions ;

- dit la société CAM ENERGIE SERVICE mai fondée en ses demandes reconventionnelles et l'en a débouté en toutes fins qu'elles comportent;

- condamné in solidum M. Menoux G. et la société CAM ENERGIE SERVICE à payer à la société ORTEC SERVICE INDUSTRlE la somme de 6.000 € (six mille euros) au titre de l'article 700 du code de procédure civile (cpc);

- dit qu'il n'y a pas lieu d'ordonner l'exécution provisoire du jugement ;

- condamné in solidum M. Menoux G. et la société CAM ENERGIE SERVICE aux entiers dépens.

Par déclaration en date du 2 mai 2018, Guillaume M. a relevé appel du jugement. (RG 18-01438).

Par déclaration en date du 4 mai 2018, Guillaume M. a relevé appel contre la société OSI et la société CAM énergie service (RG 18-01469).

Par déclaration en date du 6 juin 2018 la SAS Helsyom venant aux droits de la CAM énergie service a relevé appel contre Guillaume M. et la SAS OSI (RG 18-01821).

Par déclaration en date du 18 février 2019, la société OSI a assigné en intervention forcée la selarl FHB et la selarl François L. en qualité d'administrateur judiciaire et liquidateur judiciaire de la SAS Helsyom (RG 19-000575).

Par ordonnance du 28 décembre 2018, le magistrat chargé de la mise en état a joint les instances RG 18-01438 et 18-01469.

Par ordonnance du 28 décembre 2018, le magistrat chargé de la mise en état a joint les instances RG 18-01438 et 18-01821.

Par ordonnance du 2 avril 2019, le magistrat chargé de la mise en état a joint les instances RG 18-01438 et 19-00575.

La clôture est intervenue le 14 janvier 2020.

L'affaire fixée le 18 février 2020 a été renvoyée pour cause de grève des avocats au 6 avril 2021 à 14h.

Prétentions et moyens des parties':

Vu les conclusions notifiées le 25 janvier 2019 auxquelles il est fait expressément référence pour l'énoncé du détail de l'argumentation, de Guillaume M. demandant, au visa des anciens articles 1147 et 1382 du code civil, de :

- Dire et juger recevable et bien fondé l'appel de Monsieur M..

- Débouter la société ORTEC SERVICE INDUSTRIE de l'ensemble de ses demandes, fins et prétentions.

1./ Réformer le jugement rendu par le tribunal de commerce de Tarbes le 26 mars 2018 en ce qu'il a déboute M. M. Guillaume de ses demandes tendant à :

*Concernant la clause de non-concurrence

A titre principal

- Constater que ladite clause n'est assortie d'aucune autre partie financière.

- Prononcer, en conséquence, la nullite de la clause de non-concurrence

A titre subsidiaire :

- Dire qu'il convient d'interpréter cette clause de manière restrictive et la limiter aux activités de conception, réalisation.

- Constater, en conséquence, que Monsieur M. ne se livre à aucune activité concurrente,

- Débouter la Societe OSI de ses demandes fondées sur la clause de non concurrence à l'encontre de Monsieur M.

*Concernant la concurrence déloyale :

- Constater que la Societe OSI ne démontre de manière objective aucun comportement pouvant être caractérisé de concurrence déloyale,

- Constater que la Societe OSI n'apporte aucune preuve objective du préjudice dont elle se prétend victime,

- Débouter, en consequence, la Societe OSI de toutes demandes au titre de la concurrence deloyale,

*Concernant la demande reconventionnelle :

- Prendre acte du comportement abusif de la Societe OSI

- Constater le préjudice souffert par Monsieur M.

- Condamner en conséquence la Société OSI à une somme de 144 000 € à titre de dommages et intérêts,

- Condamner la Société OSI à une somme de 6 000 € sur le fondement de l'article 700 du Code de Procedure Civile

*A titre infiniment subsidiaire :

- Condamner la Société CAM ENERGIE SERVICE à le relever indemne de toutes condamnations.

2./ Réformer le jugement rendu par le Tribunal de Commerce de Tarbes le 26 mars 2018 en ce qu'il a :

- Dit que M. M. Guillaume a violé la clause de non-concurrence contenue dans le protocole de cession ;

- Condamné M. M. Guillaume à payer à la société ORTEC SERVICE INDUSTRIE la somme de 50.000,00 euros (cinquante mille euros) à titre de dommages et interets ;

- Débouté M. M. Guillaume de sa demande d'interpréter la clause de non concurrence de manière restrictive ;

- Debouté M. M. Guillaume de sa demande de condamner la societe CAM ENERGIE SERVICE à le relever de toutes condamnations ;

- Dit M. M. Guillaume mal fondé en ses demandes reconventionnelles et l'en débouté en toutes fins qu'elles comportent ;

- Dit que M. M. Guillaume et la société CAM ENERGIE SERVICE ont commis des actes de concurrence déloyale ;

- Condamné in solidum M. M. Guillaume et la société CAM ENERGIE SERVICE à payer a la société ORTEC SERVICE INDUSTRIE la somme de 362.439,00 € (trois cent soixante deux mille quatre cent trente neuf euros) à titre de dommages et intérêts ;

- Debouté la société CAM ENERGIE SERVICE de toutes ses demandes, fins et conclusions;

- Dit la société CAM ENERGIE SERVICE mal fondée en ses demandes reconventionnelles et l'en débouté en toutes fins qu'elles comportent ;

- Condamné in solidum M. M. Guillaume et la societe CAM ENERGIE SERVICE a payer à la societe ORTEC SERVICE INDUSTRIE la somme de 6.000,00 € (six mille euros) au titre de l'article 700 du C.P.C.

- Dit qu'il n'y a pas lieu d'ordonner l'execution provisoire de ce jugement ;

- Condamné in solidum M. M. Guillaume et la société CAM ENERGIE SERVICE aux entiers depens, taxes et liquides pour ce qui concerne le Greffe a la somme de 99,32 €TTC.

3./ ll est demande ainsi à la Cour :

Concernant la clause de non-concurrence:

> A titre principal :

- Dire et juger que la clause de non-concurrence contenue dans le protocole de cession signé le 10 novembre 2011 n'avait plus aucun effet juridique après le 3 janvier 2012.

- Constater que les actes de cession signés le 3 janvier 2012 ne comportent pas de clause de non-concurrence à la charge de Monsieur M..

- Dire et juger que le courrier de Monsieur M. établi le 29 septembre 2014 ne peut faire revivre une clause de non-concurrence qui avait perdu tout effet juridique à la date de la rédaction de ce document.

- Constater que la société ORTEC SERVICE INDUSTRIE a levé la clause de non-concurrence contenu dans le contrat de travail de Monsieur M..

Par conséquent,

- Débouter la societe ORTEC SERVICE INDUSTRIE de l'ensemble de ses demandes formulées au titre d'une clause de non-concurrence à l'encontre de Monsieur M..

> A titre subsidiaire :

- Constater que la clause de non-concurrence n'est assortie d'aucune contrepartie financière.

Par consequent,

- Prononcer la nullité de la clause de non-concurrence alléguée par la societe ORTEC SERVICE INDUSTRIE à l'encontre de Monsieur M..

<A titre infiniment subsidiaire:

- Dire et juger qu'il convient d'interpréter la clause de non-concurrence alléguée par la société ORTEC SERVICE INDUSTRIE de maniere restrictive et la limiter aux activités de conception et réalisation de structures mécano-soudées destinées aux barrages et microcentrales.

- Dire et juger que la société ORTEC SERVICE INDUSTRIE ne démontre pas que Monsieur M. n'a pas respecté la clause de non-concurrence alléguée

Par consequent,

- Débouter la Société ORTEC SERVICE INDUSTRIE de ses demandes fondées sur la clause de non-concurrence à l'encontre de Monsieur M.

En tout état de cause,

- Dire et juger que la société ORTEC SERVICE INDUSTRIE ne justifie d'aucun préjudice ni d'un lien de causalité du fait du non-respect de la clause de non-concurrence par Monsieur M..

Par consequent,

- Débouter la societe ORTEC SERVICE INDUSTRIE de I'ensemble de ses demandes formulées au titre d'une clause de non-concurrence a l'encontre de Monsieur M..

> A titre plus subsidiaire,

- A Limiter le quantum de la condamnation à une somme qui ne pourra qu'être symbolique du fait de l'absence de préjudice.

Concernant les actes de concurrence déloyale :

- Dire et juger que la société ORTEC SERVICE INDUSTRlE ne démontre pas des actes de concurrence déloyale qui auraient été commis par Monsieur M..

- Dire et juger que la société ORTEC SERVICE INDUSTRIE ne démontre pas qu'elle aurait subi un préjudice du fait des actes de concurrence déloyale allegués a l'encontre de Monsieur M..

- Dire et juger que la société ORTEC SERVICE INDUSTRIE ne justifie pas d'un lien de causalité entre les actes de concurrence déloyale allégués à l'encontre de Monsieur M. et le préjudice qu'elle aurait subi du fait de ces agissements non caractérisés.

Par conséquent,

- Débouter la société ORTEC SERVICE INDUSTRIE de l'ensemble de ses prétentions en ce qu'elles sont dirigées à l'encontre de Monsieur M..

- Debouter la société ORTEC SERVICE INDUSTRIE de sa demande de condamnation in solidum formulé à l'encontre de Monsieur M. et de la société CAM ENERGIE SERVICE au motif que Monsieur M. ne peut pas être considéré comme coauteur de l'hypothétique préjudice allégué.

En tout état de cause,

- Limiter à une somme symbolique le montant des dommages et intérêts prononcé à l'encontre de Monsieur M. qui n'est pas le bénéficiaire principal des actes allégués.

A titre reconventionnel :

- Dire et juger que la société ORTEC SERVICE INDUSTRIE a eu un comportement fautif à l'egard de Monsieur M..

Par consequent :

- Condamner la société ORTEC SERVICE INDUSTRIE à payer à Monsieur M. la somme de 50 000 € à titre de dommages et intérêts.

- Condamner la société ORTEC SERVICE INDUSTRIE à payer à Monsieur M. une somme de 10 000 € sur le fondement de l'article 700 du Code de Procédure Civile.

- Condamner la même aux entiers dépens d'instance et d'appel avec application pour ces derniers de l'article 699 du Nouveau Code de Procedure Civile dont distraction au profit de Maitre P., avocat au Barreau de Pau.

Vu les conclusions notifiées le 2 novembre 2018 auxquelles il est fait expressément référence pour l'énoncé du détail de l'argumentation, de la SAS Heslyom demandant de :

- infirmer le jugement en ce qu'il a :

- Débouté la société CAM ENERGIE SERVICE de toutes ses demandes, fins et conclusions tendant à :

1°) Débouter la société Ortec Service Industrie de l'ensemble de ses demandes :

- Dire et Juger que la société Ortec Service Industrie ne rapporte pas la preuve d'actes de concurrence déloyale ;

- Dire et Juger que la société Ortec Service Industrie ne justifie pas d'une désorganisation de son entreprise ;

- En conséquence, Dire et Juger que la société Ortec Service Industrie ne rapporte pas la preuve d'une faute et d'un préjudice engageant la responsabilité de la société Cam Energie Service.

2°) Reconventionnellement,

- Dire et Juger que la société Ortec Service Industrie a tenu des propos dénigrants au préjudice de la société Cam Energie Service ;

- En conséquence, condamner la société Ortec Service Industrie à payer la somme de 600 000 € à titre de dommages et intérêts, sauf à parfaire.

3°) En toute hypothèse :

- Condamner la société Ortec Service Industrie à payer à la société Cam Energie Service la somme de 6 000 € au titre de l'article 700 du Code de procédure civile ;

- La condamner aux entiers dépens.

Et en ce qu'il a :

- Condamné in solidum M. Menoux G. et la société CAM ENERGIE SERVICE à payer à la société ORTEC SERVICE INDUSTRIE la somme de 362.439,00 € (trois cent soixante-deux mille quatre cent trente-neuf euros) à titre de dommages et intérêts ;

- Débouté la société CAM ENERGIE SERVICE de toutes ses demandes, fins et conclusions ;

- Dit la société CAM ENERGIE SERVICE mal fondée en ses demandes reconventionnelles et l'en déboute en toutes fins qu'elles comportent ;

- Condamné in solidum M. Menoux G. et la société CAM ENERGIE SERVICE à payer à la société ORTEC SERVICE INDUSTRIE la somme de 6.000,00 € (six mille euros) au titre de l'article 700 du C.P.C ;

- Condamné in solidum M. Menoux G. et la société CAM ENERGIE SERVICE aux entiers dépens, taxes et liquidés pour ce qui concerne le greffe à la somme de 99,32 € ttc .

Il est ainsi demandé à la Cour de statuer à nouveau et de :

1°) Débouter la société Ortec Service Industrie de l'ensemble de ses demandes ;

- Dire et Juger que la société Ortec Service Industrie ne rapporte pas la preuve d'actes de concurrence déloyale ;

- Dire et Juger que la société Ortec Service Industrie ne justifie pas d'une désorganisation de son entreprise ;

- En conséquence, Dire et Juger que la société Ortec Service Industrie ne rapporte pas la preuve d'une faute et d'un préjudice engageant la responsabilité de la société HESLYOM.

2°) Reconventionnellement,

- Dire et Juger que la société Ortec Service Industrie a tenu des propos dénigrants au préjudice de la société HESLYOM;

- En conséquence, condamner la société Ortec Service Industrie à payer la somme de 600 000 € à titre de dommages et intérêts, sauf à parfaire.

3°) En toute hypothèse :

- Condamner la société Ortec Service Industrie à payer à la société HESLYOM la somme de 10 000 € au titre de l'article 700 du Code de procédure civile ;

- La condamner aux entiers dépens dont distraction est requise pour ceux d'appel au profit de Me S.Crépin, membre de la Selarl Lexavoue Pau Toulouse, en application des dispositions de l'article 699 du CPC.

Vu les conclusions notifiées le 3 janvier 2020 auxquelles il est fait expressément référence pour l'énoncé du détail de l'argumentation, de la SAS Ortec service industrie (ci-après OSI) demandant de :

- DECLARER IRRECEVABLE les conclusions de la Société HESLYOM en l'état du jugement de liquidation judiciaire en date du 18 septembre 2018.

- DEBOUTER Monsieur M. et la Société HESLYOM venant aux droits de CAM ENERGIE SERVICE de toutes leurs demandes, fins et conclusions.

1.

Vu les dispositions des articles 1134 et suivants du Code Civil,

- DIRE ET JUGER que Monsieur Guillaume M. a violé la clause de non concurrence contenue dans le Protocole de cession.

En conséquence,

- CONFIRMER le jugement en ce qu'il a admis cette violation.

- Statuer à nouveau sur le quantum des préjudices subis.

En conséquence,

- CONDAMNER Monsieur Guillaume M. à payer à ORTEC SERVICE INDUSTRIE la somme de 150.000 € à titre de dommages et intérêts.

2.

Vu les articles 1382 et suivants du Code Civil,

- DIRE ET JUGER que Monsieur Guillaume M. et la Société HESLYOM venant aux droits de CAM ENERGIE SERVICE ont commis des actes de concurrence déloyale et de parasitisme au préjudice de la Société ORTEC SERVICE INDUSTRIE.

- CONFIRMER le jugement en ce qu'il a admis leur responsabilité conjointe.

- STATUER A NOUVEAU sur le quantum des préjudices subis par la Société ORTEC SERVICE INDUSTRIE.

En conséquence,

- CONDAMNER in solidum Monsieur Guillaume M. et la Société HESLYOM venant aux droits CAM ENERGIE SERVICE à payer à ORTEC SERVICE INDUSTRIE la somme de 1.341.734 € à titre de dommages et intérêts.

- FIXER LA CREANCE de la Société ORTEC SERVICE INDUSTRIE au passif de la liquidation judiciaire de la Société HESLYOM à hauteur de la somme susvisée de 1.341.734 €.

3.

- CONDAMNER tous succombants à payer à la Société ORTEC SERVICE INDUSTRIE la somme de 10.000,00 € au titre de l'article 700 du Code de Procédure Civile, outre les entiers dépens, ceux d'appel distraits au profit de Maître Emmanuel T., sur ses affirmations de droit.

La selarl FHB prise en la personne de Maître Sylvain H., en qualité d'administrateur judiciaire de la société Heslyom, anciennement Cam energie service SAS dument assignée par OSI le 6 février 2019 n'a pas constitué avocat.

La selarl François L. représentée par Maître François L., en qualité de liquidateur judiciaire de la société Heslyom, anciennement Cam energie service SAS dument assignée par OSI le 6 février 2019 n'a pas constitué avocat.

Motifs de la décision :

- sur l'irrecevabilité des conclusions de la société Heslyom soulevée par la société OSI :

Dès lors que la société Heslyom a bénéficié d'une procédure de redressement judiciaire, en cours d'instance, le mandataire judiciaire, devenu liquidateur judiciaire après conversion de la procédure collective par jugement du 18 septembre 2018, a seul qualité à agir au nom de la société débitrice pour soutenir ses prétentions et défendre ses droits, sauf droits propres de la société Heslyom.

Le liquidateur judiciaire de la société Heslyom, appelé régulièrement dans la cause, n'a pas constitué avocat.

Dans ses dernières écritures, la société Heslyom ne répond pas à la fin de non recevoir soulevée et ne défend donc aucun droit propre, et le ferait elle, il lui appartiendrait de les établir en matière de concurrence déloyale.

Les conclusions et les pièces de la société Heslyom sont donc irrecevables, faute de qualité à agir de son représentant, comme le soutient, à bon droit, la société OSI.

En application de l'article 472 du cpc, en appel, si l'intimé ne comparaît pas, il est néanmoins statué sur le fond et le juge ne fait droit aux prétentions et moyens de l'appelant que dans la mesure où il les estime réguliers, recevables et bien fondés.

Lorsque la partie intimée ne constitue pas avocat, ou si ses conclusions ont été déclarées irrecevables, la cour doit examiner, au vu des moyens d'appel, la pertinence des motifs par lesquels le premier juge s'est déterminé.

- sur la violation de la clause de non-concurrence :

Guillaume M. reproche au tribunal d'avoir écarté la nullité de la clause de non-concurrence d'associé alléguée par la société OSI pour défaut de contrepartie financière, d'avoir refusé d'interpréter cette clause de manière restrictive et de la limiter aux activités de conception, réalisation alors qu'il ne se livrait à aucune activité concurrente.

En cause d'appel, il reprend ses moyens de première instance, invoque un nouveau moyen supplémentaire, pour défendre aux prétentions de la société OSI, et demande de dire la clause de non-concurrence prévue dans le protocole de cession du 10 novembre 2011 non applicable dès lors qu'elle n'a pas été reprise dans les actes de cession du 3 janvier 2012 alors que le protocole de cession avait une durée limitée en son article 8, les actes devant être signés au plus tard le 2 ou 3 janvier 2012 .

La société OSI lui répond notamment que Guillaume M. était l'homme clé de la société HPI et que la rédaction d'une telle clause de non-concurrence participait directement à l'économie de l'opération d'acquisition pour protéger les intérêts commerciaux de la société. Guillaume M. l'a d'ailleurs admis dans sa lettre du 29 septembre 2014, lettre consécutive à son départ de la société, en indiquant que «'la clause de non-concurrence.... relative à l'acte de cession signé le 10 novembre subsiste. Je ne chercherai donc aucunement la concurrence'».

Il convient de constater d'une part que l'article 5.5 du «'protocole d'accord sur la cession de la totalité des parts sociales des sociétés HPI et BP Etudes'» a stipulé une clause de non-concurrence pour les dirigeants des deux sociétés, MM M. et Dupuis, limités dans le temps et dans l'espace «'s'interdisant expressément la faculté de créer, acquérir, exploiter, rétablir ou faire valoir, sous quelque forme que ce soit y compris le statut de salarié, directement ou indirectement, ou par personne interposée sur la France métropolitaine aucune activité similaire ou connexe en tout ou partie à celle de HPI ou BP Etudes pendant une durée de 5 années à compter de la dite cession, à peine de dommages-intérêts envers le cessionnaire ou ses ayants cause'».

L'article 8 sur la durée du dit protocole signé le 10 novembre 2011 prévoyait que «'le protocole est réputé conclu pour une durée allant de sa date de signature jusqu'à la date de closing à intervenir après les due diligences et de signature des actes entraînant le changement de contrôle et la cession totale des actions des sociétés qui devait intervenir vers le 2 ou 3 janvier 2012'».

Il ressort d'autre part dans «'l'acte de cession d'actions'», régularisé le 3 janvier 2012 et en entête de l'acte, que «'les opérations de due diligence étant désormais terminées, les parties ont convenu de réitérer les engagements du protocole dans le cadre de cette opération de closing et en particulier de signer le présent acte de cession d'action'».

Par ailleurs, dans sa lettre du 29 septembre 2014, après sa décision de démissionner de son poste de travail le 18 août 2014, Guillaume M. fait lui-même référence à la persistance de la clause de non-concurrence prévue au protocole du 10 novembre 2011 puisqu'il y écrit «'sur la question de la concurrence avec Ortec : mes projets professionnels ne devraient pas porter la moindre concurrence à Ortec.

En outre, et bien que vous ayez décidé de lever la clause de non-concurrence attachée à mon contrat de travail, celle relative à l'acte de cession d'actions signé le 10 novembre 2011 subsiste. Je ne chercherai donc aucunement la concurrence'».

Il est donc établi que la clause de non-concurrence prévue au protocole du 10 novembre 2011 était maintenue lors de la signature des actes de cession du 3 janvier 2012 signés dans le délai imparti par le protocole avec réitération des engagements tels qu'ils étaient prévus et Guillaume M. lui-même l'affirme dans son courrier du 29 septembre 2014.

La clause de non-concurrence, limitée dans le temps à cinq ans et dans l'espace à la France métropolitaine, était indispensable à la protection des intérêts légitimes de la société OSI afin d'éviter toute intervention de son ancien dirigeant dans le même domaine et auprès de la même clientèle eu égard à ses compétences dans le domaine d'activité de l'hydraulique et de l'hydroélectricité. Guillaume M. avait lui-même expliqué vouloir intervenir à l'étranger et développer une activité à l'export notamment au Chili et il est manifeste que le secteur d'activité, notamment en matière d'hydroélectricité, est un marché étroit sur la seule France métropolitaine et donc la concurrence géographique nécessairement étendue.

Le seul fait que la direction de la société OSI ait levé la clause de non-concurrence de Guillaume M. souscrite dans le cadre de son contrat de travail ne suffit pas à anéantir la validité de la clause de non-concurrence en tant qu'associé ; les termes même de la seule lettre du 29 septembre 2014 corroborent le fait que Guillaume M. lui-même n'associait pas les deux clauses de non-concurrence, conscient de la nécessité pour lui, cédant, de garantir au cessionnaire de ne subir aucune concurrence de la part du cédant.

Par ailleurs, cette clause de non-concurrence n'était pas nulle à défaut de comporter une contrepartie financière dès lors qu'il s'agit d'une clause applicable à un associé et non à un salarié et qu'elle demeurait limitée dans le temps et l'espace et qu'à la date de la souscription de la clause de non-concurrence, Guillaume M. n'était pas salarié de la société. Il est ensuite devenu salarié de la société OSI en application du protocole de cession.

En effet, s'il était de jurisprudence constante qu'«'est licite la clause de non-concurrence insérée dans les statuts d'une société commerciale interdisant à son ancien associé et cogérant de s'occuper pendant trente ans d'une entreprise ayant le même objet que cette société et située dans quatre départements dès lors qu'elle ne confère pas à la restriction à la liberté du commerce ou du travail qu'elle impose un caractère illimité à la fois dans le temps et dans l'espace'» (Com., 20 février 1979, pourvoi n° 77-13.653), en 2011, la chambre commerciale de la cour de cassation a précisé que «'lorsqu'elle a pour effet d'entraver la liberté de se rétablir d'un salarié, actionnaire ou associé de la société qui l'emploie, la clause de non-concurrence signée par lui, n'est licite que si elle est indispensable à la protection des intérêts légitimes de l'entreprise, limitée dans le temps et dans l'espace, qu'elle tient compte des spécificités de l'emploi du salarié et comporte l'obligation pour la société de verser à ce dernier une contrepartie financière, ces conditions étant cumulatives. Dès lors, viole le principe fondamental de libre exercice d'une activité professionnelle et l'article 1131 du code civil, la cour d'appel qui retient que la validité d'une clause de non-concurrence insérée dans un pacte d'actionnaires n'est pas subordonnée à l'existence d'une contrepartie'» (Com., 15 mars 2011, pourvoi n° 10-13.824, Bull. 2011, IV, n° 40 ).

Elle a précisé ensuite, que si le dirigeant n'était pas salarié, la validité de la clause de non-concurrence est soumise à des conditions propres aux dirigeants. Elle doit ainsi être limitée dans le temps et dans l'espace et proportionnée aux intérêts légitimes à protéger et elle n'est pas soumise à l'obligation de contrepartie financière : pour le cas d'un dirigeant ayant signé une clause de non-concurrence avant de devenir salarié : Com. 12 février 2013 no12-13726.

De même, à l'égard d'un actionnaire ou associé, qui est devenu salarié de la société, il a été jugé qu'une clause de non-concurrence prévue à l'occasion de la cession de droits sociaux est licite à l'égard des actionnaires qui la souscrivent, dès lors qu'elle est :

- limitée dans le temps et dans l'espace,

- et proportionnée aux intérêts légitimes à protéger,

- sa validité n'étant subordonnée à l'existence d'une contrepartie financière que dans le cas où ces associés ou actionnaires avaient, à la date de leur engagement, la qualité de salariés de la société qu'ils se sont engagés à ne pas concurrencer (Com 8 Octobre 2013, no 12-25.984).

En l'espèce, à la date de la souscription de la clause de non-concurrence le 10 novembre 2011, Guillaume M. était associé et cogérant de la société VDGM, gérant de la société HPI et associé gérant de la société HWP. Il a cédé ses parts de la société VDGM qui détient plus de 50% de la société Bureau d'études et plus d'1/3 du capital de la société HPI ainsi que ses parts au sein de la société HWP.

Il n'est pas contesté que Guillaume M. n'était pas salarié à la date de la souscription de la clause de non-concurrence d'associé. Il deviendra salarié de la société OSI après la cession des actions HPI.

Enfin, la clause de non-concurrence n'a pas à être interprétée puisque la stipulation de la clause de non-concurrence est claire comme interdisant les activités «'similaires ou connexes en tout ou partie à celle de HPI ou BP Etudes'».

Et en page 2 du protocole d'accord, il était précisé les activités de la société BP Etudes ainsi : «'hydraulique, construction mécaniques et électromécaniques, turbines et microcentrales hydroélectriques'» et celles de la société HPI comme étant : «'la conception, la réalisation de structures mécano soudées destinées aux barrages et microcentrales'».

Il est donc manifeste que la clause de non-concurrence porte interdiction d'exercer toute activité similaire ou connexe à celle des deux sociétés dans le secteur de l'hydraulique et de l'hydroélectricité de la conception à la maintenance des structures.

La clause de non-concurrence prévue au protocole du 11 novembre 2010 a été violée dans le délai des 5 années puisque dès le 10 novembre 2014, Guillaume M. a été embauché par la société CAM énergie service, concurrente directe de la société HPI, en qualité de directeur de cette société qui intervient dans le secteur de l'hydroélectricité, activité principale de la société HPI et du Bureau d'Etudes rachetées par OSI.

De plus, lors du constat d'huissier de justice du 27 mai 2015, Guillaume M. s'est présenté comme étant le responsable de l'agence locale de Benejacq de la société CAM énergies service et non pas comme directeur général uniquement délégué à l'international alors que son contrat de travail prévoyait qu'il avait en charge la partie commerciale et ventes de l'agence, des ressources humaines et du recrutement, de la gestion et de la comptabilité du pilotage des activités construction et maintenance et du développement et structuration de Cam énergies services c'est-à-dire une fonction de direction générale de l'agence.

Si l'extrait Kbis de la société Cam énergie service tel qu'il ressort du site société.com fait ressortir son activité de production d'électricité sans plus de détails, il ressort du constat d'huissier de justice du 27 mai 2015 que l'activité de la société portait sur des centrales photovoltaïques mais aussi sur des centrales hydrauliques et hydroélectriques notamment au travers de compte rendu de réunions internes auxquelles participait Guillaume M. (ex réunion gestion d'actifs n°1 du 16 février 2015 point 4 «' centrales hydrauliques : plan d'action projet Cassini, centrale de Mirepeix/Plaa, Bourdettes etc..'» ou encore la réunion gestion d'actifs n°2 du 23 février 2015 point 7 «'suivi d'exploitation : présentation de la production PV+ hydro du parc Cam E'»)

Il a quitté cette société le 23 octobre 2015 soit à peine moins d'un an après son embauche.

Mais il ne fait aucun doute que Guillaume M. a travaillé dans le secteur d'activité des sociétés HPI et BP Etudes entre novembre 2014 et octobre 2015 en violation de la clause de non-concurrence du protocole du 11 novembre 2010.

Par ailleurs, la clause de non-concurrence litigieuse a précisé que la violation de la clause était sanctionnée par des dommages-intérêts.

Eu égard à la violation de la clause de non-concurrence en tant que cédant des parts sociales, il convient de réparer le préjudice subi par la société OSI au titre de la violation de la clause de non-concurrence du chef de sa responsabilité contractuelle à concurrence de 30.000 euros de dommages-intérêts.

Le jugement sera infirmé sur le montant des dommages-intérêts alloués.

- sur la concurrence déloyale :

La société OSI recherche la responsabilité délictuelle de la société Cam énergie et de Guillaume M. sur le fondement de l'article 1382 ancien, devenu 1240, du code civil pour concurrence déloyale.

Il appartient à la société OSI d'établir la ou les fautes délictuelles, le préjudice subi et le lien de causalité directe entre ces fautes et le préjudice allégué.

La société OSI dénonce le débauchage de 8 à 11 de ses salariés, la captation de sa clientèle et des actes de parasitisme commercial en entretenant la confusion des entités HPI et CAM énergie service vis à vis des tiers et en désorganisant la société OSI.

Sur le débauchage des salaries, elle se fonde sur le constat d'huissier de justice du 27 mai 2015 au sein de la société Cam energie service qui fait apparaître qu'en effet, au minimum 8 anciens salariés de la société HPI (Joël D., Nicolas G., Robin G., Sandrine C., Dorian S., Mickael Do V., François S. et François V.) ont été embauchés par la société Cam énergie service entre novembre 2014 et mars 2015 alors que Guillaume M. avait démissionné de la société OSI le 18 août 2014 avec un préavis de 3 mois qui expirait le 24 novembre 2014 et alors que lui-même avait été embauché par la société Cam énergie service le 10 novembre 2014, soit avant le terme de son contrat de travail chez OSI.

Guillaume M. réfute toute démarche auprès des salariés de la société OSI en vue de les débaucher au profit de son nouvel employeur.

Il explique qu'il s'était opposé à la décision des dirigeants d'OSI de déplacer près de Lacq les locaux d'OSI notamment en raison du risque de perdre la compétence des salariés qui n'accepteraient pas un avenant à leur contrat de travail leur occasionnant des trajets de travail conséquents représentant plus d'une heure de trajet par jour depuis leur domicile comme il en justifie pour au moins 5 d'entre eux.

Si d'autres salariés de la société OSI ont également démissionné dans la même période sans rejoindre la société Cam energie service, ce qui tendrait à fonder l'hypothèse de démissions en lien avec cette délocalisation refusée par beaucoup de salariés, la création récente de la société Cam energie service en mai 2013 et le départ annoncé dès août 2014 de Guillaume M., leur ancien dirigeant au sein de la société HPI et leur directeur au sein de l'agence de la société OSI à Benejacq, pour être lui-même embauché avant la fin de son préavis, ne pouvaient que provoquer leur démission pour retrouver un emploi exactement similaire sur le même site géographique. En effet, la société Cam énergie service a loué des locaux sur le site de Bénéjacq où exploitait déjà la société OSI et Guillaume M. a été nommé directeur de cette agence au sein de la société Cam énergie service..

De même, la société OSI a établi des liens professionnels étroits et anciens entre MM. G. et F., dirigeants de la société Cam energie service, et les anciens collaborateurs de la société OSI MM M., S., V., A. dans le secteur de l'hydroélectricité.

Ainsi par exemple, MM V. et M. avaient également créé en janvier 2013 une société Hydro Consulting et en novembre 2013, le stagiaire M. A., en apprentissage chez HPI dès 2010 sous le tutorat de M. V., était en contact régulier avec MM S. et M., encore salariés de la société OSI, avant d'être salariés de la société Cam energie service, pour élaborer la plaquette commerciale de la société Hydro consulting, plaquette qui sera adressée le 6 mai 2014 par M. V. à M. S., eux mêmes encore salariés de la société OSI.

Le 21 février 2015, M. G., président de la société Cam énergie service deviendra gérant de la société Hydro consulting, à la place de M V., lui-même étant embauché par une filiale de la société Cam énergie service dédiée à l'export.

Eu égard à l'importance des départs, au moins pour 8 salariés après août 2014, le débauchage organisé par une structure récente, installé sur le même site géographique et favorisé par le recrutement de l'ancien dirigeant lui-même pour mettre en confiance les dits salariés est manifeste comme l'a retenu à bon droit le tribunal.

Sur la captation de la clientèle de la société OSI et le parasitisme commercial, la société OSI établit qu'il y a eu une confusion entre la société Cam energie service et HPI sur le site lui-même à Bénéjacq alors qu'il n'y a aucune enseigne extérieure sur le bâtiment occupé par la société Cam energie service et que dans un article publicitaire de mars avril 2015 dédié à l'hydroélectricité pour le compte de la société Cam energie service, les équipements présentés ont été montés et fabriqués par HPI (dégrilleur de Nay ou encore chantier Mirepeix 2 en amont de Bourdettes) et Guillaume M. y est photographié préparant l'installation d'une vis hydrodynamique.

De même, dans la News letter n°1 de Cam energie service début 2015, il est précisé qu ' «' au travers de la structuration de la société Cam energie service centrée sur les énergies renouvelables, 2014 a été marquée par le développement de l'activité construction et le renforcement de la compétence hydraulique'».

Et cette activité hydraulique de la société est présentée forte de la compétence en la matière de Guillaume M. qui a rejoint la société «'après un parcours reconnu dans le secteur de l'hydraulique en France et à l'international'» alors qu'un atelier de 2000m2 situé à Bénéjacq est dédié à la chaudronnerie et à la construction de vantellerie pour l'hydroélectricité et la méthanisation.

Si la société OSI n'établit pas le détournement de clients précis, en revanche, elle fait la démonstration de la désorganisation de ses services avec une forte baisse de sa marge sur les chantiers en cours (centrale de Carjac, Barrage d'Hautefage et centrale de Neuvachette) et des pertes sur des chantiers liés aux difficultés et retard pris (centrale hydroélectrique de Bioule, Barrage de Pebernat ou Palisse) et de la perte de confiance de clients habituels comme la filiale d'EDF Hydrostadium qui constate la désorganisation de la société OSI dès janvier 2015, voire la perte d'un client historique comme Alphapipe.

Si la société Cam énergie service est le bénéficiaire direct de cette concurrence déloyale organisée, Guillaume M. a permis à la société Cam energie service de la mettre en place sur un an au détriment de la société OSI en incitant le départ des salariés alors qu'il était lui-même soumis à une clause de non-concurrence en qualité de cédant des parts sociales et qu'il était une figure reconnue dans le secteur de l'activité hydraulique et leur ancien dirigeant. Les fautes reprochées à Guillaume M. sont donc établies.

Pour établir le lien de causalité directe, elle fait valoir, à bon droit, que les chantiers impactés en 2014 et 2015 étaient suivis pour la plupart d'entre eux par des salariés qui ont rejoint la société Cam energie service, outre Guillaume M. tels que MM. B., L., S. ou V. et que le départ massif de la moitié des salariés spécialisés dans ce secteur ne pouvait être compensé en quelques mois.

Guillaume M. conteste cette approche en indiquant, chantier par chantier de la société OSI, que les départs de certains salariés de la société OSI, qui ont certes rejoint la société Cam énergie service, se sont faits tardivement et avec leur remplacement par d'autres salariés sur les chantiers en cours Ainsi François S. est parti le 30 juin 2015, Guillaume B. le 4 janvier 2016, M. L. a démissionné le 18 décembre 2015 et M. V. a quitté OSI le 10 juillet 2015.

Or, si MM B. et L. ont quitté la société OSI sur la fin de l'exercice 2015 et alors que Guillaume M. avait déjà quitté la société OSI fin octobre 2015, il n'en demeure pas moins que des liens ont été établis entre MM V., S. et M., dès 2014, pour organiser une activité concurrente à celle de la société OSI concernant l'activité hydraulique, qu'en cours d'année 2015, ils se retrouvent salariés de la société Cam energie service et que ce départ massif des salariés n'a été possible qu'avec le départ de Guillaume M., technicien reconnu dans ce secteur d'activité au sein de l'entreprise et vis à vis des tiers.

Enfin sur le préjudice allégué, la société OSI le limite au résultat déficitaire de l'activité hydraulique sur la seule année 2015 soit 1.341.734 euros sans autre explication. Elle a déclaré régulièrement sa créance au passif de la société Heslyom venant aux droits de la société Cam energie service.

Pour en justifier, elle se fonde sur sa comptabilité analytique et met en exergue le fait que si la part d'activité hydro se réduit, le chiffre d'affaire hydro augmente ( le secteur Hydro représentait 45% et 42% de l'activité en 2013 (CA hydro 123.164 euros ) et 2014 (CA hydro 129.170 euros) et a chuté à 0,8% (CA hydro 236.928 euros) de l'activité de la société OSI) alors que l'activité hydraulique est devenue lourdement déficitaire subitement avec un résultat négatif de 1.341.734 euros et une perte de marge de 362.439 euros pour la seule activité hydro exercée en 2015 à Lacq.

Le tribunal a retenu la perte de marge brute comme montant de la réparation du préjudice lié à la concurrence déloyale établie.

Guillaume M. conteste les chiffres présentés comme émanant de la seule comptabilité analytique produit par la société OSI et analyse les comptes sociaux de la société HPI des exercices 2011 et 2012 pour indiquer que les résultats étaient déjà déficitaires notamment en 2012 (résultat d'exploitation déficitaire de 18 723 euros).

En matière de concurrence déloyale, le préjudice s'apprécie en fonction du gain manqué et des pertes subies.

Au niveau du gain manqué, les seuls critères présentés par la société OSI sont la perte de marge et l'évolution du compte d'exploitation. Par ailleurs, elle n'établit pas l'évolution du compte client sur plusieurs années, avant et après les actes de concurrence déloyale.

Concernant les pertes subies, la société OSI invoque la perte de la marge commerciale mais sans évoquer un ajustement des prix, la perte d'un client historique, la société Alphapipe, mais sans en évaluer l'importance et l'atteinte à sa réputation commerciale par perte d'image notamment auprès d'une filiale d'EDF.

Les tableaux de comptabilité analytique soumis à l'appréciation de la cour sont nécessairement connus de Guillaume M. qui a été dirigeant de la société HPI puis directeur jusqu'en novembre 2014 de la société OSI et ce dernier n'apporte aucune critique précise sur les années 2013 et 2014 pour étayer la contestation des dits tableaux.

Il se fonde sur les comptes sociaux de la société HPI en 2011 et 2012 qui traduisent une production qui avait augmenté en passant de 2,5 millions euros à 4,184 millions euros en deux ans et qui était en deçà de la production enregistrée en 2014 et 2015; par ailleurs, les résultats d'exploitation positifs de 329.956 euros en 2011 ont été négatifs de 18.723 euros en 2012 mais ces seuls chiffres n'apportent aucun éclaircissement pour réfuter les tableaux de comptabilité analytique de la société OSI pour 2014 et 2015.

A l'examen des pièces comptables soumises à l'appréciation de la cour, la production de la société OSI a peu évolué entre 2014 et 2015 et a même augmenté puisque la production totale, pour cette activité, passe de 5,272 millions d'euros à 5,857 millions d'euros ; en revanche, la marge brute positive de 1,290 millions d'euros pour l'activité Hydroélectrique et hydraulique devient négative de 362.439 euros et le résultat opérationnel positif de 21.000 euros devient négatif pour 1.341.734 euros, soit un résultat bien plus catastrophique que celui enregistré par HPI en 2011.

Ces seuls chiffres établissent une forte détérioration de la rentabilité de l'activité hydroélectrique puisque le chiffre d'affaire augmente alors que les résultats deviennent fortement négatifs mais dans la mesure où l'entreprise avait aussi délocalisé dans l'année géographiquement son activité à 45 km environ de Benejacq, cette décision a nécessairement eu une influence sur les résultats d'exploitation de l'activité au-delà des seuls faits de concurrence déloyale retenus et reprochés à son concurrent la société Cam énergie service et à son ancien dirigeant Guillaume M.. Elle ne justifie pas de la part des coûts fixes et des coûts variables . La seule perte de marge brute ne peut donc refléter le préjudice direct lié à la concurrence déloyale dénoncée ; ce préjudice apparaît nécessairement en partie dans le déficit d'exploitation.

Eu égard à l'ensemble de ces éléments, la cour évalue le préjudice subi en lien direct avec les faits de concurrence déloyale à 33% de son résultat d'exploitation en 2015 soit à la somme arrondie de 400.000 euros. Il convient d'infirmer le jugement sur le montant des dommages-intérêts alloués et de fixer la créance correspondante au passif de la société Cam energie service devenue la SAS Heslyom.

- sur la demande reconventionnelle de Guillaume M. :

Guillaume M. demande l'allocation de dommages-intérêts pour procédure abusive.

L'exercice d'une action en justice ne dégénère en faute pouvant donner lieu à des dommages-intérêts que si le demandeur a agi par malice ou de mauvaise foi, ou avec légèreté blâmable tous faits insuffisamment caractérisés en l'espèce alors que la plupart des faits reprochés à Guillaume M. par la société OSI sont établis.

La demande reconventionnelle en dommages et intérêts pour procédure abusive présentée par Guillaume M. doit être rejetée et le jugement confirmé de ce chef.

- sur les demandes annexes :

Eu égard à l'issue du litige, Guillaume M. et la société Cam energies service seront condamnés in solidum aux dépens de première instance et d'appel et à verser à la société OSI 6.000 euros pour les frais irrépétibles de première instance et d'appel en application de l'article 700 du cpc.

PAR CES MOTIFS :

La Cour, après en avoir délibéré, statuant publiquement par mise à disposition au greffe, par arrêt réputé contradictoire et en dernier ressort,

- déclare irrecevables les conclusions et pièces de la SAS Heslyom

- infirme le jugement, mais seulement en ce qu'il a :

- condamné Guillaume M. à payer à la société ORTEC SERVICE lNDUSTRlE la somme de 50.000 euros à titre de dommages et intérêts ;

- débouté Guillaume M. de sa demande d'interpréter la clause de non-concurrence de manière restrictive ;

- condamné in solidum Guillaume M. et la société CAM ENERGIE SERVICE à payer à la société ORTEC SERVICE INDUSTRIE la somme de 362.439 euros à titre de dommages et intérêts ;

.

Et, statuant à nouveau sur les chefs infirmés,.

- condamne Guillaume M. à payer à la société ORTEC SERVICE lNDUSTRlE la somme de 30.000 euros à titre de dommages et intérêts pour violation de la clause de non-concurrence;

- dit que la clause de non-concurrence visant Guillaume M. est claire et n'a pas besoin d'être interprétée

- fixe le préjudice de la société ORTEC SERVICE INDUSTRIE en lien direct avec les fautes de non-concurrence reprochées à la société Cam energie service et à Guillaume M. à la somme de 400.000 euros

- fixe au passif de la SAS Heslyom, venant aux droits de la société Cam energie service, la créance de la société ORTEC SERVICE INDUSTRIE à concurrence de 400.000 euros

- condamne Guillaume M. à verser à la société ORTEC SERVICE INDUSTRIE, en qualité de coobligé solidaire avec la SAS Heslyom, la somme de 400.000 euros au titre des dommages-intérêts pour concurrence déloyale

- confirme le jugement pour le surplus

- condamne in solidum la SAS Heslyom venant aux droits de la société Cam énergie service et Guillaume M. aux dépens d'appel avec distraction conformément aux dispositions de l'article 699 du Code de procédure civile.

Vu l'article 700 du code de procédure civile,

- condamne Guillaume M. et la SAS Helsyom venant aux droits de la société Cam énergie à verser 6000 euros à ORTEC SERVICE INDUSTRIE.

Le présent arrêt a été signé par Madame SALMERON, Président, et par Madame Catherine SAYOUS, greffier suivant les dispositions de l'article 456 du Code de Procédure Civile.