Cass. com., 28 septembre 2004, n° 03-11.902

Sur le moyen unique :

Attendu, selon l'arrêt attaqué (Agen, 8 janvier 2003) rendu sur renvoi après cassation (Cass. Com., 26 mai 1999, Bull nE110), que par jugement du 17 octobre 1995, le tribunal a ouvert une procédure de liquidation judiciaire à l'égard de M. X..., M. Y... étant désigné liquidateur ; qu'après avoir écarté les moyens aux fins d'annulation du jugement invoqués par M. X..., la cour d'appel l'a confirmé ;

Attendu que M. X... fait grief à l'arrêt d'avoir ainsi statué, alors, selon le moyen :

1°) qu'aux termes de l'article 13 auquel renvoie l'article 118-1, alinéa 2, du décret du 27 décembre 1985 applicable à une liquidation ouverte sans procédure d'observation, avant qu'il ne soit statué sur l'ouverture de la procédure, le juge enquêteur commis pour recueillir tous renseignements sur la situation financière économique et sociale du débiteur doit établir de manière circonstanciée que les conditions prévues aux articles L. 620-1, alinéa 3 et L. 622-1 du Code de commerce sont réunies et le débiteur doit être avisé par le greffe du dépôt de ce rapport ; qu'en l'espèce, il ressort des motifs du jugement confirmé par l'arrêt attaqué qu'un juge enquêteur a été commis mais que le tribunal a ouvert une procédure de liquidation judiciaire sans avoir pris connaissance de son rapport ni avoir constaté qu'il avait été au préalable communiqué au débiteur ; qu'en décidant néanmoins que le tribunal de commerce, saisi à la demande d'un créancier, n'avait pas, bien qu'il ait ainsi procédé, méconnu des règles essentielles de la procédure d'ouverture d'une liquidation judiciaire ainsi que les droits du débiteur poursuivi, la cour d'appel a violé les dispositions susvisées ensemble l'article 16 du nouveau Code de procédure civile ;

2°) que conformément à l'article 16 du nouveau Code de procédure civile et à l'article 6-1 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, dans le cas où la procédure en liquidation est ouverte à la demande d'un créancier, le débiteur doit être entendu ou dûment appelé et il doit avoir la possibilité d'exposer sa cause dans des conditions qui ne le désavantagent pas, ce qui suppose qu'il puisse être assisté d'un avocat lors de son audition ; qu'en relevant qu'en l'espèce, M. X..., à sa demande et à celle de son conseil, avait pu obtenir des renvois mais en s'abstenant de rechercher, comme elle y était invitée par les conclusions dont elle était saisie, si le fait, constaté par le jugement entrepris, que M. X... n'était plus assisté d'un avocat à la date de l'audience ne le privait pas en réalité du droit d'accès à un tribunal et en conséquence du droit à un procès équitable, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des textes susvisés ;

3°) que conformément à l'article L. 622-1 qui renvoie à l'article L. 621-1 du Code de commerce, l'état de cessation des paiements n'est caractérisé que lorsque le débiteur ne peut faire face à son passif exigible avec son actif disponible ; qu'en se déterminant en considération de l'état des créances déposé au greffe du tribunal de commerce le 17 septembre 1996, la Cour d'appel qui n'a pas opéré de distinction entre le passif exigible et le passif révélé par l'état provisoire des créances établi en exécution du jugement prononçant la liquidation a, en statuant ainsi, violé les dispositions susvisées ;

4°) qu'aux termes de l'article L. 622-1, alinéa 2, du Code de commerce, la procédure de liquidation judiciaire est engagée notamment selon les modalités prévues par l'article L. 621-1 du Code de commerce qui dispose que la cessation des paiements qui est définie comme l'impossibilité de faire face au passif exigé avec l'actif disponible constitué par la trésorerie nécessaire à l'apurement des dettes exigées doit être appréciée à la date à laquelle le juge statue ; qu'en s'abstenant d'apprécier l'actif disponible à la date à laquelle elle a statué, la cour d'appel a violé les dispositions susvisées ;

Mais attendu, en premier lieu, que la cour d'appel, qui se trouvait saisie du litige en son entier par l'effet dévolutif de l'appel, devait statuer sur le fond, même si elle déclarait le jugement nul ; que le moyen est dépourvu d'intérêt en ses deux première branches ;

Attendu en second lieu qu'ayant constaté, que le passif exigible à la date du jugement d'ouverture s'élevait déjà à la somme de 160 499,85 euros et retenu que M. X... n'avait aucun actif disponible, la cour d'appel qui n'a pas pris en compte les dettes rendues exigibles par l'effet du jugement d'ouverture et qui a apprécié l'actif disponible au jour où elle statuait, a légalement justifié sa décision ;

D'où il résulte que le moyen, irrecevable en ses deux première branches est non fondé pour le surplus ;

PAR CES MOTIFS :

REJETTE le pourvoi.