CA Paris, Pôle 1 ch. 3, 30 juin 2021, n° 20/11968

Le groupe Amazon, par l'intermédiaire notamment de ses sociétés Amazon Europe Core, Amazon Services Europe Sarl, Amazon France Logistique SAS, Amazon France Services SAS (« sociétés Amazon »), commercialise un grand nombre de produits, soit directement, soit par l'intermédiaire de vendeurs-tiers, via ses plateformes en ligne et notamment les sites français amazon.fr et étrangers amazon.co.uk, amazon.de, amazon.it et amazon.es.

La société Beauté Prestige International (« BPI » ou « Shiseido ») est l'entité française du groupe international Shiseido, spécialisé dans la commercialisation de cosmétiques et produits de luxe. Plus spécifiquement, elle crée puis commercialise des parfums de marques dont elle est licenciée (telles Dolce & Gabbana, Zadig & Voltaire ou Issey Miyake).

Exposant avoir organisé en France et dans l'Espace Economique Européen (EEE) un réseau de distribution sélective pour la commercialisation de ses parfums, et exposant avoir constaté la mise en vente non autorisée de ces produits, tant par Amazon que par des vendeurs-tiers, sur les plateformes Amazon, avec la possibilité de commander et se faire livrer en France, la société Beauté Prestige International a fait assigner, par acte du 9 janvier 2020, les sociétés Amazon devant le président du tribunal de commerce de Marseille aux fins de les voir condamner à cesser la commercialisation des produits litigieux sous astreinte de 500 par acte de commercialisation constaté, outre leur condamnation à la somme de 15 000 euros au titre de l'article 700 et les entiers dépens.

Par ordonnance contradictoire rendue le 21 juillet 2020, le juge des référés du tribunal de commerce de Marseille a :

- déclaré recevables les demandes de la Société Beauté Prestige International S.A. (Shiseido) portant sur amazon.co.uk, amazon.de, amazon.it et amazon.es ;

- constaté que le réseau de distribution sélective mis en place par la Société Beauté Prestige International S.A. (Shiseido) a une apparence de licéité et ce d'autant qu'Amazon a retiré de sa plateforme française des offres de produits de marques exploitées par la Société Beauté Prestige International ;

- pris acte de ce qu'Amazon reconnaît avoir « conformément à ses obligations légales » procédé « au retrait des offres de produits de marques exploitées par Beauté Prestige International » « sur amazon.fr » ;

- ordonné à Amazon (société Amazon Europe Core Sarl, société Amazon Services Europe Sarl, société Amazon France Logistique SAS et société Amazon France Services SAS) de cesser immédiatement et pour l'avenir la commercialisation en France, par le biais des plateformes française, allemande, anglaise, italienne et espagnole des produits (parfums commercialisés sous les marques de luxe : DOLCE & GABBANA, ELIE SAAB, ISSEY MIYAKE, NARCISO RODRIGUEZ, SERGE LUTENS, ZADIG&VOLTAIRE et produits de soin et de maquillage commercialisés sous la marque SHISEIDO) dans les 15 jours à compter de la signification de la présente ordonnance et passé ce délai, sous astreinte provisoire de 500 (cinq cents euros) par acte de commercialisation constaté ;

- conformément aux dispositions des articles 491 alinéa l du Code de Procédure Civile et L. 131-3 du Code des Procédures Civiles d'Exécution, s'est réservé le pouvoir de liquider l'astreinte ;

- condamné conjointement la Société Amazon Europe Core Sarl, la Société Amazon Services Europe Sarl, la Société Amazon France Logistique SAS et la société Amazon France Services SAS à payer à la Société Beauté Prestige International SA (Shiseido) la somme totale de 3 000 (trois mille euros) en application de l'article 700 du code de procédure civile :

- condamné conjointement la société Amazon Europe Core Sarl, la société Amazon Services Europe Sarl, la société Amazon France Logistique SAS et la Société Amazon France Services SAS. aux dépens toutes taxes comprises de la présente instance tels qu'énoncés par l'article 695 du code de procédure civile, étant précisé que les droits, taxes et émoluments perçus par le secrétariat-greffe de la présente juridiction sont liquidés à la somme de 96,43 (quatre-vingt-seize euros soixante-trois centimes TTC) ;

- rejeté tout surplus des demandes comme non justifié.

Les sociétés Amazon Europe Core SARL, Amazon Services Europe SARL, Amazon France Logistique SAS et Amazon France Services SAS ont interjeté appel de cette ordonnance par déclaration du 12 août 2020.

Les sociétés Amazon, par leurs dernières conclusions remises le 31 mars 2021, demandent à la cour de :

Vu les articles 31, 32-1, 122, 564, 872 et 873 du Code de Procédure Civile,

Vu l'article 1240 du Code civil,

Vu les articles 4.1 et 6.1 du Règlement (UE) n° 864/2007 du 11 juillet 2007 relatif à la loi applicable aux obligations non contractuelles (dit "Rome II"),

Vu le Règlement (UE) n° 2018/302 du 28 février 2018 visant à contrer le blocage géographique injustifié et d'autres formes de discrimination fondée sur la nationalité, le lieu de résidence ou le lieu d'établissement des clients dans le marché intérieur,

Vu le Règlement (UE) n° 330/2010 d'exemption des accords verticaux en date du 20 avril 2010,

Vu la loi n° 2004-575 du 21 juin 2004 sur la confiance dans l'économie numérique,

Vu l'article L. 442-2 du Code de commerce,

Vu l'ordonnance du Président du Tribunal de commerce de Marseille du 21 juillet 2020,

- infirmer l'ordonnance du Président du Tribunal de commerce de Marseille du 21 juillet 2020 en toutes ses dispositions ;

Statuant à nouveau,

1. Sur l'irrecevabilité des demandes de Beauté Prestige International

- dire et juger que les demandes de Beauté Prestige International portant sur amazon.co.uk, amazon.de, amazon.it et amazon.es sont irrecevables, faute d'intérêt et de qualité à agir ;

2. Sur les demandes de Beauté Prestige International portant sur amazon.fr

- dire et juger que Beauté Prestige International n'a pas mis Amazon Services Europe en mesure de procéder au retrait des offres de ses produits sur amazon.fr avant l'assignation ;

- dire et juger qu'Amazon Services Europe, conformément à ses obligations légales en sa qualité d'hébergeur, a procédé au retrait des offres de produits de marques exploitées par Beauté Prestige International sur amazon.fr, lorsque les pièces justificatives nécessaires ont été communiquées par Beauté Prestige International au soutien de son assignation ;

- dire et juger en conséquence qu'aucun trouble manifestement illicite n'est caractérisé au jour où le Président du Tribunal de commerce de Marseille a statué, de sorte que les demandes de Beauté Prestige International sont sans objet ;

- débouter Beauté Prestige International de sa demande de mesure d'interdiction de commercialisation pour l'avenir de ses produits sur amazon.fr ;

3. Sur les demandes de Beauté Prestige International portant sur amazon.co.uk, amazon.de, amazon.it et amazon.es

- dire et juger que Beauté Prestige International ne démontre pas l'existence d'un réseau de distribution sélective au Royaume-Uni, en Allemagne, en Italie, en Espagne et plus généralement dans les pays autres que la France ;

- dire et juger que Beauté Prestige International ne démontre pas que les offres présentes sur les boutiques amazon.co.uk, amazon.de, amazon.it et amazon.es correspondent à des produits acquis en violation d'un réseau de distribution sélective existant dans le pays d'approvisionnement ;

- dire et juger que le droit français est inapplicable aux ventes réalisées sur les boutiques amazon.co.uk, amazon.de, amazon.it et amazon.es et que BPI ne démontre pas le bien-fondé de ses demandes en droit anglais, allemand, italien et espagnol ;

- dire et juger en conséquence qu'aucun trouble manifestement illicite n'est caractérisé ;

- dire et juger qu'en l'absence de démonstration de l'existence d'un réseau de distribution dans ces pays, les mesures d'interdiction ordonnées par l'ordonnance du 21 juillet 2020 concernant amazon.co.uk, amazon.de, amazon.it et amazon.es sont contraires aux droits de l'Union européenne et de la concurrence ;

- débouter Beauté Prestige International de l'ensemble de ses demandes ;

4. En tout état de cause

- dire et juger que Beauté Prestige International ne démontre pas l'existence d'un quelconque acte de concurrence déloyale ou parasitaire commis par les sociétés Amazon Services Europe Sarl, Amazon Europe Core Sarl, Amazon France Logistique SAS et Amazon France Services SAS ;

- dire et juger qu'aucun trouble manifestement illicite ou dommage imminent n'est caractérisé ;

- déclarer irrecevables, et subsidiairement infondées, les demandes de Beauté Prestige International de condamnation des sociétés Amazon Services Europe Sarl, Amazon Europe Core Sarl, Amazon France Logistique SAS et Amazon France Services SAS à lui verser la somme provisionnelle de 100 000 euros et de communication des éléments comptables relatifs aux ventes de produits de marques exploitées par Beauté Prestige International ;

- débouter Beauté Prestige International de l'ensemble de ses demandes, fins et prétentions ;

- à titre subsidiaire, circonscrire toute mesure ordonnée aux offres de produits proposés par des vendeurs tiers sur les boutiques d'Amazon ;

- à titre subsidiaire, dire et juger que l'astreinte ne pourrait excéder 100 euros et être ordonnée que par jour de retard, et non par infraction constatée, à compter du 30e jour après signification de l'arrêt ;

- à titre reconventionnel, condamner Beauté Prestige International à payer aux sociétés Amazon Services Europe Sarl, Amazon Europe Core Sarl, Amazon France Logistique SAS et Amazon France Services SAS des dommages et intérêts d'un montant de 10 000 euros au titre de la procédure abusive engagée à leur encontre ;

- condamner Beauté Prestige International à payer aux sociétés Amazon Services Europe Sarl, Amazon Europe Core Sarl, Amazon France Logistique SAS et Amazon France Services SAS la somme de 40 000 euros au titre de l'article 700 du Code de procédure civile, ainsi qu'aux entiers dépens.

En premier lieu, les sociétés Amazon font valoir que les demandes de l'intimée devaient être déclarées irrecevables en ce qui concerne les mesures d'interdiction portant sur les boutiques étrangères d'Amazon (amazon.co.uk, amazon.de, amazon.it et amazon.es). En effet, elles déclarent que BPI aurait dû justifier avoir mis en place le réseau de distribution sélective dont elle se prévaut dans ces zones, ce qu'elle ne fait pas puisque les contrats qu'elle produit ne concernent que le territoire français. Elle en infère que l'intimée était en réalité dépourvue de toute qualité et intérêt à agir.

En deuxième lieu, les sociétés appelantes soulignent que dès lors qu'Amazon Services Europe avait procédé au retrait des offres des produits de BPI au jour où le premier juge a statué, ce dont il a d'ailleurs pris acte, aucun trouble illicite n'était plus caractérisé. Elles expliquent qu'Amazon Services Europe, en sa qualité de prestataire de services techniques d'hébergement - qualité que le juge des référés a écartée en excédant ses pouvoirs, l'appréciation de ce statut relevant du juge du fond - a rempli ses obligations conformément à la loi dite LCEN, en ne déréférençant pas les produits litigieux tant que BPI, de mauvaise foi, ne lui communiquait pas la preuve de l'existence de son réseau de distribution sélective ; et qu'elle l'a ensuite fait, concernant le territoire français, dès que BPI lui a communiqué lesdits éléments de preuve. Après avoir rappelé que le juge des référés, pour ordonner des mesures conservatoires, doit se placer au jour où il prononce sa décision, elle indique que le premier juge n'a pas, en l'espèce, tiré les conséquences de sa constatation selon laquelle Amazon avait bien retiré les offres sur le site amazon.fr ; de sorte que la cour d'appel, qui doit également se placer au jour où le premier juge a rendu sa décision, devra infirmer l'ordonnance attaquée.

En troisième lieu, et s'agissant des offres disponibles sur les sites amazon.co.uk, amazon.it, amazon.es et amazon.de, elles estiment que le trouble manifestement illicite n'est pas plus caractérisé, faute pour BPI de démontrer l'existence d'un réseau de distribution sélective dans ces pays. Elles déclarent que le premier juge s'est fondé sur l'existence d'un tel réseau en France pour interdire les ventes des produits litigieux depuis d'autres pays, alors que cette solution est parfaitement contraire à la jurisprudence selon laquelle un fournisseur ne peut s'opposer aux importations, sur un territoire protégé par la distribution sélective, de produits acquis sur des territoires de l'EEE où aucun réseau de distribution sélective n'est en place, ce qu'elle considère être le cas en l'espèce car BPI ne produit aucune preuve permettant d'établir, avec l'évidence requise en référé, ni, d'une part, l'existence d'un réseau de distribution sélective en dehors de la France dans l'espace économique européen (EEE) ni, d'autre part, le fait que les produits vendus sont acquis en France. Elle ajoute qu'en appliquant le droit français alors que celui-ci est inapplicable aux ventes de produits sur amazon.co.uk, amazon.it, amazon.es et amazon.de tant que les consommateurs français ne sont pas précisément ciblés - ce qui est le cas -, le premier juge a adopté un raisonnement juridiquement erroné. Elle en infère que l'ordonnance attaquée crée un trouble manifestement illicite, en interdisant les ventes vers des clients français à partir de amazon.co.uk, amazon.es, amazon.it et amazon.de, ce qui est illégal eu égard à la mise en place, d'une part, de mesures de blocage géographique prohibées par le droit de l'UE et, d'autre part, d'une restriction des ventes passives strictement interdite en droit de la concurrence.

En quatrième lieu, les sociétés Amazon soutiennent qu'en tout état de cause, la société intimée n'a pas démontré, comme il lui appartenait pourtant, la licéité de son prétendu réseau de distribution sélective et de l'interdiction de revente via les boutiques d'Amazon. Elles précisent que Beauté Prestige International ne communique aucun contrat pour ce faire concernant les boutiques en dehors de France et, concernant la France, elles considèrent que la licéité du réseau allégué n'est pas démontrée, en raison du fait que ce réseau ne semble pas pouvoir être exempté au regard du Règlement européen d'exemption n° 330/2010 et l'article L. 442-2 du code de commerce.

En cinquième lieu, les appelantes font valoir que leurs pratiques commerciales ne sont ni déloyales ni parasitaires, contrairement aux affirmations de BPI, qui reposent sur une confusion volontairement entretenue entre les produits vendus par Amazon et ceux vendus par les vendeurs tiers, tentant par ce biais de se dispenser de la démonstration d'une faute de ces derniers.

Les sociétés Amazon infèrent de ce qui précède l'absence de trouble manifestement illicite et, en sixième lieu, prétendent que l'ordonnance ne caractérise aucun dommage imminent.

Elles soulignent en effet que l'ordonnance se contente d'affirmer, de façon péremptoire, la présence d'un dommage imminent, alors que celui-ci n'était pas caractérisé et que BPI affirme subir des préjudices sans même produire d'explication ni pièce justificative.

En septième lieu, elles déclarent que l'ordonnance entreprise, en ordonnant une mesure d'interdiction générale visant les boutiques Amazon, sans distinguer les produits de BPI commercialisés par des vendeurs tiers et ceux vendus directement par Amazon EU Sarl, lui interdisant ainsi de facto de vendre des produits BPI sur les boutiques d'Amazon, elle a statué ultra petita, car Amazon EU Sarl est une société tierce à la présente procédure et les demandes de l'intimée ne concernaient que les vendeurs tiers.

Enfin, et en huitième lieu, les sociétés Amazon soulèvent l'irrecevabilité des demandes de provision et de communication de pièces formulées par BPI en ce qu'elles constituent des demandes nouvelles en cause d'appel. Au surplus, elles les estiment infondées.

A titre très subsidiaire, elles sollicitent la réduction de l'astreinte à un maximum de 100 euros, qui ne pourrait qu'être ordonnée par jour de retard et non par infraction constatée, à compter du 30ème jour après signification.

A titre reconventionnel, elles sollicitent une indemnisation car elles estiment que la procédure diligentée par BPI - qui refusait de communiquer les éléments permettant d'appuyer ses prétentions - est abusive car injustifiée, et a engendré un préjudice moral incontestable par atteinte à la réputation et trouble de gestion.

La société Beauté Prestige International, par ses dernières conclusions remises le 12 janvier 2021, demande à la cour de :

Vu les règlements n° 44/2001 du 22 décembre 2000, n° 2019/1150 du 20 juin 2019 et n° 330/2010 du 20 avril 2010 ainsi que les Lignes Directrices y afférentes de la Commission européenne,

Vu le Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne et notamment ses articles 101(1) et 101(3),

Vu les dispositions du nouvel article 1240 (ancien 1382) du code civil,

Vu les dispositions de l'article L. 420-1 du code de commerce et le nouvel article L. 442-2 (ancien L. 442-6, I 6°) de ce même code,

Vu les dispositions de l'article L. 121-1 du code de la consommation,

Vu les dispositions des articles 872 et 873 du code de procédure civile,

Vu les pièces et les jurisprudences visées aux présentes,

- confirmer l'ordonnance de première instance rendue par Monsieur le Président du tribunal de commerce de Marseille le 21 juillet 2020 en toutes ses dispositions, sauf en ce qu'il a été refusé d'allouer à Shiseido une provision,

En conséquence :

- constater que le réseau de distribution sélective mis en place en France par la société Shiseido a une apparence de licéité.

- constater que les sociétés Amazon Europe Core Sarl, Amazon Services Europe Sarl, Amazon Logistique SAS et Amazon France Services SAS participent activement à la commercialisation des produits, en parfaite méconnaissance du réseau mis en place par Shiseido et lui causent ainsi un préjudice certain.

- constater que les sociétés Amazon Europe Core Sarl, Amazon Services Europe Sarl, Amazon France Logistique SAS et Amazon France Services SAS ont reconnu dans leurs écritures le bien-fondé des demandes de Shiseido concernant la plateforme française ainsi que l'importance (« plusieurs milliers ») du nombre de produits mis en vente,

- constater que les sociétés Amazon Europe Core Sarl, Amazon Services Europe Sarl, Amazon France Logistique SAS et Amazon France Services SAS :

- sont responsables de tous les actes de commercialisation des produits sur leurs plateformes,

- ont la qualité d'éditeur des plateformes et ce quelles que soient les modalités liées aux transactions (intervention ou non d'un vendeur-tiers),

- ont la qualité de vendeur, qu'elles vendent directement ou pas les produits aux consommateurs français.

En conséquence :

- constater que les sociétés Amazon Europe Core Sarl, Amazon Services Europe Sarl, Amazon France Logistique SAS et Amazon France Services SAS, via leurs plateformes et au préjudice de Shiseido ont :

- violé le réseau mis en place par Shiseido du fait de l'approvisionnement illicite,

- commis des actes illicites de revente hors réseau des produits, qui ont conduit à un détournement de la clientèle au détriment des distributeurs agréés et de Shiseido, ainsi qu'à une désorganisation du réseau,

- usurpé la qualité de distributeur agréé et par conséquent commis des actes de publicité mensongère,

- porté atteinte à l'image de marque de Shiseido,

- commis des actes de parasitisme.

- ordonner à Amazon de cesser immédiatement et pour l'avenir la commercialisation des produits en France par le biais des plateformes française, allemande, anglaise, italienne et espagnole, et ce, sous astreinte de 500 euros par offre à la vente constatée,

- condamner conjointement et solidairement les sociétés Amazon Europe Core Sarl, Amazon Services Europe Sarl, Amazon France Logistique SAS et Amazon France Services SAS au paiement à Shiseido de la somme provisionnelle de 100 000 (cent mille) euros au titre de la réparation du préjudice qui lui est causé,

- condamner conjointement et solidairement les sociétés Amazon Europe Core Sarl, Amazon Services Europe Sarl, Amazon France Logistique SAS et Amazon France Services SAS au paiement de la somme de 25 000 (vingt-cinq mille) euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux entiers dépens,

- ordonner aux sociétés Amazon Europe Core Sarl, Amazon Services Europe Sarl, Amazon France Logistique SAS et Amazon France Services SAS de communiquer à Shiseido tous les éléments comptables relatifs aux ventes des produits effectuées sur les plateformes, que ce soit par elles ou par les vendeurs tiers, afin que Shiseido puisse évaluer la réalité de son préjudice.

L'intimée soutient que le tribunal de commerce de Marseille était parfaitement compétent, car le juge français l'est dès lors qu'il existe un lien significatif et suffisant entre l'activité d'un site Internet et le public français - notamment lorsque le contenu mis en ligne est destiné au public français - ce qui est le cas en l'espèce car les différents sites Amazon visent bien le public français. Elle ajoute qu'en vertu d'une jurisprudence constante, lorsqu'un acte de concurrence déloyale a été commis par une diffusion sur internet, le fait dommageable se produit en tous lieux où les informations sont mises à la disposition des utilisateurs éventuels du site. Elle considère également que le premier juge n'a pas dépassé le cadre de sa saisine et de ses pouvoirs, puisqu'il a écarté provisoirement, par des constatations manifestes et évidentes, la qualification de simple hébergeur concernant Amazon, car cette dernière joue un rôle actif dans l'ensemble des ventes réalisées par ses plateformes. De plus, elle estime que c'est à bon droit que le juge des référés a appliqué la loi française eu égard au fait que celle-ci est applicable à toutes les ventes ou propositions de vente accessibles au consommateur en France via les plateformes Amazon. Elle précise qu'en tout état de cause, puisque les juridictions françaises sont compétentes, les lois de police trouvent à s'appliquer ; or, toutes les ventes illicites sont interdites en vertu de l'article L. 442-6 ancien du code de commerce qui est considéré comme une loi de police. Or, les ventes litigieuses visent des consommateurs français sur le territoire français, et impactent la concurrence sur le marché français ; dès lors, le juge français pouvait appliquer ces règles. Enfin, elle estime que le juge n'a aucunement statué ultra petita dès lors que la demande d'interdiction des ventes visait, dès l'acte introductif d'instance, tant les ventes réalisées par des vendeurs-tiers que celles réalisées par Amazon directement. En outre, elle estime qu'elle a parfaitement qualité à agir pour protéger et défendre son réseau de distribution sélective.

Par ailleurs, BPI estime suffisamment démontrer que le réseau de distribution qu'elle a mis en place existe (par la production de contrats avec les distributeurs les plus importants, de photographies d'emballages, d'articles parus sur internet, etc.), est étanche juridiquement (les contrats prévoient l'obligation pour ses distributeurs agréés de ne vendre les parfums protégés par le réseau qu'à des consommateurs finals ou à d'autres distributeurs agréés), est licite (la nature du produit le justifie, les critères appliqués sont objectifs, et les contrats sont proportionnés à l'objectif poursuivi) et est opposable aux tiers, dont Amazon, qui ne pouvait pas ignorer cette situation. Par suite, elle estime que toute vente en méconnaissance du réseau de distribution sélective, par exemple par des vendeurs non-agréés sur une plateforme, constitue un trouble manifestement illicite, et le fait qu'Amazon ait retiré les produits au jour de l'audience ne change rien, puisque le trouble manifestement illicite est constitué par le fait qu'Amazon ou les vendeurs tiers puissent remettre en vente à tout instant les produits litigieux.

Elle conclut à l'absence de blocage géographique injustifié, puisque cette mesure est autorisée lorsqu'elle vise à protéger un réseau de distribution sélective, ainsi qu'à l'absence de restriction des ventes passives puisque ce ne sont pas les ventes passives qui sont restreintes mais bien les ventes de produits qui apparaissent directement après que le consommateur ait tapé le nom d'un produit dans le moteur de recherche. Elle ajoute au surplus que l'interdiction de restreindre les ventes passives ne concerne pas les faits de l'espèce car Amazon n'est pas un membre du réseau de distribution sélective, alors que ceci est un critère d'application de la règle d'interdiction, et qu'elle n'interdit de toute manière pas de vendre les produits sur internet mais bien toute vente des produits en France par Amazon, avec qui elle n'a pas de liens contractuels.

Après avoir affirmé que le statut d'hébergeur derrière lequel se retranche Amazon est désuet, et ne s'applique certainement pas à de tels opérateurs, BPI estime que la responsabilité d'Amazon est clairement engagée pour les ventes qu'elle effectue directement, mais également pour celles effectuées sur les plateformes avec la participation des vendeurs-tiers, du fait de son rôle actif et du contrôle total qu'elle exerce dans la gestion de ses plateformes, menant quasiment à un rôle de vendeur et lui donnant ainsi le statut d'éditeur. Elle affirme que cette analyse est confirmée par les juridictions et institutions, tant européennes (notamment par l'avocat général Sanchez-Bordona de la CJUE selon lequel Amazon est clairement responsable de l'ensemble du processus de vente qui se déroule sur ses plateformes, même quand il implique des vendeurs tiers) que françaises, selon lesquelles les plateformes telles Amazon sont tenues de vérifier que les produits dont elles permettent et contrôlent la vente ne sont pas soumis à un régime de distribution sélective. Ensuite, elle soutient qu'Amazon a commis les fautes suivantes :

- approvisionnement irrégulier et violation du réseau de distribution sélective en violation de l'article L. 442-2 du code de commerce : Amazon ne justifie pas de l'approvisionnement régulier des produits ;

- usurpation de la qualité de distributeur agréé et publicité mensongère constituant une concurrence déloyale ;

- atteinte à l'image de marque de Shiseido : les plateformes Amazon ne présentent pas les critères de présentation propres à véhiculer l'image de luxe attachée aux produits de Shiseido ;

- détournement de clientèle et désorganisation par la revente hors réseau ;

- parasitisme : Amazon était parfaitement consciente de l'illicéité de ses actes, qui se sont poursuivis même après les mises en demeure, et s'est ainsi affranchie des contraintes pesant sur les membres légitimes du réseau, afin de bénéficier sans bourse délier des investissements et des efforts déployés pour en assurer le renom.

L'intimée relève par ailleurs la mauvaise foi d'Amazon lorsqu'elle affirme que BPI n'aurait pas souhaité engager la responsabilité d'Amazon en tant que vendeur direct, que plus aucun produit Shiseido n'est commercialisé sur ses plateformes, et qu'une société tierce à la procédure commercialise en réalité les produits en vente directe alors que ce n'est pas du tout indiqué sur le site.

Elle déclare n'avoir engagé aucune procédure abusive, en précisant qu'Amazon connaissait forcément le réseau de distribution exclusive litigieux, et qu'en tout état de cause il n'appartient pas au juge des référés de trancher la question du caractère abusif d'une procédure.

Enfin, elle fait état de plusieurs préjudices :

- un préjudice de manque à gagner (qu'elle évalue à 3 000 000) résultant des actes de concurrence déloyale ainsi que du discrédit auprès de ses détaillants, eu égard à la renommée des produits et au nombre très important de commercialisations illicites par ailleurs avouées par Amazon ;

- un préjudice (qu'elle évalue à 1 000 000) tiré des dépenses importantes qu'elle doit effectuer pour assurer la surveillance et le traitement des atteintes à son réseau ;

- un préjudice du fait de la désorganisation de son réseau et de son atteinte à son image de marque (estimé à 1 000 000), via la présentation des produits sur les plateformes.

MOTIFS

L'action engagée en référé par la société BPI tend à faire cesser le trouble manifestement illicite constitué par des ventes sur différents sites Amazon en méconnaissance de réseaux de distribution sélective revendiqués par elle.

L'intérêt et la qualité à agir n'étant pas subordonnés à la démonstration préalable du bien-fondé de l'action, la société BPI a qualité et intérêt à agir pour protéger et défendre les réseaux de distribution sélective qu'elle revendique sur les territoires visés dans le présent litige.

En conséquence, l'ordonnance sera confirmée en ce qu'elle a déclaré recevables les demandes de la société BPI concernant les sites amazon.co.u, amazon.de, amazon.it et amazon.es.

Aux termes de l'article 873 du code de procédure civile, le président du tribunal de commerce peut toujours, dans les limites de la compétence de ce tribunal, et même en présence d'une contestation sérieuse, prescrire les mesures conservatoires ou de remise en état qui s'imposent soit pour prévenir un dommage imminent soit pour faire cesser un trouble manifestement illicite.

Tant en première instance qu'en appel, la juridiction des référés soit se placer, pour ordonner ou refuser des mesures conservatoires ou de remise en état, à la date à laquelle elle prononce sa décision.

L'article 1e) du règlement d'exemption 330/2010 définit le « système de distribution sélective » comme un système de distribution dans lequel le fournisseur s'engage à ne vendre les biens et les services contractuels, directement ou indirectement, qu'à des distributeurs sélectionnés sur la base de critères définis, et dans lequel ces distributeurs s'engagent à ne pas vendre ces biens ou ces services à des distributeurs non-agréés dans le territoire réservé par le fournisseur pour l'opération de ce système.

La commercialisation par un vendeur non agréé de produits protégés par un réseau de distribution sélective constitue un trouble manifestement illicite.

En l'espèce, l'existence et la licéité d'un réseau de distribution sélective des produits de la société BPI en France ne sont pas contestées par les appelantes et il est constant qu'à la date où le premier juge a statué, la société Amazon Services Europe avait procédé au retrait sur Amazon.fr des offres de produits protégés par ce réseau, le premier juge lui en ayant donné acte, le constat réalisé à la demande des sociétés Amazon le 6 juillet 2020 établissant que les deux offres identifiées par le constat d'huissier à la demande de la société BPI le même jour mais antérieurement avait été supprimées.

Les quelques offres encore présentes sur amazon.fr postérieurement à l'ordonnance critiquée ont été supprimées ainsi qu'il résulte du constat d'huissier dressé le 20 décembre 2020 à la demande des appelantes.

La preuve de la persistance de l'existence du trouble manifestement illicite résultant de la commercialisation de produits protégés par le réseau de distribution sélective en France ne saurait résulter de la pièce n° 8.2 produite par la société BPI puisque celle-ci contient uniquement des captures d'écran d'Amazon.nl, site non visé par la demande de la BPI laquelle est limitée aux sites amazon.fr, amazon.co.uk, amazon.it et amazon.es et amazon.de.

Par ailleurs, la responsabilité des sociétés appelantes dans les faits dénoncés dépend de la détermination de leur qualification d'hébergeur ou d'éditeur, laquelle repose sur le rôle actif ou passif attribué à ces sociétés dans le processus de vente de produits en violation d'un réseau de distribution sélective.

Il convient donc au préalable que soit établi ce rôle actif ou passif, preuve qui incombe à la société BPI, demanderesse à l'action.

Pour conclure que les appelantes ont un rôle actif dans le processus de vente des produits protégés par le réseau de distribution sélective en France, la société BPI se prévaut des conditions générales des conditions d'utilisation et générales de vente - sa pièce 9 - et des contrats que doivent conclure les vendeurs - tiers avec Amazon Services Europe et la société Amazon Payment Europe pour être référencés par Amazon et avoir accès aux plateformes - ses pièces 12 et 17.

De la complexité de ce corpus contractuel, il s'évince que le rôle actif des sociétés appelantes et spécialement de la société Amazon Services Europe et par conséquent l'absence de qualité d'hébergeur, comme l'a retenu le premier juge, ne ressort pas avec l'évidence requise en référé mais au contraire nécessite un examen au fond qui échappe au pouvoir du juge des référés.

En conséquence, le trouble manifestement illicite résultant de la vente de produits protégés par le réseau de distribution sélective mis en place en France par la société BPI n'étant pas caractérisé avec l'évidence requise en référé, il y a lieu d'infirmer la décision et de dire n'y avoir lieu à référé sur les demandes de la société BPI s'agissant de ce territoire.

Le premier juge a ordonné le blocage des ventes de ses produits en France depuis les sites amazon.co.uk, amazon.de, amazon.it et amazon.es sur la base du réseau de distribution sélective de BPI en France.

En application des dispositions de l'article L. 442-2 du code de commerce, un revendeur non agréé dans un réseau de distribution sélective peut librement vendre en France, sans se rendre responsable d'une violation dudit réseau, lorsqu'il s'est approvisionné ou est établi dans un pays ne faisant pas l'objet d'un réseau de distribution sélective.

Il est constant que l'existence et la licéité d'un réseau de distribution sélective ne peuvent s'apprécier qu'au regard de contrats de distribution conclus antérieurement aux faits dénoncés.

Or, la société BPI ne verse aux débats aucun contrat de distribution sélective signé entre elle et un ou plusieurs distributeurs dans l'un ou l'autre de ces pays dont les sites sont ci-dessus énumérés.

L'attestation rédigée par Mme X, en qualité de « general counsel », de la société intimée indiquant que les produits BPI sont commercialisés "dans tout le territoire de l'Espace économique européen et la Suisse, sous forme de réseaux de distribution soit sélective soit exclusive, développés avec des distributeurs rigoureusement sélectionnésé est inopérante à établir l'existence d'un réseau de distribution sélective, seul protégé, sur les territoires britannique, allemand, italien et espagnol, visés dans le présent litige.

Par ailleurs, la société BPI sur qui pèse la charge de la preuve, ne justifie pas que ses produits commercialisés sur les sites amazon.co.uk, amazon.de, amazon.it et amazon.es ont été acquis en France en violation du seul réseau de distribution sélective démontré soit le réseau français.

Il en résulte que le caractère manifestement illicite de ces ventes à partir des sites amazon.co.uk, amazon.de, amazon.it et amazon.es, n'est pas établi par l'évidence requise en matière de référé.

La décision critiquée sera donc infirmée en toutes ses dispositions, sauf du chef de la recevabilité des demandes de la société BPI.

La demande de la société PBI de condamnation des sociétés Amazon à lui verser une provision de 100 000 euros à titre de provision à valoir sur le préjudice résultant de la violation de son réseau de distribution sélective et de communication de « tous les éléments comptables relatifs aux ventes de produits effectuées par les plateformes, que ce soit par les sociétés Amazon ou par des revendeurs tiers, afin que Shiseido puisse évaluer la réalité de son préjudice » ne sont pas des demandes nouvelles au sens de l'article 564 du code de procédure civile, en ce que la première tend à obtenir une provision sur le préjudice résultant selon elle des faits justifiant son action et l'autre des éléments lui permettant d'évaluer ce préjudice.

Toutefois, le trouble manifestement illicite résultant de la violation d'un réseau de distribution sélective n'étant pas considéré comme établi, il n'y a dès lors pas lieu de faire droit à ces demandes.

Quelque mal fondée que soit l'action de la société BPI, les sociétés Amazon ne démontrent pas dans le présent litige un préjudice autre que celui d'avoir dû se défendre en justice et qu'a vocation à réparer l'indemnité allouée sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile. Cette demande sera rejetée.

Succombant, la société BPI supportera la charge des dépens de première instance et d'appel ainsi que celle d'une indemnité en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS

Infirme l'ordonnance entreprise en toutes ses dispositions, sauf du chef de la recevabilité des demandes de la société Beauté Prestige International portant sur les sites amazon.co.uk, amazon.de, amazon.it et amazon.es,

Statuant à nouveau sur les chefs infirmés, y ajoutant

Dit n'y avoir lieu à référé,

Déclare recevables les demandes de provision et de communication de pièces formulées par la société Beauté Prestige International, les rejette,

Rejette la demande en dommages intérêts pour procédure abusive des sociétés Amazon Services Europe Sarl, Amazon Europe Core Sarl, Amazon France Logistique SAS et Amazon France Services SAS,

Condamne la société Beauté Prestige International aux dépens de première instance et d'appel,

Condamne la société Beauté Prestige International à payer aux sociétés Amazon Services Europe Sarl, Amazon Europe Core Sarl, Amazon France Logistique SAS et Amazon France Services SAS la somme globale de 4 000 euros au titre des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile.