CA Paris, 1re ch. sect. concurrence, 23 février 1996, n° 95-11210

Vu les mémoires, pièces et documents déposés au greffe à l’appui des recours ;

Saisi le 5 octobre 1993 par le ministre dc l’économie de pratiques anticoncurrentielles dans le secteur de la collecte des ordures ménagères, le Conseil de la concurrence, par décision n° 95-D-25 du 4 avril 1995, a infligé les sanctions pécuniaires suivantes aux sociétés ci-après désignées :

850000 F à Start Barla ;

1000000F à la SAN ;

1 200 000 F à Silim Environnement ;

1 500000 F à la CPSP ;

1 900000 F à Sonevie ;

550000 F à Soneco (ex-STAN),

et a ordonné la publication intégrale de sa décision dans des éditions des quotidiens Var-Matin et Nice-Matin.

Les faits sanctionnés sont relatifs à la conclusion de marchés pour la collecte des ordures ménagères de certains quartiers de la ville d’Hyères, de la commune de Nans-les-Pins et du Sivom de Villefranche-sur-Mer.

Le Conseil a estimé qu’étaient établies des concertations préalables aux dépôts des offres entre les sociétés Start Barla, SAN et Silim ayant pour objet de faire déposer une soumission de couverture (marché d’Hyères) entre Start Barla, la SAN et la CPSP (marchés d’Hyères et de Nans-les-Pins) et entre Sonevie et STAN (marchés d’Hyères et du Sivom de Villefranche-sur-Mer).

Les sociétés Sonevie et Soneco ainsi que les sociétés Start Barla, SAN et CPSP ont formé des recours en annulation, à tout le moins en réformation, contre la décision.

Les sociétés Sonevie et Soneco concluent à l’annulation de la décision du conseil ;subsidiairement à sa réformation et en ce qui concerne les sanctions pécuniaires prononcées.

Elles font valoir que la décision du Conseil n’est pas motivée puisque ne précisant pas en quoi l’entente qui leur était reprochée pouvait avoir eu pour effet d’empêcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence et affirment que leur concertation n’a eu aucun de ces effets et que les conditions de l’incrimination ne sont pas réunies alors qu’il n’est pas allégué que les concluantes auraient recherché une entente « avec leurs véritables concurrentes » et qu’elles «ne sont pas concurrentes ».

Elles ajoutent que la preuve est rapportée qu’il n’y a eu aucun effet de leur « concertation non dissimulée » sur le jeu de la concurrence; que Soneco ne figure pas sur le tableau des offres soumissionnaires pour le marché d’Hyères, l’erreur éventuellement commise devant lui profiter.

Elles reprochent au Conseil de n’avoir pas recherché si elles étaient de bonne foi et de s’être contenté de relever que l’article 122-3 du nouveau code pénal n’était pas applicable en l’espèce, alors que leur concertation était évidente mais exclusive de toute intention de porter atteinte au jeu de la concurrence.

Elles soutiennent encore que le conseil n’a pas répondu aux critères qui commandent l’application des sanctions pécuniaires et leur a infligé des sanctions qui mettent en péril leurs entreprises.

Par conclusions subséquentes, elles relèvent que, dans le rapport de M. Fachin, rapporteur auprès du Conseil, seul figure l’acte d’engagement de Sonevie et non celui de Soneco, ce qui porte atteinte au principe du contradictoire et doit entraîner l’annulation de la procédure postérieure à la notification des griefs et de la décision elle-même.

Soneco affirme qu’elle n’a pas présenté une offre de couverture puisque son offre supérieure n’a pas été accompagnée d’une concertation entre Soneco et Sonevie, d’une part, les sociétés concurrentes, d’autre part, et que, par leurs deux offres, aucune des concluantes ne souhaitait être évincée du marché, la concurrence des autres sociétés existant.

Soneco et Sonevie soutiennent par ailleurs qu’il leur était loisible de déposer deux soumissions et qu’ il ne peut leur être reproché de n’ avoir pas fait savoir au maître de l’ouvrage les liens qui les unissaient, leur président-directeur général commun n’ayant nullement dissimulé qu’il présentait les offres pour les deux concluantes et le seul examen des offres permettant au maître de l’ouvrage d’être informé sur les liens qui les unissaient ; qu’au surplus il n’est pas possible de reprocher au président-directeur général commun une concertation avec lui-même.

Les deux sociétés tentent enfin de démontrer la rigueur des sanctions par comparaison avec celles qui ont été infligées dans d’autres affaires, où une réitération avait été constatée, et soulignent que la bonne foi de leur président-directeur général commun n’a pas été mise en doute. Elles comparent encore les différences de leurs chiffres d’affaires dans le secteur des ordures ménagères.

La société Compagnie provençale de services publics (CPSP) conclut à l’annulation de la décision du conseil, subsidiairement à sa réformation pour une modération de la sanction qui lui a été infligée.

Elle affirme que le Conseil a commis une erreur de constatation au sujet du rôle de M. Appourchaux (marché d’Hyères), qu’aucune pièce ne concerne la ville de Nans-les-Pins, que le rapporteur a commis lui-même des erreurs.

Elle prétend que la concertation entre elle-même et Start Barla ne peut résulter de la seule conclusion d’un contrat de prestation de services, d’autant que la proposition que la CPSP a faite dans le cadre du marché de la ville d’Hyères n’est pas une offre de couverture mais une « “offre de principe” dont la licéité a été reconnue » ; que, pour son offre dans le cadre du marché de Nans-les-Pins, son prix proposé tenait compte des seuls coûts de gestion ; que le Conseil n’a pas caractérisé ne serait-ce que la potentialité d’effet d’une concertation, à supposer celle-ci établie.

Que la sanction infligée n’est pas motivée et est en tout cas excessive. La Société azuréenne de nettoiement (SAN) demande également l’annulation de la décision du conseil, subsidiairement la modération de la sanction qui lui a été infligée.

Elle fait valoir qu’elle n’a pas pris part à la prétendue concertation entre Start Barla et Silim, n’étant pas responsable de l’émission de la télécopie du 17 juillet 1992 à l’intention de Silim ; qu’elle n’est pas concernée par le contrat de prestation de services conclu entre la CPSP et Start Barla ; que les propositions de la SAN et de la CPSP étaient radicalement différentes pour le marché d’Hyères, celle de cette dernière société ayant été une «offre de principe» reposant sur un prix exorbitant excluant toute attribution du marché ; qu’un effet potentiel anticoncurrentiel n’est pas caractérisé.

Que la sanction qui lui a été infligée doit être modérée et calculée seulement en fonction de l’activité de collecte des ordures ménagères.

La société Start Barla conclut dans le même sens que les autres requérantes.

Elle fait valoir qu’elle n’a pas pris part à la prétendue concertation entre la CPSP et la SAN puisqu’elle n’a pas répondu à l’appel d’offres lancé par la ville d’Hyères; que la conclusion d’un contrat de prestation de services entre Start Barla et la CPSP ne saurait suffire à présupposer une concertation entre ces sociétés et la SAN; qu’une potentialité d’effet anticoncurrentiel n’est pas démontrée en ce qui concerne les marchés des communes d’Hyères et de Nans-les-Pins; que la sanction infligée est excessive, l’assiette de son calcul devant au surplus être limitée à l’activité de la collecte des ordures ménagères et des déchets industriels.

Le Conseil de la concurrence observe que figure dans sa décision un considérant général rappelant, pour l’ensemble des pratiques inventoriées, en quoi elles sont anticoncurrentielles et rappelle que, s’agissant de l’assiette de calcul de la sanction, il convient de retenir la totalité du chiffre d’affaires hors taxes sans tenir compte du secteur d’activité concerné par les pratiques, en soulignant qu’il a motivé de façon individuelle pour chaque entreprise le montant de la sanction tout en regroupant, dans un considérant de la Sanction unique, les éléments communs aux entreprises.

Le ministre de l’économie conclut au rejet des recours en observant que le moyen de procédure n’est pas fondé, que les griefs sont établis et que les sanctions infligées sont justifiées.

Les sociétés CPSP, Start Barla et SAN ont répliqué en insistant sur l’absence de démonstration de l’atteinte à la concurrence, « une pratique collective anticoncurrentielle n’ étant pas susceptible d’être condamnée en elle-même » puisqu’il doit exister un lien de causalité et qu’une «pétition de principe» est insuffisante à ce sujet, le conseil ayant sanctionné un effet potentiel « purement théorique ». Elles ajoutent que les activités commerciales ne sont ni voisines ni complémentaires.

Le ministère public a conclu oralement au rejet des recours en observant que des concertations ont eu lieu préalablement aux dépôts des offres selon des modalités diverses ; que le moyen de Sonevie et Soneco relatif à la violation du principe du contradictoire n’est pas fondé ; que la décision du conseil est parfaitement motivée ; que les griefs sont établis ; que les sanctions infligées sont justifiées, l’autonomie des activités n’étant nulle ment démontrée.

Les sociétés CPSP et Start Barla ont, par note en délibéré du 15 décembre 1995, contesté que M. Appourchaux soit intervenu à propos du marché de la ville de Nans-les-Pins, les pièces de l’instruction établis sont seulement qu’il est intervenu dans l’appel d’offres de la ville d’Hyères, ce qui n’est pas contesté par les concluantes

Considérant qu’il sera donné acte aux sociétés Sonevie et Soneco de ce qu’elles ont renoncé, par conclusions écrites déposées à l’audience par leur conseil, confirmées par note en délibéré du 8 décembre 1995, au moyen de procédure tenant à la circonstance que seul figurerait dans le rapport de M. Fachin, rapporteur auprès du conseil, l’acte d’engagement de Sonevie et, en conséquence, à leur demande d’annulation de la procédure posté- fleure à la notification des griefs, cette circonstance ne concernant en réa lité qu’un moyen de discussion des preuves;

Considérant que les requérantes discutent vainement la décision du Conseil au prétexte d’une absence ou d’une insuffisance de la motivation;

Que le Conseil a, en effet, par des considérants explicites et précis, pas seulement généraux, motivé sa décision en indiquant notamment en quoi les pratiques retenues avaient un objet ou pouvaient avoir un effet anticoncurrentiel ;

Qu’il a motivé complètement et exactement sa décision au sujet de la sanction pécuniaire qui a été infligée à chacune des sociétés concernées ;

Considérant que toutes les entreprises concernées ont des rapports entre elles comme appartenant au groupe Compagnie générale des eaux ;

Considérant que, si des entreprises ont des liens financiers et juridiques, mais sont des personnes morales distinctes et disposent de leur autonomie commerciale et de gestion, elles doivent, lorsqu’elles répondent séparément à un appel d’offres, respecter les règles de la concurrence entre elles; qu’elles ne peuvent prétendre légitimement, dans cette hypothèse, qu’elles ne sont pas en réalité en concurrence, puisque appartenant à un même groupe ou ayant des dirigeants communs, et sont irréprochables dès lorsqu’elles sont en concurrence réelle avec les autres entreprises soumissionnaires ;

Sur le marché de la ville d’Hyères :

Considérant que ce marché a été attribué à la société moins disante, SAN, filiale à 100 p. 100 de Start Barla, laquelle n’a pas fait d’offre personnellement, mais était titulaire du précédent marché ;

Considérant, en premier lieu, qu’il est établi que la télécopie d’un texte manuscrit émanant d’une société Sogeme a été adressée à Silim, le matin du 7 juillet 1992, dernier jour pour le dépôt des offres; que ce document comportait un cadre décomposant le prix global forfaitaire qui a été retenu par Silim pour présenter son offre ;

Qu’il est encore établi que ce devis manuscrit a été rédigé par M. Cappez, gérant de la SAN, qui était aussi directeur général adjoint de Start Barla; que Sogeme, dissoute depuis le 1 juillet 1992, assurait antérieurement la gestion administrative de Start Barla, laquelle détenait 99 p. 100 de son capital et a récupéré ses actifs, et de la SAN ; que cette dernière société n’a été créée qu’en vue du marché concerné ;

Qu’ainsi il y a eu concertation préalable au dépôt des offres entre Start Barla, SAN et Silim afin de faire déposer par cette dernière une offre de couverture destinée à favoriser la SAN ;

Considérant que la pratique des offres de couverture en matière de sou missions à des marchés publics est, en soi, anticoncurrentielle par son objet ;

Considérant, en deuxième lieu, qu’il est établi que les études qui ont conduit aux offres apparemment concurrentes de la SAN et de la CPSP ont été réalisées par un ou deux salariés de Start Barla mis à la disposition de la CPSP depuis le l’ juillet 1992 dans le cadre d’un contrat de prestations de services ayant pris effet à cette même date ;

Qu’en tout cas les brouillons manuscrits des actes d’engagement de la CPSP et de la SAN sont de la même écriture, celle de M. Appourchaux, lequel, selon les indications de la CPSP elle-même, a réalisé l’étude préalable pour son compte, ce qui rend sans intérêt l’affirmation de cette société selon laquelle l’étude pour le compte de SAN aurait été faite par M. Boussard alors que celui-ci, directeur général de Start Barla, était, lui aussi, mis à la disposition de la CPSP ;

Que les dénégations des Sociétés concernées, qui s’abritent derrière les déclarations de M. Appourchaux selon lesquelles il aurait établi ces manuscrits alors que le marché était déjà attribué, sont démenties à la fois par la reconnaissance du fait que M. Appourchaux a réalisé l’étude préalable pour le compte de la CPSP et par la circonstance qu’aucun autre brouillon ou projet manuscrit ne figurait dans les dossiers d’études de la CPSP et de la SAN lorsqu’ils ont été consultés aux sièges sociaux par les enquêteurs, les déclarations ci-dessus mentionnées ayant dès lors été faites manifestement pour les besoins de la cause ;

Que ces circonstances caractérisent une entente prohibée entre la SAN, la CPSP et Start Barla ;

Considérant, en troisième lieu, que Sonevie et Soneco (ex-STAN) avaient le même dirigeant, M. Perez; que celui-ci a reconnu avoir établi les études préalables pour le compte de ses deux Sociétés, lesquelles ont déposé des offres apparemment distinctes sans avertir la municipalité d’Hyères des liens qui les unissaient ;

Que ces circonstances caractérisent une concertation prohibée, outre le fait que la comparaison entre l’acte d’engagement de Sonevie et le projet d’offre de Soneco révèle que l’écart proportionnel des prix sur chacun des postes est constant pour chacune des hypothèses de durée du marché ;

Considérant que, face à ces faits constants, les dénégations ou explications des sociétés concernées sont dénuées de pertinence ;

Que, spécialement, outre que la bonne foi alléguée par M. Perez est sans conséquence et que l’article 122-3 du code pénal est sans application, l’écart de prix dont il vient d’être question traduit la volonté du dirigeant commun de fausser le jeu de la concurrence; que l’affirmation selon laquelle l’entente entre Sonevie et Soneco était « évidente » et l’« apparence de concurrence que [les] deux offres pouvaient créer » ne pouvait tromper les tiers constitue un aveu et non une justification ;

Que Soneco ne peut tirer argument d’une erreur purement matérielle commise dans le procès-verbal et le rapport de la commission d’ouverture des plis qui a été rectifiée à juste titre par le Conseil ;

Que le comportement de la CPSP ne peut être justifié au motif qu’elle a déposé une «offre de principe» excluant toute éventualité d’attribution du marché; qu’il s’agit encore en l’espèce d’un aveu plus que d’une explication admissible ;

Que la SAN ne peut tirer aucun argument de la circonstance que M. Cappez aurait été entendu en sa seule qualité de directeur général adjoint de Start Barla et non en celle de gérant de la SAN ni du fait que les actifs de Sogeme ont été repris par Start Barla et non par elle ;

Considérant que, pour le surplus, il y a lieu d’adopter les motifs non contraires de la décision critiquée ;

Sur le marché de Nans-les-Pins :

Considérant que ce marché a été attribué à une société autre que celles qui sont concernées par la présente affaire ;

Mais considérant que la CPSP et Start Barla ont répondu à l’appel d’offres pour ce marché; que leur fusion était envisagée pour la fin de l’année 1993 ;

Que, nonobstant les dénégations de ces deux sociétés, les déclarations de M. Appourchaux selon lesquelles il participait à « toutes les grosses études » suffisent à établir la réalité d’une entente entre les deux sociétés, compte tenu par ailleurs de l’existence du contrat de prestation de services et de la concomitance et de la nature des marchés de Nans-les-Pins et d’Hyères donnant lieu aux appels d’offres ;

Sur le marché de Villefranche :

Considérant que l’appel d’offres a été déclaré infructueux ;

Mais considérant que Sonevie et STAN (Soneco) ont répondu à l’appel d’offres dans des conditions identiques à celles qui ont été constatées à propos du marché d’Hyères ; que les offres étaient apparemment concurrentes mais présentées par le dirigeant commun, M. Perez, qui a établi les études préalables pour les deux sociétés et n’a pas avisé le maître d’ouvrage des liens existant entre elles ;

Sur les sanctions :

Considérant qu’il a été dit que le Conseil a motivé exactement et complètement sa décision au sujet de la sanction pécuniaire infligée à chacune des sociétés concernées ;

Que les sociétés requérantes, qui sollicitent à titre subsidiaire une modération des sanctions, discutent essentiellement l’assiette de ces sanctions ;

Mais considérant qu’aucune des requérantes n’établit la réalité d’une spécificité et d’une autonomie, par rapport à son activité générale, du secteur d’activité à propos duquel les faits sanctionnés ont été constatés ;

Que, spécialement, les ventilations des chiffres d’affaires communiquées par Soneco et Sonevie à l’occasion de leur note en délibéré établissent, contrairement à leurs affirmations, que leurs diverses activités sont étroitement voisines et ne sont que des formes d’une même activité de nettoiement et de collecte d’ordures ou de déchets ; que la connexité des secteurs d’activité est encore plus marquée pour la CPSP, la SAN et Start Barla ;

Considérant, pour le surplus, qu’il convient d’adopter les motifs de la décision critiquée, le montant des sanctions infligées ayant été exactement apprécié pour chacune des sociétés en fonction de la gravité des faits, du dommage causé à l’économie et de la surface financière et de la dimension de l’entreprise ;

Considérant que les requérantes qui avaient sollicité devant le Conseil le bénéfice du 2 de l’article 10 de l’ordonnance du 1er décembre 1986 n’ont pas présenté devant la cour d’argumentation à ce sujet,

Par ces motifs :

Donne aux sociétés Sonevie et Soneco (ex-STAN) acte de leur renonciation au moyen de procédure mentionné au début des motifs ;

Rejette les recours ;

Condamne les sociétés requérantes aux dépens.