CA Colmar, 1re ch. civ. A, 23 août 2021, n° 19/03429

EXPOSE DU LITIGE :

Le 4 janvier 2013, un contrat de franchise a été signé entre la société CB Wash et la société Hypromat France pour l'exploitation d'une station de lavage à Betschdorf sous l'enseigne Eléphant Bleu.

Ce contrat a pris fin le 12 février 2018 à la demande de la société CB Wash.

Soutenant que celle-ci n'avait pas respecté ses obligations post-contractuelles prévues par l'article 16 du contrat prévoyant l'obligation de cesser d'utiliser de quelque manière que ce soit, les marques Hypromat et Eléphant Bleu et les couleurs spécifiques de la franchise, la société Hypromat France a, par assignation enrôlée le 05 juin 2019, fait citer la société CB Wash devant le président de la chambre commerciale du Tribunal de grande instance de Strasbourg, statuant en référé, afin de voir condamner la défenderesse à modifier l'aspect extérieur de sa station de lavage et à lui payer une provision sur indemnité contractuelle outre des frais.

Par ordonnance du 24 juillet 2019, le juge des référés du Tribunal de grande instance de Strasbourg :

- a condamné la société CB Wash à modifier l'aspect extérieur de sa station de lavage à Betschdorf en enlevant immédiatement les marques Hypromat et Eléphant Bleu, les emblèmes, posters, affiches, drapeaux et autres éléments publicitaires à quelque endroit qu'ils se trouvent, sous quelque forme qu'ils soient apposés ainsi que les couleurs spécifiques de la franchise (bleu et blanc), sous peine d'une astreinte de 3 000 euros par jour de retard à compter du 8ème jour suivant la signification de la présente ordonnance de référé et ce pour une durée d'un mois,

- s'est réservé la compétence pour connaître du contentieux éventuel en liquidation de cette astreinte provisoire,

- a condamné la société CB Wash à payer à la société Hypromat France une provision de 1 euro au titre de l'indemnité contractuelle prévue par l'article 16 du contrat de franchise,

- a condamné la société CB WASH aux dépens et à payer à la société Hypromat France une indemnité de 1 500 euros en couverture de ses frais non compris dans les dépens.

Le 29 juillet 2019, la SAS Hypromat France a, par voie électronique, interjeté appel de cette décision.

Le 8 août 2019, la SARL CB Wash s'est constituée intimée.

Par ordonnance du 24 janvier 2020, l'affaire a été fixée à l'audience de plaidoirie du 22 juin 2020. La société Hypromat France s'étant opposée à la mise en délibéré sans audience, souhaitant pouvoir plaider devant la cour, l'affaire a été renvoyée à l'audience de plaidoirie du 12 avril 2021.

Par ses dernières conclusions du 9 juin 2020, transmises par voie électronique le même jour, la SAS Hypromat France demande à la cour de :

- dire l'appel bien fondé,

y faisant droit,

- réformer l'ordonnance du 24 juillet 2019 en tant qu'elle a considéré que la clause contractuelle stipulée dans le contrat de franchise est manifestement excessive et condamné la société CB Wash à ne lui payer qu'une provision d'un euro au titre de ladite indemnité contractuelle,

et statuant à nouveau,

- condamner la société CB Wash à lui payer à titre de provision sur indemnité la somme de 50 000 euros,

- réserver ses droits d'obtenir indemnisation de l'ensemble de son préjudice devant le juge du fond lorsqu'elle sera en mesure de chiffrer celui-ci définitivement, lorsque les infractions auront cessé,

- condamner la société CB Wash à lui payer la somme de 5 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile,

- condamner la société CB Wash en tous les frais et dépens,

- débouter la société CB Wash de toutes conclusions contraires ainsi que de l'intégralité de ses fins, moyens et prétentions,

Sur l'appel incident :

- le dire mal fondé, en débouter la société CB Wash et la condamner aux dépens de l'appel incident.

Au soutien de ses prétentions, la société Hypromat France affirme, sur la demande en référé, que, selon l'article 16 du contrat de franchise, dès la rupture du contrat l'ancien franchisé doit immédiatement cesser d'utiliser les marques Hypromat et Eléphant Bleu, que si le franchisé ne satisfait pas aux obligations de la clause, une indemnité contractuelle journalière de 3 000 euros est en principe acquise au franchiseur, que compte tenu de l'infraction soit 9 mois environ, la liquidation conventionnelle dépasse la somme de 800 000 euros.

Limitant son appel au montant de la provision, elle soutient que la décision est incompréhensible, dans la mesure où, en fixant lui-même une astreinte conventionnelle à 3 000 euros par jour, le premier juge a lui-même admis que la même somme figurant dans le contrat n'est pas excessive en elle-même. Elle ajoute que la décision est contraire à la jurisprudence qui a plusieurs fois validé cette clause et sanctionné sa violation contractuelle par des indemnités de l'ordre de 40 000 à 60 000 euros. Rappelant que l'astreinte court 15 jours après avoir rappelé les obligations au franchisé, elle soutient lui avoir adressé une telle lettre de mise en demeure le 7 mars 2018, et non le 2 mai 2019 qui ne constitue qu'une lettre de mise en demeure supplémentaire.

Sur l'appel incident, elle rappelle le caractère conventionnel de l'indemnité et de l'obligation d'enlèvement des couleurs. Elle ajoute que l'indemnité conventionnelle indemnise le préjudice causé aux franchiseurs, lequel est indiscutable et contractuellement convenu. Elle fait valoir que le montant réclamé est raisonnable et conforme à la jurisprudence. Elle ajoute que les observations de l'intimée sont inopérantes.

Par ses dernières conclusions du 10 janvier 2020, transmises par voie électronique le même jour, la société CB WASH demande à la cour de :

- dire l'appel irrecevable, et en tout cas infondé,

en conséquence :

- confirmer l'ordonnance rendue le 24 juillet 2019

- condamner la société Hypromat France à lui payer la somme de 3 000 euros à titre de dommages-intérêts pour appel abusif,

- condamner la société Hypromat France à lui payer la somme de 4 000 euros par application de l'article 700 code de procédure civile.

Au soutien de ses prétentions, la société CB Wash soutient que par application de l'article 12 du CPC, des anciens articles 1226 et suivants et de l'ancien article 1152 du Code civil, il appartient au juge de procéder à la qualification juridique d'une clause d'un contrat et s'agissant d'une clause pénale, d'en rapporter le quantum selon que celui prévu contractuellement est dérisoire ou au contraire manifestement excessif tant en fait qu'en droit.

Elle soutient que l'indemnité court à compter du 2 mai 2019 et que la société Hypromat France ne justifie pas de la signification de l'astreinte. Elle ajoute avoir justifié de sa totale conformité par contrat dressé le 17 juillet 2019. Elle fait également valoir que la société Hypromat France ne justifie pas de l'installation d'un franchisé susceptible de subir une concurrence déloyale. Elle conteste que la lettre du 7 mars 2018 constitue une mise en demeure, soutenant qu'une mise en demeure ne peut être notifiée avant l'expiration du délai contractuel pour réaliser l'obligation et que par cette lettre, elle lui rappelle ses obligations et son délai d'exécution.

Invoquant son chiffre d'affaires, elle soutient que la pénalité contractuelle journalière est manifestement excessive, ce d'autant que l'adjonction de la franchise n'a apporté aucune modification et/ou augmentation de la clientèle.

Enfin, elle conteste pouvoir être condamnée pour ne pas avoir ôté les couleurs attachées à l'enseigne Eléphant Bleu, soutenant n'avoir jamais mis sa station en conformité avec lesdites couleurs et n'avoir jamais modifié les couleurs de sa station achetée en 2012 de couleur bleue avant la conclusion du contrat de franchise Éléphant Bleu, ce que la société Hypromat France lui avait reproché lors de son audit de 2018.

Elle ajoute que le caractère manifestement excessif de la clause doit être appréhendé en corrélation avec le caractère excessif et déséquilibré des obligations contractuelles, que la société Hypromat France ne justifie pas du fondement contractuel lui permettant d'imposer comme obligation post-contractuelle l'interdiction de disposer d'une station de lavage aux couleurs bleue et blanche, de sorte qu'elle est irrecevable à demander l'application de la clause pénale du chef d'une dépose de couleur autre que les couleurs de la marque. Elle ajoute que cette interdiction d'utiliser les couleurs bleue et blanche doit être écartée en application de l'article L. 442-1, I 2° du code de commerce (ancien article L. 442-6 I, 2° de ce code), comme étant abusive car disproportionnée, emportant un déséquilibre significatif entre les parties dans ce contrat. Elle ajoute que la société Hypromat France ne peut pas imposer contractuellement à un franchisé de s'interdire d'apposer les couleurs anciennes qu'il avait sur sa station de lavage et qu'il n'a jamais changées, en ce compris un bleu qui en l'espèce diffère tellement de celui de la marque que le reproche a été formulé à la concluante par voie d'audit. Elle conclut que le caractère excessif car déséquilibré des obligations post-contractuelles participe à la lecture du caractère excessif de la pénalité contractuelle.

A titre incident, elle soutient que l'appel de la société Hypromat France est abusif, tant la qualification de clause pénale lui a été rappelée par le premier juge et ne souffre pas de discussion, qu'elle déclare elle-même que les montants provisionnels susceptibles d'être alloués varient ostensiblement d'une affaire à l'autre et qu'elle n'étaie pas en quoi la pénalité ne serait pas excessive, alors qu'elle obtenait en même temps une astreinte judiciaire.

En application de l'article 455 du code de procédure civile, il convient de se référer aux dernières conclusions des parties pour plus ample exposé de leurs moyens et prétentions.

MOTIFS :

Sur la demande de provision :

L'appel principal est limité au montant de la provision demandée par la société Hypromat France en application de l'article 16 du contrat de franchise.

Le montant de la provision allouée en référé n'a d'autre limite que le montant non sérieusement contestable de la dette alléguée.

En l'espèce, la société Hypromat France demande à la cour de réformer l'ordonnance ayant condamné la société CB Wash à lui payer une provision de 1 euro au titre de l'indemnité contractuelle et, statuant à nouveau, de la condamner à lui payer une provision de 50 000 euros, tandis que la société CB Wash demande la confirmation de l'ordonnance.

Ainsi, n'est pas sérieusement contestable l'obligation de la société CB Wash à payer à la société Hypromat France la somme de 1 euro au titre de l'indemnité prévue par l'article 16.

Au-delà de cette somme, l'application de l'article 16 du contrat se heurte à des contestations sérieuses et suppose l'examen au fond du litige, ce qui excède le pouvoir juridictionnel du juge des référés.

En effet, l'article 16 du contrat de franchise prévoit notamment que «dès sa cessation ou résiliation (....) le présent contrat et tous les droits qui y sont concédés cesseront immédiatement et (...) Le franchisé cessera immédiatement toute utilisation à quelque titre que ce soit de la marque Hypromat Éléphant Bleu, ainsi que de tous emblèmes, posters, affiches et de tous éléments publicitaires ou promotionnels distinctifs liés à la franchise (...)». Il ajoute que «les parties ont annexé au présent contrat (annexe 7) la liste des actions que le franchisé s'engage à réaliser intégralement pour exécuter la présente clause. Le centre devra notamment être repeint dans d'autres couleurs et ceci dans un délai de 6 mois après la cessation du contrat»(...).

Il prévoit également que «dans le cas où le franchisé ne satisferait pas aux obligations de la présente clause, et après rappel de cette obligation faite par le franchisé par lettre recommandée avec avis de réception, une indemnité contractuelle de 3 000 euros par jour de retard et par infraction, sera acquise au franchiseur dans les quinze jours de la réception de la mise en demeure.»

La société CB Wash qualifie cette clause de clause pénale, comme l'a retenu le premier juge, sans que cela soit contesté par la société Hypromat France, laquelle produit d'ailleurs un arrêt en pièce 10 qui a qualifié une clause similaire de clause pénale.

Par lettre du 7 mars 2018, la société Hypromat France écrivait à la société CB Wash faire «suite à votre courrier du 12 février 2018 dans lequel vous nous avez annoncé votre décision de ne pas renouveler votre contrat de franchise» (...) En conséquence de quoi, à compter du 12 février 2018, il vous appartiendra d’exécuter l’ensemble de vos obligations post-contractuelles» (...) Nous vous rappelons donc ci-après les actions que vous devez réaliser dès réception de la présente pour vous conformer au contrat de franchise (...)»

Par lettre recommandée du 23 avril 2019, reçue le 24 avril 2019 par la société CB Wash, le conseil de la société Hypromat France écrivait à la société CB Wash que «la société Hypromat France vous a adressé une lettre recommandée AR vous rappelant les obligations post contractuelles qui s'imposent à vous et tout spécialement l'enlèvement des couleurs de la franchise ainsi que toutes références directes ou indirectes à la marque Eléphant Bleu, nominative ou figurative. Un récent contrôle a révélé que vous ne vous êtes pas acquitté de ces obligations. La présente constitue mise en demeure d'avoir à mettre votre station en conformité et de me le confirmer dans un délai de huit jours à compter de la réception des présentes. (...) »

Par lettre du 26 avril 2019, la société CB Wash répondait que «l'ensemble des directives décrites dans le courrier AR (...) ont été respectées».

Compte tenu des termes de l'article 16 et des courriers des 7 mars et 23 avril 2019, il est sérieusement contestable que l'indemnité conventionnelle était acquise au franchiseur dans les 15 jours de la lettre du 7 mars 2018 et après le 31 août 2018 pour la remise en peinture.

En effet, il résulte de la clause précitée que l'indemnité contractuelle supposait l'envoi préalable d'un rappel des obligations et ne courait que quinze jours après une mise en demeure, tandis que la simple lecture des courriers précités montre que le premier courrier contient un rappel préalable des obligations, sans évoquer la notion de mise en demeure, tandis que la seconde lettre précise qu'elle constitue la lettre de mise en demeure.

Au soutien de son affirmation selon laquelle la société CB Wash est «restée pratiquement en l'état des couleurs bleu et blanc de la franchise et que l'éléphant bleu, marque nominative et figurative, apparaît encore parfois, notamment sur le monnayeur», la société Hypromat France produit un constat d'huissier du 17 mai 2019.

S'agissant de l'enlèvement des éléments se référant à la marque Éléphant Bleu, la société CB Wash produit un constat d'huissier du 17 juillet 2019 listant un certain nombre d'éléments qu'il indique comme étant ôtés, notamment les «enseignes Éléphant Bleu», les «logos Eléphants Bleu sur plastrons», «identifiants Éléphant Bleu sur Bornes», «médaillon Éléphant Bleu», «logo EB ou pictogrammes sur les couvertures aspirateurs», «logos ou pictogrammes sur totem», «pictogrammes et habillages de coffret» et précise, s'agissant des «équipements annexes portant des signes distinctifs» : «aucun signe distinctif de la marque Éléphant Bleu».

Dès lors, la question de savoir si les marques n'avaient pas été enlevées au plus tard le 17 juillet 2019 se heurte à une contestation sérieuse puisqu'il suppose d'apprécier si leur enlèvement total résulte ou non de ces constatations de l'huissier.

S'agissant des couleurs, la société CB Wash reconnaît ne pas avoir modifié les couleurs, tout en soutenant qu'il s'agissait des couleurs préexistantes à la conclusion du contrat de franchise. Elle produit à cet égard un audit réalisé par la société Hypromat France le 31 août 2017 mentionnant que la structure (poteaux/bandeaux) sont de peinture grise et bleu foncé, la case non conforme étant cochée avec la précision «bleu» et que le local technique est de peinture d'un gris très clair, le cas non conforme étant coché. Le critère «bandeau ou panneau du toit lisible» est indiqué comme étant «non conforme» avec en commentaire « mes couleurs » et la précision manuscrite que cette mention signifie «anciennes couleurs», ce qui est également indiqué dans le résultat de l'audit technique mentionnant comme premier point à mettre en conformité : « centre aux anciennes couleurs ».

Le fait de savoir si les couleurs constatées par l'huissier de justice le 17 mai 2019 n'étaient pas les couleurs préexistantes de la société CB, mais des couleurs identiques à celles de la marque, se heurtent donc à une contestation sérieuse, étant observé que la société Hypromat France ne produit aucun élément permettant de connaître la nuance de bleu et de blanc utilisée dans le cadre de la franchise.

En outre, dans le cas où il s'agissait des couleurs préexistantes distinctes des couleurs de la marque, la question de savoir si la société CB Wash était tout de même tenue de repeindre la station de lavage se heurte également à une contestation sérieuse puisqu'elle supposera d'interpréter les clauses du contrat, et notamment de l'annexe 7, pour savoir si les dispositions contractuelles prévoient l'interdiction pour l'ancien franchisé de disposer d'une station de lavage aux couleurs bleue et blanche même de nuances différentes de celles des couleurs précises de la marque, et dans l'affirmative, d'apprécier si cette clause n'est pas abusive au regard de l'article L. 442-1, I 2° du code de commerce (ancien article L. 442-6 I, 2° de ce code).

Enfin, le constat d'huissier du 17 juillet 2019 mentionne « obligation de repeindre : les éléments du centre de lavage sont repeints en rouge et jaune ».

Par voie de conséquence, est sérieusement contestable la question de savoir si la fixation de l'indemnité contractuelle au-delà de 1 euro n'est pas manifestement excessive et ne doit dès lors pas être réduite en application de l'article 1152 du code civil.

L'ordonnance sera dès lors confirmée et pour le surplus de la demande, il n'y a pas lieu à référé et les parties seront renvoyées à mieux se pourvoir.

Sur la demande de dommages-intérêts pour appel abusif :

La société CB Wash ne démontre pas en quoi l'appel formé par la société Hypromat France est abusif, ni en quoi elle aurait subi un préjudice distinct des frais indemnisés dans le cadre de l'article 700 du code de procédure civile. Sa demande sera rejetée.

Sur les frais et dépens :

Succombant, la société Hypromat France sera condamnée à supporter les dépens d'appel et à payer à la société CB Wash la somme de 1 500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, sa propre demande étant rejetée.

PAR CES MOTIFS

La Cour,

Statuant dans les limites de l'appel,

Confirme l'ordonnance du juge des référés du Tribunal de grande instance de Strasbourg du 24 juillet 2019,

Y ajoutant,

Dit n'y avoir lieu à référé sur la demande supplémentaire de provision de la société Hypromat France,

Renvoie les parties à mieux se pourvoir sur ce point,

Rejette la demande de dommages-intérêts de la société CB Wash pour appel abusif,

Condamne la société Hypromat France aux dépens d'appel,

Condamne la société Hypromat France à payer à la société CB Wash la somme de 1 500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile et rejette sa demande de ce chef.