CA Paris, Pôle 5 ch. 4, 1 septembre 2021, n° 18/15431

La SARL Vapostore est la tête du réseau de distribution d'articles de vapotage (cigarettes électroniques, e-liquides, etc.) sous l'enseigne « Vapostore ».

La SARL Jpamow est un ancien partenaire de Vapostore.

Le 26 avril 2013, la société Vapostore a conclu avec la société Jpamow un contrat de partenariat permettant à cette dernière d'exploiter, à Orléans, un magasin de vente de produits de vapotage sous l'enseigne Vapostore, pour une durée de 6 ans. Les parties ont stipulé que la société Jpamow bénéficiait d'une exclusivité de la marque Vapostore pour la ville d'Orléans ultérieurement étendue aux villes limitrophes dont celle de Chécy.

Aux termes de ce contrat, la société Vapostore s'est engagée à transmettre un ensemble d'informations pratiques résultant de l'expérience acquise par l'exploitation de sa succursale ouverte en juillet 2012, une formation théorique puis pratique au vapotage à ses produits et une assistance ; en contrepartie, la société Jpamow devait respecter la gamme de produits imposée par Vapostore, s'approvisionner exclusivement chez cette dernière à hauteur de 80 % de ses commandes mensuelles, respecter un objectif mensuel minimum de commandes et ne pas acheter directement chez les fournisseurs de la centrale d'achat ; par ailleurs, elle lui devait, outre le droit d'entrée de 1.000 euros, une redevance mensuelle de 4,5 % de son chiffre d'affaires mensuel HT. Elle devait communiquer à Vapostore son chiffre d'affaires, pour le calcul de la redevance, et les coordonnées de ses clients y compris ceux ayant une carte de fidélité à Vapostore, afin que celle-ci puisse les utiliser pour des actions publicitaires, au moyen d'un logiciel mis à la disposition du partenaire.

Par ailleurs, le contrat stipulait, afin de garantir l'intégrité du réseau, que la société Jpamow ne pouvait exercer directement ou indirectement aucune activité concurrente en dehors de son magasin et ne devait avoir une participation financière quelconque, directement ou indirectement, dans une société exerçant une activité concurrente. Enfin le contrat prévoyait une clause de non-concurrence post-contractuelle et un engagement de non ré-affiliation.

S'étant plainte de nombreux manquements contractuels commis par la société Jpamow, la société Vapostore l'a mise en demeure, le 23 juin 2015 d'y mettre un terme, puis a obtenu une ordonnance du président du tribunal de commerce d'Orléans le 4 septembre 2015 désignant un huissier pour constater les manquements allégués.

A la suite du constat dressé par cet huissier le 21 décembre 2015, rappelant les pénalités financières auxquelles s'exposait Jpamow du fait de ses manquements à ses obligations et précisant qu'il s'agissait d'une ultime mise en demeure avant résiliation, la société Vapostore a, le 17 mars 2016, résilié le contrat aux torts exclusifs de la société Jpamow avec effet au 27 mars 2016 et lui a enjoint de régler la clause pénale stipulée pour chacun des manquements constatés, outre une indemnité de rupture anticipée et elle l'a sommée de respecter ses engagements post-contractuels d'interdiction d'utiliser ses signes distinctifs et d'exercer, pendant un an, une activité concurrente sur le territoire qui lui avait été concédé.

Par acte exrajudiciaire du 25 avril 2016, la société Jpamow a assigné la société Vapostore devant le tribunal de commerce de Paris.

La société Vapostore par ailleurs a sollicité le juge de l'exécution du TGI d'Orléans afin d'obtenir l'autorisation d'effectuer des mesures conservatoires visant à s'assurer du paiement des sommes qu'elle réclamait et a obtenu une ordonnance en date du 16 juin 2016 l'autorisant à faire une saisie sur les comptes bancaires de la société Jpamow à hauteur de 184.261,74 euros et à faire inscrire un nantissement sur le fonds de commerce de cette dernière pour sûreté de cette somme. La saisie a été réalisée le 8 septembre et le nantissement le 14 septembre 216.

Par acte en date du 7 octobre 2016, la société Vapostore a assigné la société Jpamow.

En raison des demandes communes des deux parties de jonction de ces deux affaires, celles-ci ont été appelées ensemble aux mêmes audiences et les parties ont déposé des conclusions en double identiques pour chacune des deux affaires. La jonction a été ordonnée.

C'est dans ces conditions que par jugement du 13 juin 2018, le tribunal de commerce de Paris a :

Débouté la SARL Vapostore de son exception de prescription à la demande fondée sur l'article L. 442-6 du code commerce,

Dit sans objet le grief tiré du déséquilibre manifeste fondée sur l'article L. 442-6 du code de commerce,

Débouté la SARL Jpamow de sa demande de nullité du contrat sur le fondement du dol et de l'erreur,

Débouté la SARL Jpamow de sa demande de résolution du contrat,

Condamné la SARL Jpamow à payer à la SARL Vapostore, au titre de la clause pénale applicable aux manquements contractuels, la somme de 90.000 €, déboutant pour le surplus,

Débouté la SARL Jpamow de son exception pour l'inexécution,

Dit que c'est à bon droit que la SARL Vapostore a résilié aux torts exclusifs de La SARL Jpamow le contrat de partenariat à compter du 27 mars 2018,

Condamné la SARL Jpamow à payer à la SARL Vapostore, au titre de l'indemnité de résiliation, la somme de 68.182,28 €, déboutant pour le surplus,

Débouté la SARL Jpamow de son exception de nullité de la clause de non-concurrence et de non-ré affiliation,

Débouté la SARL Jpamow de sa demande de voir réduire le montant de la pénalité,

Condamné la SARL Jpamow à payer à la SARL Vapostore, au titre de la violation de la clause post-contractuelle de non-concurrence, la somme de 75.000€,

Condamné la SARL Jpamow à payer à la SARL Vapostore, à titre de dommages et intérêts pour violation de l'interdiction d'utiliser sa marque et ses signes distinctifs, la somme de 20,000€, déboutant pour le surplus,

Enjoint à la SARL Jpamow de cesser d'utiliser de façon prédominante les couleurs violet et bleu, de cesser d'utiliser le terme « plaisir », d'apposer la mention « rien ne change sauf le nom », et de cesser de représenter une fumée au-dessus de la lettre de V de sa dénomination commerciale « Newvape » au sein comme à l'extérieur de son point de vente ainsi que sur tous ses supports de communication existants ou à venir (notamment sur son enseigne extérieure et ses sites internet et comptes Facebook), et ce sous astreinte de 200 € par jour de retard à compter du soixantième jour suivant la signification du présent jugement, et pour une période de soixante jours à l'issue de laquelle il sera fait droit à nouveau en cas de non-exécution,

Condamné la SARL Jpamow à payer à la SARL Vapostore la somme de 20.000 € au titre de l'article 700 du CPC,

Ordonné l'exécution provisoire du présent jugement, pour tout le dispositif à l'exception des mesures enjointes sous astreinte,

Condamné la SARL Jpamow aux entiers dépens de l'instance.

Par déclaration d'appel en date du 20 juin 2018, la société Jpamow a interjeté appel de cette décision.

Vu les dernières conclusions déposées et notifiées le 19 mars 2019, la société Jpamow demande à la cour d'appel de Paris de :

vu les articles 1217 et suivants, 1231 et suivants (ex-1184) du Code civil,

vu les articles L. 330-3, L. 442-6 du Code de commerce,

vu la jurisprudence,

vu les pièces,

vu ce qui précède,

DIRE ET JUGER la société Jpamow recevable et bien fondée en son appel et Y FAIRE DROIT

DIRE ET JUGER la société Vapostore mal fondée en son appel incident et l'en DEBOUTER

INFIRMER le jugement du tribunal de commerce de Paris en l'ensemble de ses dispositions et notamment en ce qu'il a :

Dit sans objet le grief tiré du déséquilibre manifeste fondé sur l'article L. 442-6 du code de commerce,

Débouté la société Jpamow de sa demande de nullité du contrat sur le fondement du dol et de I'erreur,

Débouté la société Jpamow de sa demande de résolution du contrat,

Condamné la société Jpamow à payer à la société Vapostore au titre de la clause pénale applicable aux manquements contractuels la somme de 90 000 euros,

Débouté la société Jpamow de sa demande fondée sur l'exception d'inexécution,

Dit que c'est à bon droit que la société Vapostore a résilié aux torts exclusifs de la société Jpamow le contrat de partenariat à compter du 27 mars 2018,

Condamné la société Jpamow à payer à la société Vapostore au titre de l'indemnité de résiliation la somme de 68 182,28 euros,

Débouté la société Jpamow de son exception de nullité de la clause de non-concurrence et de non ré-affiliation,

Débouté la société Jpamow de sa demande tendant à voir le montant de la pénalité réduite,

Condamné la société Jpamow à payer à la société Vapostore au titre de « la violation de la clause post-contractuelle de non-concurrence » la somme de 75 000 euros,

Condamné la société Jpamow à payer à la société Vapostore « à titre de dommages et intérêts pour violation de l'interdiction d'utiliser sa marque et ses signes distinctifs » la somme de 20 000 euros,

Enjoint à la société Jpamow de cesser d'utiliser de façon prédominante les couleurs violet et bleu, de cesser d'utiliser le terme « plaisir », d'apposer la mention « rien ne change sauf le nom », et de cesser de représenter une fumée au-dessus de la lettre V de sa dénomination commerciale Newvape, au sein comme à l'extérieur de son point de vente ainsi que sur tous ses supports de communication existants ou à venir (notamment sur son enseigne extérieure et ses sites internet et comptes Facebook) et ce, sous astreinte de 200 euros par jour de retard à compter du 30ème jour suivant la signification du jugement, et pour une période de 60 jours à l'issue de laquelle il sera fait droit à nouveau en cas de non-exécution,

Condamné la société Jpamow à payer à la société Vapostore la somme de20 000 euros au titre de l'article 700 du CPC,

Ordonné l'exécution provisoire du jugement pour tout le dispositif à l'exception des mesures enjointes sous astreinte

Condamné la société Jpamow aux entiers dépens de l'instance.

METTRE A NEANT l'ensemble des condamnations prononcées en première instance à l'encontre de la société Jpamow

STATUANT A NOUVEAU

DEBOUTER la société Vapostore de l'ensemble de ses moyens, fins et prétentions comme étant très mal fondés

A TITRE PRINCIPAL

vu l'article 1116 du Code civil dans sa rédaction antérieure à l'ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016

ANNULER le contrat de partenariat litigieux pour cause de dol imputable à la société Vapostore

CONDAMNER en conséquence la société Vapostore à payer à la société Jpamow la somme de 114 073,24 euros TTC se décomposant ainsi :

Droit d'entrée : 1 000 euros

Redevances versées depuis la conclusion du contrat : 91 377,80 euros

Investissements effectués en vertu du contrat : 21 695,44 euros TTC

A TITRE SUBSIDIAIRE

Vu l'article 1217 du Code civil, l'article 1231 et suivant (ex 1184) et la jurisprudence,

DIRE ET JUGER la société Jpamow bien fondée en son exception d'inexécution, y faire droit,

DIRE ET JUGER que la société Vapostore a commis de multiples fautes contractuelles,

DIRE ET JUGER que la responsabilité contractuelle de la société Vapostore est engagée

Vu l'article L. 442-2 du Code de commerce,

CONSTATER l'existence d'un déséquilibre contractuel au sens de l'article L. 442-2 du code de commerce imputable à la société Vapostore et condamner la société Vapostore à réparer le préjudice subi de ce fait par la société Jpamow,

CONDAMNER la société Vapostore à payer à la société Jpamow:

la somme de 200 000 euros à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice économique et financier subi à cause des manquements contractuels de la société Vapostore,

la somme de 20 000 euros à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice moral et d'image subi par la société Jpamow,

PRONONCER la résolution du contrat aux torts exclusifs de la société Vapostore,

EN TOUT ETAT DE CAUSE

DECLARER nulles et non-avenues les clauses de non-concurrence et de non réaffiliation figurant dans le contrat de partenariat, comme étant totalement disproportionnées,

A TITRE INFINIMENT SUBSIDIAIRE

DIRE ET JUGER que le montant des pénalités financières contractuelles est excessif et le réduire à de plus justes proportions,

CONDAMNER la société Vapostore à payer à la société Jpamow la somme de 8 500 euros sur le fondement de l'article 700 du CPC,

CONDAMNER la société Vapostore aux entiers dépens, avec distraction au profit de Maître X en vertu de 699 du CPC.

Vu les dernières conclusions déposées et notifiées le 20 décembre 2018 de la société Vapostore, demandant à la Cour de :

vu les articles 122 et 367 du code de procédure civile,

vu les articles 1165, 1134 et 1145 anciens du code civil applicables au contrat conclu avant l'ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 réformant le droit des contrats,

vu l'article 2224 du code civil,

vu les pièces versées aux débats,

vu la jurisprudence visée,

CONFIRMER le jugement du tribunal de commerce de Paris du 13 juin 2018 en ce qu'il a :

dit sans objet le grief de Jpamow tirés du déséquilibre manifeste fondée sur l'article L. 442-6 du code de commerce,

débouté Jpamow de sa demande de nullité du contrat sur le fondement du dol,

débouté Jpamow de sa demande de résolution du contrat,

condamné Jpamow à payer à Vapostore, au titre de la clause pénale applicable aux 9 manquements contractuels relevés par le tribunal, la somme de 90.000 euros,

débouté Jpamow de son exception pour inexécution,

dit que c'est à bon droit que Vapostore a résilié aux torts exclusifs de Jpamow le contrat de partenariat à compter du 27 mars 2016 (sur ce point, une erreur de plume s'est glissée puisque le tribunal a écrit « 2018 » au lieu de « 2016 »),

condamné Jpamow à payer à Vapostore la somme correspondant à l'indemnité de résiliation,

débouté Jpamow de son exception de nullité de la clause de non-concurrence et de non-réaffiliation,

débouté Jpamow de sa demande de voir réduire le montant de la pénalité,

condamné Jpamow à payer à Vapostore, au titre de la violation de la clause post-contractuelle de non concurrence, la somme de 75.000 euros,

condamné Jpamow à indemniser Vapostore au titre de la violation de l'interdiction d'utiliser sa marque et ses signes distinctifs,

enjoint à Jpamow de cesser d'utiliser de façon prédominante les couleurs violet et bleu, de cesser d'utiliser le terme « plaisir », d'apposer la mention « rien ne change sauf le nom », et de cesser de représenter une fumée au-dessus de la lettre « V » de sa dénomination commerciale, « Newvape », au sein comme à l'extérieur de son point de vente ainsi que sur tous les supports de communication existants ou à venir (notamment sur son enseigne extérieur et ses sites interne et compte Facebook), et ce sous astreinte de 200 € par jour de retard à compter du soixantième jour suivant la signification du jugement de première instance, et pour une période de soixante jours à l'issue de laquelle il sera fait droit à nouveau en cas de non-exécution,

condamné Jpamow à régler à Vapostore la somme de 20.000 euros au titre de l'article 700 CPC pour ce qui est de la procédure de 1re instance,

condamné Jpamow aux entiers dépens de 1re instance ; et

INFIRMER le jugement du tribunal de commerce de Paris du 13 juin 2018 en ce qu'il a :

débouté Vapostore de son exception de prescription à la demande de Jpamow fondée sur l'article L. 442-6 du code de commerce,

- par conséquent, statuant à nouveau, prononcer la prescription de la demande de Jpamow fondée sur l'article L. 442-6 du code de commerce ;

débouté Vapostore pour le surplus de ses demandes de paiement au titre de la clause pénale applicable aux manquements contractuels au titre des deux manquements suivants: violation de l'obligation de remise de documents le jour de la signature du contrat et violation de respecter la réputation de Vapostore par la vente de produits contrefaits,

- par conséquent, statuant à nouveau, constater que ces deux manquements sont établis et fondés et condamner Jpamow à régler à ce titre à Vapostore la somme de 10.000 euros pour chacun de ces deux manquements (soit 20.000 euros pour l'ensemble) en application de la clause pénale prévue au contrat pour manquement contractuel ;

débouté Vapostore pour le surplus de sa demande de paiement au titre de l'indemnité contractuelle prévue en cas de résiliation fautive, soit un débouté pour la somme de 6.079,66 euros,

- par conséquent, statuant à nouveau, condamner Jpamow au paiement de la somme totale de 74.261,94 euros au titre de l'indemnité de résiliation du contrat aux torts de Jpamow, ajoutant ainsi la somme de 6.079,66 euros (refusée par le tribunal) à la somme de 68.182,28 euros (accordée par le Tribunal),

débouté Vapostore pour le surplus de sa demande de paiement de dommages intérêts au titre de l'usage illicite des signes distinctifs de Vapostore,

- par conséquent, statuant à nouveau, condamner Jpamow au paiement de la somme totale de 28.845,31 euros au titre de l'indemnité pour usage illicite des signes distinctifs du réseau Vapostore pendant 32 mois (à parfaire) après la cessation du contrat de partenariat, ajoutant ainsi (mais notamment par mise à jour du préjudice) la somme de 8.845,31 euros à la somme de 20.000 euros accordée par le tribunal,

ET dire Vapostore recevable et bien fondée en toutes ses prétentions et condamner Jpamow à la somme de 7.000 euros au titre de l'article 700 du CPC ainsi qu'aux entiers dépens, dans le cadre de l'instance devant la Cour d'appel.

SUR CE

LA COUR

Sur la demande d'annulation du contrat de partenariat sur le fondement du dol

La société Jpamow affirme que la société Vapostore est l'auteur d'un dol vice de consentement qui est de nature à entraîner l'annulation du contrat.

En premier lieu, la société Jpamow soutient que l'élément matériel du dol est constitué car la société Vapostore l'a déterminée à contracter en lui faisant espérer de manière trompeuse une assistance et un soutien censé lui garantir le succès sur le plan commercial. De plus, elle estime que cet élément est constitué car la société intimée a entretenu la confusion dans sa communication précontractuelle en mélangeant les termes de franchise et de partenariat qui n'ont ni le même poids, ni le même sens et de manière générale, en se faisant passer pour un réseau de franchise.

En second lieu, la société Jpamow soutient que l'élément intentionnel du dol est constitué car en laissant sciemment et volontairement croire à ses partenaires commerciaux qu'ils vont bénéficier du sérieux d'un véritable réseau de franchise, la société Vapostore attire à peu de frais les revendeurs et les utilisent pour qu'ils fidélisent les clients aux produits et les soumet ensuite à une concurrence des plus rudes dès que le droit de commercialiser ces produits leur est abruptement retiré. De plus, la société appelante affirme que si elle avait connu la réalité, elle n'aurait jamais contracté avec la société Vapostore.

La société Vapostore affirme que le contrat ne peut être annulé pour dol dès lors qu'aucun des trois éléments constitutifs de ce vice du consentement n'est établi par la société Jpamow.

En premier lieu, la société Vapostore soutient qu'elle n'a jamais fourni à la société Jpamow d'informations trompeuses quant à la nature du contrat conclu et qu'il a toujours été indiqué que le contrat proposé était un contrat de partenariat. Tout d'abord, la société intimée soutient que les deux articles de Franchise Magazine versés au débat par la société appelante ne constituent pas une communication mensongère de sa part dans la mesure où ils émanent d'un journaliste, tiers à Vapostore et dans la mesure où ils indiquent très explicitement dans le corps de l'article que Vapostore propose des contrats de partenariat. De plus, la société intimée affirme que les plaquettes commerciales de présentation de son réseau précisent également à de nombreuses reprises que le contrat est un contrat de partenariat et non de franchise, en y consacrant notamment une page entière. En outre, la société intimée soutient avoir remis à la société appelante, le 14 février 2013 plus de deux mois avant la conclusion du contrat, soit trois fois supérieur au délai de 20 jours exigé par l'article L. 330-3 du code de commerce, un document d'information précontractuelle précisant expressément que le contrat proposé était un contrat de partenariat et ne laissant pas entendre qu'il s'agissait d'un contrat de franchise. Enfin, la société intimée soutient que le contrat de partenariat précise expressément qu'il traduit l'intégralité de l'accord entre les parties et n'évoque pas les termes « franchise » ou « savoir-faire ».

En second lieu, la société Vapostore soutient que la société Jpamow n'établit pas et ne cherche pas à établir l'intention de tromper en fournissant des informations trompeuses. En effet, la société intimée affirme que la société appelante ne rapporte pas la preuve de l'élément intentionnel et se contente d'affirmer que Vapostore laisserait sciemment et volontairement croire à ses partenaires commerciaux qu'ils vont bénéficier du sérieux d'un véritable réseau de franchise.

Enfin, la société Vapostore affirme que la société Jpamow ne démontre pas en quoi les éléments de communication invoqués auraient été déterminants pour son consentement, ce qui constitue une condition du dol. D'une part, la société intimée relève que tous les éléments versés aux débats par la société appelante sont postérieurs à la signature du contrat en cause et ne peuvent donc pas avoir déterminé son consentement au moment de la signature du contrat dans la mesure où les articles de Franchise magazine et les plaquettes commerciales sont toutes postérieures à la signature du contrat. D'autre part, la société intimée allègue que la société appelante n'établit pas en quoi signer un contrat de franchise était déterminant pour elle dans la mesure où concernant l'assistance et l'exclusivité territoriale ainsi que la non-concurrence de la tête de réseau, signer un contrat de franchise n'aurait rien changé et que le reproche relatif au savoir-faire n'a aucun effet puisque la société appelante a connu sous l'enseigne Vapostore de très bons résultats financiers. Enfin, la société intimée allègue que les griefs relatifs à la nullité du contrat sont soulevés extrêmement tardivement par la société appelante, c'est-à-dire pour la première fois dans son assignation et qu'elle ne lui a jamais reproché de ne pas être lié par un contrat de franchise.

Au surplus, la société Vapostore soutient que les demandes de paiement formulées par la société Jpamow doivent être rejetées dès lors que certaines ne constituent pas des restitutions et que toutes sont des sommes au titre desquelles cette dernière a bénéficié de contreparties qu'elle ne peut restituer en nature. Ainsi, leur versement par la société Vapostore n'aurait pas pour effet de remettre les parties dans la situation dans laquelle les parties se trouvaient avant la conclusion du contrat.

Sur ce, les moyens soutenus par la société Jpamow au soutien de son appel ne font que réitérer sous une forme nouvelle, mais sans justification complémentaire utile, ceux dont le premier juge a connu et auxquels il a répondu par des motifs exacts que la Cour adopte, sans qu'il soit nécessaire de suivre les parties dans le détail d'une discussion se situant au niveau d'une simple argumentation.

A ces justes motifs, il sera seulement ajouté ce qui suit.

La société Jpamow reprend dans ses conclusion le moyen selon lequel le terme de franchise figurerait sur la plaquette publicitaire de la société Vapostore, ce qui serait « particulièrement racolant et trompeur », alors que les premiers juges ont minutieusement et exactement examiné la pièce n° 17 invoquée par l'appelant (p.32 de ses conclusions), qui est constituée par une annonce parue dans le périodique Franchise Magazine et qui précise expressément que le contrat proposé n'est pas une franchise, mais plus exactement un contrat en partenariat qui est un contrat commercial plus souple proche de la licence de marque.

Le moyen pris de la confusion entretenue sciemment par la société Vapostore avec la franchise est mal fondé, que ce soit au regard de la documentation précontractuelle (publicité, DIP) ou du contrat lui-même.

La société Jpamow soutient sans justification que son associé signataire du contrat n'a pas pu s'apercevoir des différences entre le contrat litigieux et une franchise au moyen qu'il n'était pas juriste spécialisé dans la franchise mais un ancien commercial dans le domaine des chaussures. Au contraire, la Cour considère que dès la lecture de la publicité et dans les documents postérieurs, il était clair qu'il ne s'agissait pas d'un contrat de franchise, ce même pour un profane en droit de la franchise.

Ni l'élément matériel ni l'élément intentionnel du dol sur l'étendue de l'obligation d'assistance et sur les obligations liées à la transmission d'un savoir-faire ne sont établis.

Le jugement entrepris sera confirmé en ce qu'il a rejeté l'action en nullité du contrat de partenariat pour dol de la société Vapostore.

Sur les manquements contractuels reprochés à la société Vapostore

La société Jpamow considère qu'elle est bien fondée à invoquer au fond l'exception d'inexécution sur le fondement de l'article 1217 du Code civil, qui justifie la non-exécution de ses propres obligations au regard des nombreux manquements contractuels imputables à la société Vapostore.

En premier lieu, la société appelante affirme que la société intimée a manqué à son obligation première d'approvisionnement et de fourniture des produits de la gamme contractuelle, qui l'a conduit à une absence totale de lisibilité de la gamme à commercialiser aux termes du contrat de partenariat.

En second lieu, la société appelante à titre principal soutient que la société intimée, à de multiples reprises, modifié de façon totalement arbitraire la liste des produits obligatoires de la gamme contractuelle, sans jamais adresser au partenaire des informations convenables et claires, ce qui a été ingérable pour elle, qui a également subi des problèmes d'approvisionnement sur la centrale d'achats Vapostore. Plus particulièrement, la société appelante soutient que les changements intervenus dans le référencement des produits phares D'Lice et Nova ont eu des conséquences très négatives dans la mesure où ils représentaient un très gros pourcentage de chiffre d'affaires, en l'occurrence 20 % et étaient très prisés de la clientèle. La société appelante allègue que ce déréférencement soudain et brutal a créé à court terme un problème d'écoulement des stocks devenus subitement hors gamme et, à long terme, a conduit les clients habitués aux produits de cette gamme D'Lice à se tourner vers des enseignes concurrentes.

En troisième lieu, la société appelante affirme que la société intimée a commis des actes de concurrence déloyale en continuant de commercialiser les produits des gammes D'Lice et Nova sur son propre site internet, pendant encore une année, jusqu'au mois d'octobre 2015.

En quatrième lieu, la société appelante soutient que la société intimée a manqué à son obligation de fourniture de logiciel dans la mesure où aux termes du contrat, la société Vapostore s'engageait à fournir à son partenaire le logiciel deux semaines au moins avant l'ouverture de son magasin, ce qui n'a pas été fait et ce qui l'a conduit à pallier l'absence, puis les dysfonctionnements récurrents du logiciel ERP de Vapostore.

En cinquième lieu, la société appelante soutient que la société intimée a manqué à son obligation d'assistance en la laissant face à ses difficultés techniques liées notamment à l'absence du logiciel et à la difficulté d'obtenir des informations fiables quant à la gamme des produits à commercialiser.

En sixième lieu, la société appelante affirme que la société intimée a manqué à son obligation d'exécuter le contrat de bonne foi dans la mesure où cette dernière, indirectement et par le biais de ses associés, est intéressée dans une autre société concurrente et a donc organisé une concurrence déloyale par le biais de trois entités juridiques auxquelles elle est liée.

En septième lieu, la société appelante soutient que la société intimée a manqué à son engagement d'exclusivité territoriale en concluant un contrat de partenariat avec la SARL B. pour l'exploitation d'un magasin Vapostore <adresse> à compter du 19 février 2016, alors que la société Jpamow était toujours contractuellement liée à la société Vapostore.

Ainsi, la société appelante considère que la résiliation du contrat doit être prononcée aux torts exclusifs de la société Vapostore, auteur des manquements contractuels.

La société Vapostore affirme n'avoir manqué à aucune de ses obligations contractuelles.

En premier lieu, la société intimée soutient avoir respecté son obligation d'approvisionnement et n'avoir commis aucun acte de concurrence déloyale. Tout d'abord, elle allègue que la suppression des produits D'Lice de la gamme Vapostore est justifiée à la suite du changement de qualité de ces produits et qu'elle a été opérée correctement puisqu'elle a sollicité les partenaires de son réseau afin de prendre la décision de ne plus intégrer ces produits dans la gamme. A ce titre, la société intimée affirme qu'elle n'a jamais imposé un délai pour écouler le stock de produits D'Lice et que le contrat de partenariat prévoyait en son article 4.2.2 que la société Jpamow pouvait s'approvisionner auprès de tout fournisseur de son choix dans la limite de 20 % de son approvisionnement mensuel. De plus, la société intimée affirme qu'elle n'avait aucune obligation de non-concurrence à la charge de la société appelante, ni pendant ni après le contrat de partenariat de sorte que le reproche fait par la société appelante consistant à dire que la société Vapostore a continué à vendre les produits déréférencés, ce de façon déloyale n'a aucun effet. Enfin, la société intimée affirme n'avoir commis aucun acte de concurrence déloyale dans la mesure où, même si les associés de Vapostore sont associés (directement ou indirectement) au sein des sociétés ADNS, 8 & CO et Concept Tech, il n'y a aucun lien capitalistique entre Vapostore et ces 3 sociétés et ces dernières n'exercent pas une activité concurrençant les points de vente des partenaires Vapostore.

En second lieu, la société intimée affirme avoir respecté son obligation de délivrance d'un logiciel et soutient que la société appelante a très explicitement reconnu refuser de respecter l'obligation d'utiliser un logiciel spécifique au réseau Vapostore. La société Vapostore affirme que son logiciel a été proposé gratuitement à tous les membres du réseau, sans qu'il ne soit question d'un prix d'acquisition contrairement à ce qu'allègue la société appelante. De plus, la société Vapostore soutient que si le logiciel Vapostore n'était certes pas aussi abouti qu'il l'est aujourd'hui, elle a proposé à la société Jpamow d'utiliser le logiciel de caisse dès l'ouverture. Ensuite, la société intimée affirme que la société appelante n'a pas été contrainte d'acquérir un autre logiciel de caisse mais a volontairement fait le choix de ne pas utiliser le logiciel gratuitement mis à sa disposition. En outre, s'agissant de la fonction de passation des commandes et de déclaration de chiffre d'affaires qui n'aurait été opérationnelle via le logiciel qu'à compter de février 2014, la société Vapostore estime que ce reproche est inopérant dans la mesure où ces fonctions sont effectivement apparues après l'ouverture du magasin de la société appelante mais cela ne l'empêchait pas d'exploiter sa boutique dès lors que la fonction logiciel de caisse était tout à fait opérationnel dès l'ouverture de son point de vente sous l'enseigne Vapostore. De plus, la société Vapostore affirme que la société Jpamow ne démontre pas qu'à cause du logiciel Vapostore, elle l'aurait placée dans une situation techniquement et administrativement délicate. La société Vapostore affirme encore que malgré quelques dysfonctionnements, elle a toujours pu utiliser de façon continue ce logiciel dans ses points de vente exploités en succursale. Enfin, la société Vapostore affirme avoir parfaitement respecté ses obligations et devoirs envers les membres de son réseau en investissant plus de 110.000 euros pour développer ce logiciel.

En troisième lieu, la société intimée affirme ne pas avoir violé son obligation d'exclusivité territoriale dès lors que le magasin visé par Jpamow est exploité depuis le 5 avril 2016 en vertu d'un contrat de partenariat conclu postérieurement à la cessation du contrat de la société Jpamow, intervenue le 27 mars 2016.

Au surplus, la société Vapostore affirme que les demandes d'indemnisation formulées par la société Jpamow comme conséquences de la résolution du contrat doivent être rejetées dans la mesure où elle n'a commis aucune faute. La société intimée soutient que ces demandes d'indemnisation, tendant à obtenir l'anéantissement rétroactif du contrat de partenariat sont mal fondées, puisque la résolution d'un contrat à exécution successive n'opère que pour l'avenir.

Sur ce, pour reprocher à la société Vapostore d'avoir manqué à son obligation d'assurer un approvisionnement efficace de son partenaire en produits de la gamme qu'elle lui imposait de commercialiser en vertu du contrat de partenariat, la société Jpamow considère avoir subi des déréférencements multiples et intempestifs. Elle affirme que la situation a été ingérable pour elle, nonobstant les clauses du contrat qui permettaient à la société Vapostore de modifier la gamme ; elle soutient que le courrier échangé entre les parties établit des ruptures de stock sur divers produits et des produits manquants à de multiples reprises.

Toutefois, la pièce n° 4 qui réunit le courrier échangé entre les parties et dont se prévaut la société Jpamow fait état :

- le 5 février 2014 d'une rupture de quelques goûts de d'lice et liquidéo ;

- le 27 janvier 2014, d'un défaut de mèches protank en 1.8 et de jamal ;

- le 30 octobre 2013, d'une rupture en d'lice usa et virginie ;

- le 8 octobre 2013, du manque de 550 d'lice, de 50 cow boy, de 15 liquidéo et de FRM (Alpha)

- le 11 septembre 2013 du manque de batteries avec réapprovisionnement prévu vers le 20 septembre et du manque de liquidéo cowboy ;

- le 30 août 2013, du manque de us, de menthe fraîche et de quelques produits liquidéo,

- le 31 mai 2013, du manque de liquide depuis plusieurs jours à cause du fournisseur de d'lice.

La Cour considère que ces incidents ont un caractère isolé à l'exception de l'approvisionnement en produits d'lice, dont il est établi par ailleurs qu'au mois d'octobre 2014, la société Vapostore a décidé de retirer ces produits de sa gamme, ce que permet expressément le contrat de partenariat, étant observé que cette décision a été prise avec l'appui des partenaires en réunion de réseau, par suite de la défaillance du fournisseur qui n'était pas propriétaire des recettes obligeant le réseau Vapostore à s'approvisionner auprès du nouveau producteur ayant repris l'usine et les recettes.

D'ailleurs, aucun de ces incidents mentionnés à la pièce n° 4 de la société Jpamow ne constitue un déréférencement, le seul incident de cette nature étant celui de la gamme d'lice qui a été justifié au regard des clauses du contrat.

Si la société Jpamow affrme que le déréférencement pour les produits d'lice ont eu un impact fortement négatif sur son activité, ce fait - purement négatif - ne constitue pas un acte de concurrence déloyale à l'égard des partenaires du réseau Vapostore, tandis que le fait de sociétés tierces autonomes par rapport à la tête de réseau qui ont continué de distribuer par internet la gamme d'lice après le déréférencement décidé par la société Vapostore ne constitue pas non plus un acte de concurrence déloyale de la tête de réseau, dès lors que cela ne contrevient à ancune dispostion contractuelle opposable à celle-ci et dès lors que rien ne démontre que la tête de réseau a délibérément organisé le déréférencement en cause dans le but de favoriser ces sociétés tierces. C'est par des motifs pertinents que la Cour adopte que les premiers juges ont retenu que nul fait de concurrence déloyale n'était démontré en l'espèce.

Par conséquent, aucun manquement contractuel de la société Vapostore n'est caractérisé du chef de son obligation d'approvisionner le réseau, ni aucun acte de concurrence déloyale.

S'agissant du prétendu manquement de la société Vapostore à son obligation de fournir un logiciel, le constat d'huissier produit par la société Vapostore relate les propos de M. A. et de son associé qui établissent que la société Jpamow a refusé d'acquérir le logiciel prévu par le contrat de partenariat. L'article 7.1 du contrat en fait pourtant une partie intégrante du concept contractuel et une obligation pour le partenaire. La réponse de la société Jpamow à ce constat d'huissier, par lettre du 20 janvier 2016, a été de dire sur ce point que le logiciel ERP n'a été mis en service que tardivement en décembre 2013, seul le logiciel de caisse était opérationnel à cette date, le logiciel pour passer les commandes et les déclarations de redevance n'ayant été opérationnel qu'en février 2014. Cependant, les circonstances alléguées de retard et d'imperfections du logiciel contractuel, qui n'ont pas donné lieu à mise en demeure de la part de la société Jpamow, non seulement ne peuvent s'analyser en un grave manquement à l'exécution du contrat de nature à justifier l'exception d'inexécution, mais encore elles ne peuvent excuser non plus que malgré mise en demeure, cette société partenaire refusait toujours d'utiliser le logiciel contractuel qui pourtant de son propre aveu était entièrement opérationnel depuis février 2014.

Le constat d'huissier est probant lorsqu'il indique que la société Jpamow s'estimait retenue par le fait que le logiciel permettait de vérifier les fournitures, alors qu'il est établi par ailleurs, le jugement entrepris étant confirmé sur ce point, que sans raison valable le partenaire n'a pas respecté son obligation de fourniture quasi-exclusive auprès de la société Vapostore, fait que l'exploitation dudit logiciel par la tête de réseau était de nature à mettre au jour.

Si la société Jpamow reproche à la société Vapostore d'avoir manqué à son obligation d'information sur la gamme de produits, ce grief n'a jamais fait l'objet de mise en demeure de la part du partenaire et n'est pas établi, étant observé que les courriels échangés entre les parties attestent au contraire des diligences de la tête de réseau à cet égard.

S'agissant du prétendu manquement de la société Vapostore à son obligation générale d'assistance, une telle affirmation ne peut s'envisager que dans le cadre du contrat qui n'est pas une franchise et qui définit précisément l'obligation d'assistance de la tête de réseau. Celle-ci est déclinée ainsi : assistance avant ouverture du magasin, assistance pour l'ouverture du magasin et assistance continue. Sous réserve de ce qui a été déjà dit concernant le logiciel et qui ne caractérise aucune violation du contrat susceptible d'être valablement reprochée dans le cadre de la présente exception d'inexécution, rien ne permet de retenir l'existence d'un autre manquement de la société Vapostore à son obligation d'assistance.

Les prétendus manquements de la société Vapostore reprochés au titre de la concurrence déloyale sont également repris au titre de la violation prétendue de l'obligation contractuelle d'exécuter le contrat de bonne foi. Toutefois, faute de toute prévision du contrat de partenariat sur ce point, l'identité d'associés et les liens personnels entre la société Vapostore et la société Holding & Co, qui est d'une part l'associée unique de la société ADNS, grossiste spécialisé et qui, d'autre part, contrôle le distributeur par internet Concept Tech ayant pour gérant l'associé et directeur des ressources humaines de la société Vapostore, sont exclusifs de toute mauvaise foi contractuelle de la société Vapostore, dès lors que les sociétés Vapostore et Holding & Co sont juridiquement autonomes, cette dernière étant tierce par rapport à la société Vapostore. En outre, les premiers juges ont exactement analysé le rôle de chacune de ces sociétés et ont valablement conclu que les prix pratiqués par la société Concept Tech étaient justifiés par le fait qu'elle se limite à la vente par internet et supporte par conséquent des charges réduites par rapport aux magasins physiques.

Par conséquent, la société Jpamow est mal fondée à soutenir que la société Concept Tech concurrence avec la mauvaise foi de la société Vapostore le réseau des partenaires de cette marque en commercialisant par internet des produits égaux à ceux de sa gamme à des prix inférieurs à ceux pratiqués dans les magasins Vapostore. En outre, la société Jpamow suppose sans le démontrer que la société ADNS est le fournisseur de la société Concept Tech qui bénéficierait de meilleurs prix que ceux pratiqués par la société Vapostore auprès de ses partenaires.

S'agissant de la prétendue violation de l'engagement d'exclusivité territoriale stipulé en sa faveur, la société Jpamow reprend sans moyen nouveau valable son argumentation de première instance à laquelle les premiers juges ont répondu par des motifs adoptés. Il sera seulement ajouté que le contrat (2.1) limite l'exclusivité territoriale à une exclusivité d'exploitation, si bien que la période antérieure à l'ouverture du magasin de Chécy, dont la société Jpamow fait valoir qu'il est situé sur le territoire exclusif qui lui avait été concédé, ne peut être comprise dans l'obligation d'abstention de la tête de réseau. Dès lors que le magasin de Chécy a ouvert après effet de la résiliation du contrat par la société Vapostore, le manquement allégué n'est nullement caractérisé.

Il résulte de ce qui précède que la responsabilité contractuelle de la société Vapostore n'est nullement engagée ni pour absence d'assistance, ni pour absence de mise à disposition du logiciel dans les conditions prévues au contrat, ni pour absence d'information sur la gamme des produits, ni pour absence d'approvisionnement correct, ni pour déréférencement abusif de produits.

L'exception d'inexécution est mal fondée, tout comme l'action contractuelle en dommages-intérêts de la société Jpamow.

- Sur le déséquilibre significatif

La société Jpamow affirme que la société Vapostore lui a, par le contrat de partenariat litigieux, imposé de très nombreuses et contraignantes obligations, créant ainsi un contrat profondément déséquilibré dont elle n'a récolté que les multiples désavantages tels que les changements incessants et intempestifs de la gamme, l'absence de lisibilité de la gamme. De plus, la société Jpamow affirme que le fait que la société Vapostore n'avait aucune obligation contractuelle de non-concurrence à l'égard de son partenaire est la preuve ultime de ce déséquilibre contractuel.

La société Vapostore soutient qu'il n'existe aucune soumission ou tentative de soumission a un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties au titre du contrat de partenariat.

A titre préalable, la société intimée estime que la société appelante est prescrite en son moyen puisqu'elle a soulevé pour la première fois dans ses conclusions du 16 mai 2018 le déséquilibre significatif entre les droits et obligations prévus au contrat sur le fondement de l'article L. 442-6 I 2 ° du code de commerce, soit plus de cinq ans à compter du jour où elle a eu connaissance de ce contrat, c'est-à-dire le jour de sa conclusion, le 26 avril 2013. En outre, la société intimée considère que la société appelante n'agit pas par par voie d'exception, contrairement à ce que celle-ci affirme, ne pouvant ainsi faire jouer la règle « l'exception est perpétuelle ».

La société Vapostore affirme sur le fond de cette prétention que la société Jpamow ne prouve aucune soumission ou tentative de soumission de sa part. La société intimée soutient que la société appelante était libre de conclure ou non le contrat et a choisi librement de le signer, qu'elle n'a pas manifesté sa volonté d'aménager certaines clauses de ce contrat avant de le signer et qu'elle a bénéficié de plus de deux mois de réflexion avant de conclure ce contrat sans le critiquer. De plus, la société intimée affirme que la société appelante ne prouve pas de déséquilibre entre les droits et obligations des parties tels que prévus dans le contrat puisque qu'elle ne vise pas précisément les dispositions du contrat qu'elle juge à l'origine d'un déséquilibre.

Sur ce, s'agissant de la prescription, le jugement et la discussion des parties établissent que le moyen d'indemnisation pris du déséquilibre significatif a été invoqué pour la première fois par la société Jpamow dans des conclusions du 16 mai 2018 devant le tribunal de commerce, alors que le contrat a été signé plus de 5 années auparavant, soit le 26 avril 2013.

Cependant, si en vertu de l'article 2224 du code civil, le demandeur était tenu d'agir dans les cinq années du jour où il a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant d'exercer l'action, ces faits n'étaient en l'espèce pas entièrement connus dès la conclusion du contrat, puisque le partenaire met en cause des changements incessants et intempestifs de la gamme et l'absence de lisibilité de celle-ci.

L'appréhension de ces éléments n'a pu se faire que dans le cours de l'exécution du contrat et il sera retenu que les faits allégués comme fondement de l'action n'étaient pas entièrement connus au 16 mai 2013, soit cinq années avant l'introduction de la demande qui date effectivement du 16 mai 2018. Alors que le magasin a ouvert plus tard que le jour de signature du contrat, les quelques jours qui séparent le 26 avril 2013 du 16 mai 2013 ont été insuffisants pour apprécier les déséquilibres allégués, étant observé que le juge n'a pas à apprécier le bien fondé des moyens au stade de l'appréciation de la recevabilité.

Le jugement entrepris sera donc confirmé, par substitution de motif, en ce qu'il a rejeté le moyen tiré de la prescription.

Néanmoins, ni la soumission ni le déséquilibre des prestations contractuelles ne sont caractérisés, ainsi que les premiers juges l'ont exactement retenu par des motifs adoptés contre lesquels aucun moyen nouveau ni aucune justification complémentaire utile n'a été apporté.

La société Jpamow sera donc déboutée de ses demandes au titre du déséquilibre significatif.

- Sur la résiliation du contrat aux torts exclusifs de la société Jpamow

Les moyens soutenus par la société Jpamow au soutien de son appel relatif à la résolution du contrat à ses torts exclsuifs, ne font que réitérer sous une forme nouvelle, mais sans justification complémentaire utile, ceux dont le premier juge a connu et auxquels il a répondu par des motifs exacts que la Cour adopte, sans qu'il soit nécessaire de suivre les parties dans le détail d'une discussion se situant au niveau d'une simple argumentation.

A ces justes motifs, il sera seulement ajouté ce qui suit.

Sur la base du constat d'huissier établi à la requête de la société Vapostore, le tribunal de commerce a exactement retenu, ce qui suffit pour prononcer la résolution du contrat aux torts de la société Jpamow, que malgré les mises en demeure du 23 juin 2015 et du 6 octobre 2015 :

- la société Jpamow n'avait pas respecté la gamme obligatoire des produits devant être proposés à la vente en vertu de l'article 4.2.1 du contrat, manquant ainsi à la protection de la marque : le tribunal a valablement répondu aux objections prises des inexactitudes du constat d'huissier s'agissant des produits faisant ou non partie de la gamme Vapostore, relevant à juste titre que le partenaire avait la charge de prouver qu'il avait satisfait à son obligation et donc de prouver que les produits contestés faisaient bien partie de la gamme contractuelle au moment du constat ; devant la Cour, les objections formées pour les produits Clearo Kanger T2, Monkey'o ou Board Walk (prétendument Nova) sont semblablement mal fondés ;

- la société Jpamow a violé l'obligation figurant à l'article 4.2.2 du contrat de s'approvisionner quasi-exclusivement auprès de la société Vapostore en réalisant au moins 80 % de ses achats auprès de celle-ci : la société Jpamow ayant délibérément refusé de recourir au logiciel ERP, elle est mal venue de reprocher au fournisseur que la liste des produits de la gamme contractuelle était illisible et elle invoque mal à propos l'adage selon lequel nul ne peut se prévaloir de sa propre turpitude ;

- la société Jpamow a violé l'obligation prévue au même article d'informer préalablement la société Vapostore pour toute distribution de produit hors de la gamme contractuelle : nul moyen valable n'est formé en appel contre ce grief ;

- la société Jpamow a violé l'obligation de se doter du logiciel mis au point par la société Vapostore : la Cour a déjà établi ce grief.

Les obligations ainsi violées étaient essentielles au contrat car elles étaient subordonnées à la nécessaire protection de la marque. Il s'en déduit que la résolution du contrat aux torts de la société Jpamow est justifiée en l'espèce.

En outre, le jugement sera confirmé par motifs adoptés en ce qu'il a retenu que :

- la société Jpamow a violé l'obligation de l'article 4.2.3 du contrat relatif à l'obligation de communiquer mensuellement la copie des factures d'achat de produit ;

- la société Jpamow a violé l'obligation de l'article 4.1.4 sur l'obligation d'appliquer le système de fidélité au bénéfice de tous les clients du réseau ;

- la société Jpamow a violé l'obligation de l'article 4.3.2 sur l'obligation de soumettre à l'approbation préalable de Vapostore la communication publicitaire locale : malgré ses dénégations, la société Jpamow ne démontre pas avoir sollicité l'avis de la société Vapostore pour la réalisation des affiches publicitaires au nom de la marque trouvées par l'huissier dans le magasin du partenaire ;

- la société Jpamow, malgré mise en demeure, est restée sans communiquer ni ses comptes sociaux ni l'attestation d'assurance alors que cela était formellement prescrit aux articles 4.5.1 et 4.7.1 du contrat ;

- la société Jpamow, n'a pas respecté les dispositions de l'article 9.1.2 du contrat qui prévoient que le partenaire soit détenu en majorité par le signataire du contrat, en l'espèce M. M., seul bénéficiaire de l'intuitus personae du contat, alors que le capital de la société Jpamow était détenu à moitié par M. A. : les contacts que M. A. a eus avec la société Vapostore en cours de contrat ne permettaient pas à celle-ci de savoir que M. M. n'était pas détenteur de la majorité du capital de la société partenaire.

Le jugement entrepris sera donc confirmé en ce qu'il a retenu l'existence des neuf manquements contractuels déjà mentionnés.

S'agissant des autres griefs non retenus par le tribunal et pour lesquels la société Vapostore demande l'infirmation du jugement entrepris, la Cour retiendra ce qui suit.

C'est à bon droit que les premiers juges ont refusé de déduire la vente de produits contrefaits des écarts de prix relevés entre d'une part le prix habituel prétendu de la cigarette électronique Mod Stingray (189 euros) et le prix très inférieur (79,90 euros) relevé par l'huissier pour cet article dans le magasin litigieux. A supposer établi un tel écart de prix, cela ne constitue pas un indice suffisamment grave et précis pour faire la preuve de la vente de produits contrefaisants.

Le jugement sera donc confirmé en ce qu'il a débouté la société Vapositore sur ce point.

S'agissant du manquement de la société Jpamow à communiquer au jour de la signature du contrat un certain nombre de documents prévus aux articles 8.2 et 8.3 du contrat, le tribunal de commerce doit être approuvé d'avoir considéré que la preuve de ce manquement n'était pas établi au regard du comportement concret de la société Vapostore, ce en dépit de deux mises en demeure tardives au regard du prétendu manquement, laissant penser soit que la violation alléguée ne s'était pas produite, soit que la société Vapostore avait dispensé le partenaire de cette communication en acceptant de signer le contrat en l'état.

Le jugement sera donc également confirmé sur ce point.

- Sur la validité des clauses de non-concurrence et non-réaffiliation

Alors qu'il est constant que la société Jpamow a continué l'activité de vente de produits de vapotage après la résiliation, elle soutient que les articles 13.4.1 et 13.4.2 qui mettaient à sa charge une obligation de non-concurrence et de non réaffiliation pendant la durée d'une année après la résiliation du contrat ne sont pas valides.

Limitées dans le temps - à une année - et dans l'espace - au territoire concédé - les premiers juges doivent être approuvés d'avoir retenu qu'elles n'étaient nullement disproportionnées étant observé que l'article L. 341-2 du code de commerce dans sa rédaction applicable aux faits de l'espèce ne limitait pas la validité de ces clauses à des cas de transmission de savoir-faire particulier. En effet, la spécificité de la marque Vapostore et le réseau bien identifié par les consommateurs a, conformément aux intérêts de la marque et sans disproportion, justifié en l'espèce la clause de non-concurrence et de non réaffiliation, ce qui n'a privé l'ancien partenaire ni de toute activité sur place dans l'attente du délai d'une année, ni de la possibilité de poursuivre l'activité de vente de produits de vapotage en dehors de son ancienne zone d'exclusivité.

En outre, pour être valable et en application de l'article L. 341-2 déjà mentionné, ces clauses ne devaient pas être nécessairement assorties d'une compensation financière.

Le jugement entrepris sera donc confirmé en ce qu'il a dit que ces clauses post-contractuelles étaient valables.

- Sur la réduction des sommes mises à charge de la société Jpamow au titre de la résilation anticipée du contrat

Le tribunal de commerce a alloué à la société Vapostore la somme de 68 182,28 euros au titre des redevances restant à courir au titre de l'indemnité contractuelle de résiliation (article 12.2.3) comprenant les redevances TTC restant à courir jusqu'à la fin du contrat, soit 66 705,15 euros et la compensation de la perte de marge brute sur les produits qu'elle aurait dû réaliser pendant cette période soit 7 556,79 euros TTC, soit la somme totale de TTC de 74 261,94 euros donnant, selon le tribunal, 68 182,28 euros HT.

La société Jpamow expose que le jugement entrepris est entaché d'erreur sur ce point et demande la réduction.

La société Vapostore demande une somme de 74 261, 94 euros TTC.

Toutefois, la Cour estime que :

- les premiers juges ont valablement répondu à la société Vapostore que s'agissant de dommages-intérêts, elle n'avait pas droit à percevoir la TVA sur l'indemnité allouée ;

- si les redevances à courir sur les 37 mois suivant la résiliation s'établissent bien, selon les éléments constants du débat, à 55 587,32 euros HT (1 502,36 euros HT x 37),

- la marge brute perdue sur la même période, calculée sur les 12 mois précédents (hors achats réalisés auprès des fournisseurs tiers à la centrale) s'évalue bien à 170,19 euros par mois, ce montant s'entend hors taxes, soit sur 37 mois 6 297,33 euros HT, alors que dans le fil de son calcul le tribunal a déduit de la TVA, par erreur, de cette somme ;

- le total dû par la société Jpamow s'évalue donc à 61 884,35 euros.

Cependant, il n'apparaît pas que ce montant soit manifestement excessif, à supposer que cette clause du contrat qui n'est qu'une simple modalité de calcul des dommages-intérêts puisse être qualifé de clause pénale.

Cette somme n'est en effet pas susceptible d'excéder la perte subie par l'effet de la résiliation anticipée du contrat mettant fin aux mécanismes de rémunération de la société Vapostore.

Par conséquent, il n'y a pas lieu de réduire davantage l'indemnité allouée par les premiers juges.

Semblablement, en application de la clause pénale du contrat (12.1.1) qui prévoit une pénalité financière de 10 000 euros par manquement contractuel délibéré de la part de la société Jpamow, les premiers juges qui ont retenu neuf manquements délibérés, ce qui est confirmé par le présent arrêt, ont valablement alloué une somme de 90 000 euros à la société Vapostore.

A cause du caractère délibéré des différents manquements, ce qui fait apparaître modéré le niveau de la peine stipulée, il n'apparaît pas que la somme allouée serait manifestement excessive.

Le jugement entrepris sera donc confirmé sur ce point.

- Sur les manquements post-contractuels de la société Jpamow

S'agissant de la violation de l'obligation de non-concurrence pendant l'année suivant la résiliation, celle-ci n'est pas matériellement contestée en dehors de la validité de la clause. Il est établi par constat d'huissier que l'activité de vente d'articles de vapotage était toujours exercée, en dépit de la cessation du contrat fin mars 2016, les : 31 mars 2016, 8 avril 2016 et 2 décembre 2016.

Cette violation a été manifestement délibérée car elle a été maintenue en dépit des mises en demeure et des constats réalisés par le créancier de l'obligation de non-concurrence.

Dès lors que la clause a été reconnue valable par le présent arrêt, les premiers juges doivent également être approuvés d'avoir condamné la société Jpamow à exécuter sans réduction la peine contractuelle de 75 000 euros, stipulée spécialement à l'article 13.4.3 du contrat de partenariat et qui n'est nullement manifestement excessive.

Le jugement entrepris sera confirmé de ce chef.

Dans le cadre de la violation délibérée de cette obligation de non-concurrence, la société Jpamow conteste le fait d'avoir continué à exploiter la marque Vapostore, notamment sur son site Facebook et sur le site Pages Jaunes, en violation de l'obligation qui était également la sienne de cesser d'utiliser les signes distinctifs de la marque dès la cessation du contrat.

Elle se prévaut à cet égard d'une attestation de Franck G., administrateur de la page Facebook, qui expose avoir commis une « erreur » en faisant figurer le nom de Vapostore sur la page. L'attestant précise ne pas détenir les identifiants de la page et ne pas en être administrateur. Or, la Cour considère que cette attestation ne démontre aucune cause d'exonération de la société Jpamow.

Celle-ci fournit encore des captures d'écran non datées (Pages Jaunes et Central Vapoteur) qui ne démontrent rien.

Elle produit encore un courriel du 18 avril 2016 de d'lice.fr et un second courriel de la même date, émanant de la marque de cigarettes électronique Willys, qui indique que l'ancienne enseigne « Vapostore » vient d'être remplacée sur le site de ces marques. S'agissant de Willys, la demande de changement d'enseigne de M. M. est datée du 12 avril.

Il est établi que la société Jpamow a tardé sans nécessité pour demander le changement d'enseigne, ce au préjudice de la société Vapostore et au mépris de ses obligations contractuelles.

La société Jpamow se prévaut essentiellement des pièces du constat d'huissier qu'elle a fait établir par son huissier (seps pièces 28, 29, 33 et 38) pour contester toute responsabilité du fait d'avoir utilisé pendant de nombreux mois les signes distinctifs de la marque Vapostore.

La société Jpamow prétend en particulier prouver par constat d'huissier du 19 septembre 2016 qu'elle avait enlevé l'enseigne Vapostore et tout signe distinctif de la marque. Toutefois, la Cour relève qu'elle aurait dû le faire bien plus tôt, fin mars 2016.

La société Jpamow soutient également que sa nouvelle enseigne Newvape ne créée aucune confusion possible avec celle de Vapostore, que ce soit par la typographie, par la volute de fumée ou par l'emploi du mot « plaisir » qui sont des éléments génériques et ne sont pas protégés au titre de la marque Vapostore.

Elle souligne que les couleurs employées sont également différentes de celles utilisées par Vapostore.

A cet égard, la société Jpamow soutient que si un constat d'huissier adverse du 2 décembre 2016 établit que des étiquettes au logo Vapostore étaient encore utilisées à cette date dans le magasin, il ne s'agit selon elle que d'un simple « oubli involontaire » pour cinq références et qu'elle a immédiatement corrigé après ledit constat. Toutefois, la Cour relève que le constat de l'huissier établit que les étiquettes au logo Vapostore étaient visibles en vitrine du magasin le 2 décembre 2016.

La société Jpamow soutient encore que si elle a apposé à l'occasion du changement d'enseigne la mention « Rien ne change sauf le nom », cette mention qu'elle prétend 'purement commerciale' est sans conséquence.

Toutefois, cette mention en devanture du magasin est manifestement de nature à entretenir la confusion avec la marque Vapostore, d'autant que comme il a déjà été dit des étiquettes au logo de cette marque étaient visibles en vitrine.

Semblablement, les moyens soutenus par la société Jpamow au soutien de son appel relatif à sa responsabilité concernant l'usage des éléments distinctifs de la marque, ne font que réitérer sous une forme nouvelle, mais sans justification complémentaire utile, ceux dont le premier juge a connu.

Les premiers juges ont en particulier retenu à bon droit, sur la foi en particulier des constats d'huissier produits par la société Vapostore qu'ils ont exactement analysés, que la société Jpamow qui, dès la cessation du contrat, avait l'obligation contractuelle de cesser d'utiliser les éléments de la charte graphique contractuelle de Vapostore et devait encore expressément procéder aux modifications nécessaires pour prévenir toute ressemblance ou confusion possible avec un magasin Vapostore, s'agissant en particulier de la façade et de l'agencement intérieur :

- a fautivement et intentionnellement continué d'utiliser commercialement une page Facebook à l'enseigne de Vapostore (jusqu'au 1er décembre 2016) ;

- a apposé pour l'exploitation illicite du magasin une nouvelle enseigne de nature à prêter à confusion avec les éléments distinctifs de la marque Vapostore.

En effet, à cet égard, comme pour l'enseigne Vapostore et bien que le nom Newvape de la nouvelle enseigne soit différent, le V commun est semblablement surmonté d'une fumée stylisée de la même couleur que celle de la charte graphique contractuelle, étant encore précisé en devanture 'Rien ne change sauf le nom', ce qui conbtribue à la confusion.

En outre tandis que, d'une part, l'utilisation du mot « Plaisir » dans la nouvelle enseigne est également présent dans l'enseigne Vapostore et bien qu'il soit en lui-même sans conséquence, cet élément de similitude joint à l'emploi de teintes extrêmement voisines visuellement de celles objets de la protection de la marque, bien que de nuances techniquement différentes, caractérisent de plus fort en l'espèce l'intention de la société Jpamow d'entretenir une confusion entre les marques.

Enfin, la société Jpamow a conservé un agencement intérieur du magasin similaire à celui identifié au contrat de partenariat comme étant spécifique à la marque Vapostore.

La Cour retient que cette attitude déloyale de la société Jpamow a généré pour la société Vapostore un trouble commercial distinct de celui ayant résulté de la violation de l'obligation de non-concurrence.

En effet, la confusion ainsi recherchée avec les éléments distinctifs de la marque dans le cadre de la poursuite prohibée par le contrat de l'activité a d'autant plus freiné le développement légitime du réseau dans la région d'Orléans et Chécy et a contribué à la perception de redevances et de rémunérations moindres pour la tête de réseau, ce au regard de ce qu'elle aurait perçu si l'activité même contraire aux obligations contractuelles avait été conduite sans aucune utilisation des éléments distinctifs de la marque Vapostore.

Dès lors que la redevance, pour l'essentiel, est assise sur le chiffre d'affaires et dès lors que dans le cas du présent contrat de partenariat, qui n'est pas une franchise, le montant de la redevance a pour contrepartie, à hauteur de 40 % environ, la mise à disposition des éléments de la marque - ce notamment en présence de la forte obligation d'assistance à la charge de la tête de réseau et en l'absence de transmission d'un savoir-faire spécifique -, le trouble commercial ayant résulté de l'utilisation abusive des éléments distinctifs de la marque pour la période réclamée qui va du 27 mars 2016 jusqu'à 19 décembre 2018 peut être évalué à 20 000 euros.

Il s'en déduit que le jugement sera confirmé en dépit de l'allongement de la période de calcul du préjudice.

Le surplus du jugement entrepris sera confirmé, notamment pour ce qui concerne l'obligation sous astreinte de cessation d'utilisation les éléments spécifiques de la marque Vapostore.

- Sur les frais

La société Jpamow, qui succombe, sera condamnée aux dépens.

En équité, elle versera à la société Vapostore une somme au titre de l'article 700 du code de procédure civile dont le montant sera prévisé dans le dispositif du présent arrêt.

PAR CES MOTIFS :

Confirme le jugement entrepris,

Y ajoutant,

Condamne la société Jpamow à payer à la société Vapostore une somme de 4 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile en appel,

Condamne la société Jpamow aux dépens qui pourront être recouvrés conformément à l'article 699 du code de procédure civile,

Rejette les autres demandes.