CA Douai, 2e ch. sect. 2, 14 octobre 2021, n° 19/01244

ORDONNANCE DE CLÔTURE DU : 30 mars 2021

En 1993, Monsieur X a créé avec son fils Y, la société Théraform, la plastithérapie ou « soins de la silhouette » constituant le cœur du savoir-faire de cette société, lesquels consistent en des techniques digitales d'amincissement associées à un encadrement alimentaire personnalisé.

En 1994, la société Théraform a développé un réseau de franchise sous l’enseigne « Theraform l'amincissement maîtrisé ».

Le 21/11/2005, la société Théraform a signé un contrat de franchise avec Madame Z pour exploiter un centre Théraform à Toulouse.

Le l5/05/2006, Madame Z, après avoir créé la SARL W pour héberger le centre Théraform, a débuté son exploitation <adresse>.

Les relations entre la société Théraform et la franchisée, Madame Z, se sont déroulées sans contentieux pendant 12 ans, le contrat de franchise se poursuivant par tacite reconduction pour plusieurs périodes successives de 5 ans, avec un dernier engagement débutant le 21 novembre 2015 pour prendre fin le 20 novembre 2020.

En janvier 2015, Madame Z a acquis la pleine propriété des locaux dans lesquels elle exploite son centre Théraform, <adresse>.

Le 12/11/2016, Madame Z a demandé par courrier l'autorisation de transférer son centre dans le nord de Toulouse, demande acceptée par la société Théraform le 22/12/2016.

Le 06/02/2017, le conseil de Madame Z a réclamé par courrier à la société Théraform une indemnisation suite à l'ouverture à Toulouse, en 2013, de deux autres centres Théraform.

Puis il a mis en demeure la société Théraform le 22/05/2017 de mettre fin à ses manquements contractuels et le 30/06/2017 de procéder à la fermeture des autres centres toulousains dans la mesure où la décision d'ouverture de ces centres n'avait pas été préalablement notifiée à Madame Z, qui, de ce fait, avait été privée du droit d'option dont elle disposait contractuellement.

Le 30/06/2017, cette dernière a informé la société Théraform de son intention de mettre en œuvre la clause résolutoire prévue à l'article 15 du contrat s'il n'est pas mis fin aux manquements.

Les parties, chacune reprochant à l'autre un manquement contractuel, ont saisi le tribunal pour régler les litiges pendants, la SARL W par exploit du 31 août 2018 pour obtenir réparation de son préjudice social de 369 468 euros et la société Théraform par exploit en date du 14 mars 2018, appelant Mme Z en intervention forcée, pour obtenir le versement de la somme de 220 857 euros pour la non-exécution du contrat de franchise.

Par jugement contradictoire et en premier ressort en date du 22 janvier 2019, le tribunal de commerce de Lille Métropole a :

- jugé que c'est à bon droit que Madame Z a mis en oeuvre la clause résolutoire de l'article 15 de son contrat, que la résiliation anticipée du contrat, notifiée par Madame Z, est bien fondée et justifiée par les manquements graves du franchiseur à ses obligations contractuelles, et débouté la société Théraform de sa demande relative à la résiliation du contrat de franchise aux torts exclusifs de la SARL W et Madame Z ;

- condamné la société Théraform à payer à SARL W la somme de 33 000 euros au titre de la privation du droit d'exploiter la franchise et à Madame Z la somme de 10 000 euros au titre de la réparation des différents préjudices subis ;

- débouté la SARL W de sa demande de réparation d'un préjudice à hauteur de 200 000 euros pour perte de chiffre d'affaires ;

- débouté la société Théraform de sa demande d'indemnité au titre de la violation de la clause de non-concurrence ;

- condamné solidairement la SARL W et Madame Z, sous astreinte de 1 000 euros par jour de retard, à compter d'un mois après la signification du présent jugement, d'avoir à remettre au franchiseur tous les matériels, documents, imprimés portant la marque Théraform ou faisant partie du concept Théraform, d'avoir à descendre et restituer le ou les panneaux ou enseignes portant la marque Théraform, de faire des déclarations modificatives au registre du commerce, de faire dé-numéroter la ligne téléphonique et dit que la présente juridiction se réservera la liquidation de l'astreinte ;

- débouté la société Théraform de sa demande de condamnation de Madame Z à une amende civile de 10 000 euros ;

- condamné, au titre de l'article 700 CPC, la société Théraform à payer la somme de 5 000 euros à la SARL W et 5 000 euros à Madame Z ;

- condamné la société Théraform aux entiers frais et dépens, taxes et liquidés à la somme de 99,31 euros en ce qui concerne les frais de Greffe ;

- débouté les parties de leurs demandes plus amples et contraires.

Par déclaration en date du 27 février 2019, la SARL Théraform a interjeté appel de la décision, rédigeant ainsi les éléments relatifs à l'objet/portée de l'appel : « Dans toutes ses dispositions sauf en ce qu'il a condamné solidairement la SARL W et Madame Z, sous astreinte de 1 000 euros par jour de retard, à compter d'un mois après la signification du présent jugement, d'avoir à remettre au franchiseur tous les matériels, documents, imprimés portant la marque Théraform ou faisant partie du concept Théraform, d'avoir à descendre et restituer le ou les panneaux ou enseignes portant la marque Théraform, de faire des déclarations modificatives au registre du commerce, de faire dé-numéroter la ligne téléphonique et dit que la présente juridiction se réservera la liquidation de l'astreinte ».

MOYENS ET PRÉTENTIONS

Par conclusions récapitulatives notifiées entre parties par voie électronique et remises au greffe en date du 15 mars 2021, la société Théraform demande à la cour, au visa des articles 1134 et 1135 du Code civil, de l'article 32-1 du Code de procédure civile, de :

- confirmer le jugement du tribunal de commerce de Lille Métropole du 22 janvier 2019 en ce qu'il a :

« condamné solidairement la SARL W et Madame Z sous astreinte de 1000 euros par jour de retard, à compter d'un mois après la signification du présent jugement, d'avoir à remettre au Franchiseur tous les matériels, documents, imprimés portant la marque Théraform ou faisant partie du concept Théraform, d'avoir à descendre et restituer le ou les panneaux ou enseignes portant la marque Théraform, de faire des déclarations modificatives au registre du commerce, de faire dé-numéroter la ligne téléphonique et dit que la présente juridiction se réservera la liquidation de l'astreinte. »

- infirmer la décision rendue par le tribunal de commerce de Lille le 22 janvier 2019 en toutes ses autres dispositions et

- statuant à nouveau,

- recevoir la société Théraform et la déclarer bien fondée en ses fins, demandes et conclusions,

- débouter Madame Z la société W de l'ensemble de leurs demandes, fins et conclusions, et les dire mal fondées

- dire et juger que la clause résolutoire a été actionnée de manière abusive et de mauvaise foi par la franchisée, et n'a pas joué,

- constater que Madame Z la société W n'ont pas déplacé le centre Théraform, comme elles s'y étaient pourtant engagées

- dire et juger que la société W et Madame Z ont manqué à leurs obligations d'exploitation du centre d'amincissement et du contrat de franchise,

- en conséquence

- dire et juger le contrat de franchise résilié aux torts exclusifs de la SARL W et Madame Z,

- condamner solidairement la société W à payer à la société Théraform les sommes de :

* 22 124 euros au titre du manque des redevances mensuelles dues jusqu'au terme du contrat de franchise

* 154 570 euros au titre du préjudice lié à la non-exploitation de l'enseigne,

* 44 163 euros au titre de la violation de la clause de non-concurrence.

- interdire solidairement à Madame Z la société W d'exploiter la méthode d'amincissement Théraform la Plastithérapie, sous astreinte de 1 000 euros par infraction constatée et par jour à compter de la signification du jugement à intervenir ;

- condamner solidairement la SARL W et Madame Z à payer à la société Théraform la somme de 10 000 euros au titre de l'article 700 du Code de procédure civile, ainsi qu'aux entiers dépens de l'instance,

- condamner solidairement Madame Z et la SARL W et à payer 10 000 euros au titre de l'amende civile, pour procédure abusive.

Elle revient :

- sur l'information cachée de l'acquisition du local donné à bail dans le centre de Toulouse par Mme Z et le déménagement ;

- sur la résiliation unilatérale et anticipée du contrat de franchise, fondée sur de fausses allégations ;

- sur la non-exploitation du centre et le motif pris de la rupture à raison de l'ouverture d'autres centres pour justifier l'inexécution et la résiliation.

Concernant la rupture du contrat de franchise aux torts exclusifs de la société W, elle se prévaut de l'aveu judiciaire de la résiliation fautive et anticipée du contrat aux motifs que :

- par acte de vente du 14 janvier 2015, le local a été acquis par Mme Z, laquelle l'a donné à bail le 6 septembre 2017, sans jamais produire comme demandé le mandat aux fins de location accordée, ce qui explique la fermeture du centre et la cessation d'activité à compter de juin 2017, alors qu'avait été octroyée à la franchisée la possibilité de déménager et de poursuivre son activité ailleurs ;

- cette fermeture du centre et l'arrêt d'exécution du contrat de franchise marquent la violation de plusieurs obligations contractuelles (art 2 alinéa 2, 5-1, 5-8, 14) ;

- ce refus d'exécution a privé le franchiseur du gain qu'il entendait obtenir du fait de la concession de franchise

- Mme Z a, contrairement à ce qu'elle indique, cédé sa clientèle à une autre franchisée Théraform, laquelle avait débuté son activité en 2013, Mme Z ayant été informée de ce fait dès cette date et ne l'ayant jamais contesté, ayant collaboré avec cette dernière pour faire valoir le réseau, d'autant que l'annexe 1 du contrat de franchise prévoyait la possibilité d'ouvrir sur la commune de Toulouse jusqu'à 3 centres Théraform ;

- elle a violé l'article 13 en prévoyant expressément la cession du contrat et donc de la clientèle attachée à la marque et au savoir-faire de Théraform.

S'agissant de la rupture unilatérale du contrat, elle fait valoir que :

- un contrat à durée déterminée ne peut être résilié avant son terme qu'en cas de manquement grave de l'une des parties à l'une de ses obligations essentielles sur le fondement de l'article 1184 du code civil ;

- la clause résolutoire judiciaire ou simple se distingue de la clause résolutoire de plein droit laquelle permet au créancier d'une obligation qui s'estime lésé de résilier le contrat avant de faire constater le jeu de la clause résolutoire de plein droit, ce qui n'était pas le cas en l'espèce ;

- Mme Z s'est fait justice à elle-même en résiliant le contrat de franchise sans attendre la décision de justice, la clause de l'article 15 étant une clause de résiliation simple, laissant la résiliation à l'arbitrage du juge ;

- la franchisée avait cessé d'exécuter son contrat de franchise dès le 6 juin 2017, violant toutes ses obligations, notamment la principale : l'exploitation de l'activité ;

- la clause a été mise en œuvre avec la plus mauvaise foi par la franchisée et sans motif ;

- l'absence de notification formelle de l'ouverture des deux centres postérieurs, intervenue 3 ans auparavant, ne constitue pas une faute suffisamment grave pour motiver la rupture du contrat de franchise, Mme Z ayant eu connaissance dès mai 2013 sans contester l'ouverture laquelle se trouvait en dehors de la zone d'exclusivité stipulée à son profit ;

- le déménagement du centre, demandé par Mme Z, avait été autorisé, cette dernière ne s'étant jamais expliquée sur les raisons pour lesquelles elle n'y avait pas donné suite ;

- l'absence d'explication sur ce point constitue un grave manquement à la loyauté dans l'exécution de contrat, que le prétexte tardif de l'absence de notification de l'ouverture des autres centres, quatre ans plus tôt, ne saurait dissimuler.

Elle estime que compte tenu de la résiliation fautive du contrat de franchise par la franchisée, le jugement doit être réformé concernant les condamnations prononcées à son encontre. Le préjudice qu'elle invoque n'est que la conséquence de la rupture anticipée par Mme Z et de ses choix. Quant au préjudice d'évolution de son chiffre d'affaires insatisfaisant, il ne peut être réparé, à le supposé établi, puisque le franchisé est un commerçant indépendant, responsable de son activité et de ses résultats, le franchiseur ne pouvant en être comptable.

Elle argue des manquements de la SARL W au contrat de franchise, notamment :

- la violation de l'obligation essentielle d'exploitation du centre et de paiement des redevances mensuelles ;

- la violation de l'obligation d'exclusivité, pour ces deux faits, son préjudice étant constitué de la perte des redevances forfaitaires mensuelles, de la perte d'exploitation de l'enseigne, la fermeture du centre étant une atteinte à l'image de la marque et à la force du réseau,

- la violation de la clause de non-concurrence et le détournement du savoir-faire à des fins personnelles.

Elle souligne l'obligation de restituer les éléments de franchise et le caractère abusif de la procédure.

Par conclusions récapitulatives notifiées entre parties par voie électronique et remises au greffe en date du 30 mars 2021, la société W et Mme Z demandent à la cour de :

- rejetant toutes conclusions contraires comme injustes et mal fondées,

- déclarer irrecevable l'appel interjeté par la Société Théraform,

- de ce fait,

- confirmer la décision de première instance,

- condamner la Société Théraform à payer la somme de 10 000 euros au titre de l'article 700 du CPC, à chacune des concluantes,

- à titre subsidiaire,

- confirmer la décision en toutes ses dispositions sauf en ce qui concerne les dommages et intérêts qui seront alloués à chacune des concluantes, à savoir la somme de 70 000 euros (préjudice financier 20 000 euros, frais 10 000 euros, avances 20 000 euros, préjudice moral et professionnel 20 000 euros) pour Madame Z et celle de 200 000 euros pour la société W,

- y ajoutant,

- condamner la Société Théraform à payer la somme de 10 000 euros à chaque intimée au titre de l'article 700 du CPC,

- condamner en tout état de cause, la Société appelante en tous les dépens de première instance et d'appel avec distraction au profit de la SCP B, sur ses simples affirmations de droit.

Elles reviennent sur le contrat de franchise, signée par Mme Z, alors qu'elle n'a jamais été inscrite au registre du commerce et qu'elle n'a jamais exploité la franchise même personnellement, et l'exploitation de cette franchise par la société A. dont elle était l'unique associé qui a toujours exploité mais ne prévoit pas la reprise à son profit du contrat de franchise dans ses statuts, les circonstances de la conclusion du contrat de franchise et le problème de bail, sur les particularités du réseau et de son gérant.

Concernant la recevabilité de l'appel, elles soutiennent que la société Théraform n'a pas critiqué les chefs du jugement mais au contraire formé un appel général à l'exception d'un chef du jugement dont elle a demandé la confirmation.

Sur le fond, elles font valoir que :

- l'exécution du contrat de franchise doit s'analyser par rapport à deux périodes, l'une avant l'installation des deux centres, soit 2006-2013, l'autre à compter de l'installation des autres centres ;

- la désinvolture avec laquelle le franchiseur a géré la relation contractuelle et notamment la question du déménagement.

Elles se prévalent à titre principal de l'application d'une clause résolutoire de droit, contestant une mise en œuvre abusive et de mauvaise foi de cette clause et soulignant que la clause doit être examinée en son ensemble.

Elles ajoutent qu' «en à titre surabondant, puisque Madame Z personnellement et ès qualités a cessé toute activité commerciale, comme elle le démontre, elle peut se prévaloir de la survenance de cet événement prévu par l'alinéa 1 de l'article 15 précité, de sorte qu'il n'y aurait plus matière à discussion à partir de la cessation effective de son activité et plus exactement de la mise en liquidation amiable de la Société A. puisque personnellement Madame Z n'a jamais exercé une activité commerciale. »

Elles précisent que si la clause résolutoire de droit était jugée inapplicable au cas d'espèce, Mme Z peut se prévaloir d'une résiliation unilatérale, qui repose sur la violation de l'obligation de la clause d'exclusivité.

Elles soulignent que la société Théraform ne peut invoquer sa loyauté dans l'exécution du contrat en se prévalant de la connaissance officieuse par Mme Z de l'ouverture des deux centres supplémentaires et d'une renonciation imaginaire de sa part à son droit de priorité, alors même que la notification par lettre recommandée avec accusé de réception n'a jamais été adressée, ne faisant ainsi jamais courir le délai de deux mois pour la levée de l'option.

Elles arguent au titre des nombreux manquements du franchiseur, de l'absence, dès l'origine, des pièces justifiant la qualité d'exploitant du candidat à la franchise, de l'existence d'un bail, du non-respect de la priorité, de l'absence d'évolution du savoir-faire, de la violation de l'obligation d'exclusivité, par l'ouverture d'un nouveau centre. Ces nombreux manquements caractérisent la mauvaise foi du franchiseur. Ce dernier avait, contrairement à ce qu'il affirme, le pouvoir de faire cesser le trouble, notamment par la fermeture des centres exploités, à charge pour lui de supporter vis-à-vis de ces derniers la conséquence de son impéritie.

Elles critiquent les préjudices demandés par la société Théraform dans le cadre de la demande reconventionnelle (perte inexistante, atteinte à l'image non prouvée, comme le non-respect de la clause de non-concurrence) et soulignent que les éléments de la franchise sont à la disposition du franchiseur.

Elles estiment que le premier juge a limité considérablement les conséquences du comportement fautif du franchiseur, en soulignant l'attentisme de Mme Z, alors que cette dernière a subi l'effondrement de son chiffre d'affaires.

A l'audience du 24 juin 2021, le dossier a été mis en délibéré au 14 octobre 2021.

Une note en délibéré a été autorisée sur la nature du préjudice invoqué pouvant s'analyser en perte de chance et les modalités de son indemnisation.

Par note en date du 12 juillet 2021, la société Théraform estime pouvoir solliciter la perte de gains et revient sur les éléments constitutifs de chacun de ses préjudices.

Par note en délibéré en date du 8 juillet 2021, le conseil de Madame Z et de la SARL A. estime que le préjudice de sa cliente ne se réduit pas à une perte de chance et joint des justificatifs pour établir la réalité des préjudices subis.

MOTIVATION

- Remarques préliminaires

Au préalable, il convient de souligner qu'il n'y a pas lieu de reprendre ni d'écarter dans le dispositif du présent arrêt les demandes tendant à « constater que... » ou « dire que... », telles que figurant dans le dispositif des conclusions des parties, lorsqu'elles portent sur des moyens ou éléments de fait relevant des motifs et non des chefs de décision devant figurer dans la partie exécutoire de l'arrêt.

Il sera ensuite fait observer que de nombreux développements sont consacrés par les parties à l'indigence des éléments donnés en phase pré-contractuelle, aux défauts d'exigences des pièces nécessaires avant la conclusion du contrat de franchise, à l'absence de vérification par le franchiseur de la commercialité ainsi que des conditions nécessaires à l'exploitation, au caractère succinct voire non étayé des éléments repris dans le document précontractuel d'information, notamment quant à l'originalité de la méthode, à la description des événements ayant émaillé la relation contractuelle, autant d'éléments qui ne sont pas des moyens, faute pour la partie qui l'invoque d'en tirer de quelconques conséquences juridiques, mais de simples arguments auxquels la cour n'est pas tenue de répondre.

Il en est ainsi également des digressions relatives aux relations familiales et conjugales du représentant du franchiseur, éléments polémiques qui sont totalement étrangers aux débats juridiques qui seuls intéressent la cour.

Il convient de noter que l'ordonnance portant réforme du droit des contrats, entrée en vigueur le 1er octobre 2016, n'a pas vocation à s'appliquer à la relation contractuelle unissant les parties, le contrat de franchise, conclu en novembre 2005 ayant été renouvelé en 2010 et en 2015 et restant ainsi régi par les dispositions du code civil dans leur version antérieure à l'entrée en vigueur de cette ordonnance.

Le dispositif des écritures de l'appelant, éclairé par les motifs de ses propres écritures, doit être lu comme sollicitant la condamnation solidaire de la société Théraform et Madame Z, quand bien même par pure erreur matérielle, le nom de cette dernière ne figure pas dans le chef litigieux, ce qui a été d'ailleurs compris comme telle par les intimées en réponse.

Il convient en outre de rappeler que conformément aux dispositions de l'article 442 du code de procédure civile, la cour est saisie des seuls développements répondant aux points expressément visés et autorisés par elle dans son message du 1er juillet 2021, à savoir la notion de perte de chance et des modalités de son indemnisation, rendant inopérants tous les autres développements.

Par ailleurs, les pièces adressées en annexe, et non comprises dans celles qui étaient visées dans le cadre des bordereaux de pièces communiqués avec les écritures dont est saisie la cour, ne sont pas valablement produites aux débats, la cour n'ayant autorisé, à l'audience, et comme rappelé sur le message adressé le 1er juillet 2021, aucune communication de pièces nouvelles.

- Sur l'irrecevabilité de l'appel

Mme Z et la société W se prévalent du défaut de reproduction dans la déclaration d'appel des chefs du jugement, rappelant la sanction de la nullité attachée aux irrégularités de la déclaration d'appel et les dispositions de l'article 901 du code de procédure civile, mais invoquant une autre sanction possible, tant dans le dispositif que les motifs de leurs écritures, à savoir l'irrecevabilité.

Or, la seule sanction d'un défaut d'indication des chefs du jugement déféré dans la déclaration d'appel est une nullité, laquelle est expressément édictée par l'article 901 du code de procédure civile, et en outre une nullité pour vice de forme qui suppose allégation et preuve d'un grief, ce qui n'est aucunement caractérisé et démontré en l'espèce, rendant ce moyen totalement inopérant.

Dès lors, s'agissant de l'irrecevabilité envisagée comme autre sanction de cette irrégularité faute de permettre le jeu de la dévolution, ce moyen manque totalement en fait comme en droit, puisqu'à la lecture même de l'acte d'appel, auquel est joint la copie du jugement déféré, les chefs dévolus sont parfaitement connus tant de l'intimé que de la cour, aucun acquiescement à la décision rendue ne pouvant être raisonnablement soutenu à l'un des quelconques chefs du jugement, hormis celui expressément écarté.

Enfin, ladite irrégularité, à supposer qu'elle ait pu constituer une fin de non-recevoir, a été couverte par la régularisation d'écritures permettant de préciser les chefs concernés dans le cadre de la dévolution, mentionnée dans l'acte d'appel, de l'ensemble des dispositions du jugement hormis celle concernant l'obligation de faire sous astreinte.

Ce moyen ne peut qu'être rejeté.

- Sur le titulaire du contrat de franchise

En vertu des dispositions de l'article 1134 ancien du code civil, les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites. Elles ne peuvent être révoquées que de leur consentement mutuel, ou pour les causes que la loi autorise.

Le contrat de franchise pour exploiter un centre Théraform à Toulouse, conclu le 21/11/2005, a été signé entre la société Théraform, le franchiseur, et Madame Z, sans qu'il puisse être fait reproche au franchiseur de ne pas avoir tenu compte de la création de la société W, cette dernière société n'ayant été créée par Mme Z que le 15 mai 2006, laquelle d'ailleurs n'apporte aucunement la preuve d'avoir informé son franchiseur de cette création et de l'éventuelle novation à prévoir du contrat de franchise par substitution de débiteur.

Quand bien même aucune reprise dans les statuts n'a été effectuée, cela ne fait aucunement obstacle à la possibilité d'une reprise tacite d'un contrat par une société nouvellement créée, sous réserve que les conditions de la novation soient réunies pour être opposable au cocontractant.

En l'espèce, aucune pièce ne vient établir que la société Théraform ait été officiellement informée de cette création de société, ni qu'elle ait considéré la société W comme son débiteur, puisqu'au contraire, l'ensemble des documents contractuels porte le nom de Mme Z, personne physique, et les décomptes, factures ou redevances délivrés par le franchiseur le sont, durant tout le cours de la relation contractuelle, au nom de « centre Théraform Toulouse- Z ».

A aucun moment, il n'est fait référence à la société W, les courriers adressés d'ailleurs par Madame Z à son franchiseur ne portant pas la dénomination de la société : SARL W, mais uniquement le nom de l'enseigne commerciale « Centre Théraform Toulouse », ou son nom.

De plus, le contrat signé est un contrat intuitu personae liant la société Théraform et Mme Z, lequel ne comporte aucune clause relative à une substitution possible de personne, que ce soit physique comme morale.

Ainsi, la société W est étrangère à la relation contractuelle litigieuse et ne peut donc qu'être déboutée de ses demandes à l'encontre de la société Théraform qui n'est pas son cocontractant, tout comme la société Théraform ne peut qu'être déboutée de ces demandes de condamnations solidaires à son encontre, nul n'invoquant une faute du tiers ayant permis un manquement contractuel susceptible de donner lieu à réparation comme fondement des demandes indemnitaires réciproques.

Le fait que Mme Z n'ait jamais été inscrite au registre du commerce ou qu'elle ne pouvait pas personnellement exercer l'activité, faute d'être commerçante, constitue son propre manquement, lequel ne peut permettre d'imposer au franchiseur un changement de cocontractant dans le cadre d'un contrat où l'intuition personnelle est essentielle.

Le fait que la société Théraform ait présenté en réponse à l'assignation faite par la société W des demandes indemnitaires ne peut pas plus être invoqué utilement, le franchiseur ayant d'ailleurs rapidement en cours d'instance devant les premiers juges sollicité l'intervention forcée de Mme Z.

La relation contractuelle litigieuse ne concerne donc que la société Théraform et Madame Z, la société W n'étant qu'un tiers, non lié par le contrat de franchise.

- Sur la résolution du contrat de franchise

Chacune des parties sollicite la résolution du contrat aux torts de l'autre, les parties s'opposant sur la teneur et la portée de la clause de résolution contenue au contrat.

Le contrat conclu est la loi entre les parties et le juge ne peut, sous couvert d'interprétation, modifier les stipulations qu'elle renferme et dénaturer les obligations qui résultent des termes clairs et précis d'une convention.

Conformément aux dispositions de l'article 1156 du code civil, il convient de rechercher quelle a été la commune intention des parties contractantes, plutôt que de s'arrêter au sens littéral des termes, l'article 1161 précisant que toutes les clauses des conventions s'interprètent les unes par les autres en donnant à chacune le sens qui résulte de l'acte entier.

Du contrat de franchise conclu entre la société Théraform et Mme Z, on peut retenir :

- l'article 14 qui stipule que « le contrat de franchise est conclu pour une durée de 5 ans qui commencera à courir à compter du 21 novembre 2005 et expirera le 21 novembre 2010.

Il se renouvellera par tacite reconduction de cinq ans en cinq ans, sauf dénonciation par l'un ou l'autre des parties faites par lettre recommandée avec A/R, fait six mois avant la fin de la période en cours » ;

- l'article 15 intitulé Résiliation qui prévoit « En cas de liquidation judiciaire du Franchiseur ou du Franchisé ou de cessation de leur activité commerciale, le présent contrat sera résilié de plein droit au jour du jugement déclaratif de liquidation judiciaire ou du jour de la cessation effective de l'activité commerciale.

Le contrat pourra de même être résilié par l'une ou l'autre des parties en cas d'inexécution par l'autre partie de l'une quelconque des clauses et conditions du présent contrat, et notamment le non-paiement des factures des redevances ou des redevances de publicité, la violation par l'une des parties de l'une des clauses d'exclusivité, l'atteinte à l'image de marque ou au caractère secret du savoir-faire ainsi que la mauvaise application des méthodes enseignée, et ce un mois après mise en demeure signifiée par lettre recommandée avec AR restée sans effet d'avoir à respecter le contrat, et précisant l'intention de faire jouer la présente clause résolutoire.

Le franchiseur pourra résilier sans préavis le contrat par lettre recommandée AR, en cas d'atteinte à l'image de marque du réseau, notamment par voie de publicité en cas de mauvaise application des méthodes ou utilisation partielle ou totale d'une autre méthode ».

Il s'évince de ces articles que deux mécanismes distincts peuvent conduire à la résiliation du contrat, une résiliation de plein droit automatique et sans formalisme en cas de liquidation judiciaire ou de cessation effective de l'activité, qui n'est pas en cause en l'espèce, prévu à l'alinéa 1, et un mécanisme offrant une faculté à l'une ou l'autre des parties au contrat pour résilier le contrat, dans les deux alinéas suivants.

Cependant, il s'agit bien à chaque fois, dans le cadre de cette faculté offerte à la partie, raison pour laquelle est employé le terme « pourra » , d'une résiliation de plein droit du contrat, sous réserve de respecter un formalisme, ce que confirme d'ailleurs l'usage du terme « de même », le fait que la lettre doive préciser « l'intention de faire jouer la présente clause résolutoire » dans le cas de la possibilité offerte par l'alinéa 2 ou encore l'absence de préavis pour se mettre en conformité prévue dans le cadre de la faculté offerte au franchiseur par l'alinéa 3.

Si la faculté offerte au franchiseur de résilier de plein droit le contrat par l'alinéa 3 est conditionnée au seul envoi d'une lettre recommandée, sans préavis, l'alinéa 2 mis en œuvre par Madame Z exige l'envoi d'une lettre recommandée avec AR, l'identification d'un manquement, le respect d'un délai pour une mise en conformité et régularisation, ainsi que l'indication de la volonté de se prévaloir de la clause résolutoire.

Le formalisme exigé par l'alinéa précité a bien été respecté par Madame Z laquelle a adressé à son franchiseur un courrier en date du 30 juin 2017 par lettre recommandée avec AR identifiant le manquement reproché, à savoir le non-respect de son droit d'option pour l'ouverture des autres centres toulousains, et marquant son intention de mettre en œuvre la clause résolutoire à défaut de mettre un terme au manquement aux obligations, ce qui n'est d'ailleurs pas contesté par le franchiseur lequel se contente d'affirmer que le délai d'un mois n'aurait pas été respecté, la cessation d'activité étant intervenue préalablement.

Cependant, aucune pièce ne vient étayer les dires du franchiseur quant à une cessation d'activité avant l'expiration du préavis voire avant l'envoi du courrier, ce qu'ont justement pointé les premiers juges, notant que le local où était exercée l'activité n'a été donné à bail qu'à compter du 6 septembre 2017, le panneau de mise en location ne démontrant aucunement l'arrêt de l'exploitation, tout comme d'ailleurs le fait d'avoir acheté ledit local ou sollicité dès novembre 2016 la possibilité de transférer l'exploitation du centre dans d'autres communes, d'autant que les pièces comptables produites et notamment la déclaration de TVA de décembre 2017 démontrent le maintien d'une activité.

Par contre, le manquement du franchiseur aux stipulations contractuelles est établi, ce dernier n'apportant aucun élément objectif et précis prouvant qu'il a respecté les dispositions de l'article 1-2 du contrat lequel prévoyait « dans le cas où le franchisé serait situé dans une ville de plus de 30 000 habitants et qu'il apparaîtrait nécessaire au franchiseur à qui appartient la décision, compte tenu de la population et de la richesse vive de la commune de créer un nouveau centre d'amincissement, le franchiseur le notifiera au franchisé. Celui-ci aura un délai de deux mois pour décider de créer un nouveau centre d'amincissement dans la commune considérée. Après son acceptation, il aura un délai de six mois pour réaliser le projet. Dans le cas où il ne souhaiterait pas créer un autre centre d'amincissement, soit directement, soit indirectement par l'intermédiaire d'un franchisé. Cependant ce centre ne pourra se trouver situé à moins de 500 m à vol d'oiseau du centre d'amincissement géré par le franchisé. Tout litige au sujet de cette création pourra être soumis par l'une ou l'autre des parties au conseil consultatif prévu par l'article 11 ».

Or la société Théraform ne démontre pas avoir mis Madame Z en mesure de pouvoir exercer son droit d'option, en lui notifiant le projet d'ouverture successive des deux centres sur Toulouse, quand bien même l'annexe 1 jointe au contrat stipulait la possibilité d'ouvrir 3 centres supplémentaires, le périmètre de 500 m à vol d'oiseau aurait été respecté et le fait que Madame Z n'aurait pu s'opposer de toute façon à ces créations.

Elle ne peut pas plus opposer utilement l'absence de saisine du conseil consultatif, la stipulation précitée ne prévoyant qu'une faculté en l'espèce, ou le retard avec lequel Madame Z a réagi, adressant sa mise en demeure en 2017 pour des créations datant de 2013, son éventuel silence, à le supposer établi, alors même que par mail, dès début janvier 2014, elle faisait part de ses craintes à la suite de l'ouverture des centres précités, ne pouvant aucunement valoir renonciation à un droit.

Il ne peut pas plus être argué d'une mauvaise foi ou d'un abus dans la mise en œuvre de ladite clause, en présence d'un manquement caractérisé à une obligation susceptible de mettre en péril l'exploitation de l'activité du franchisé et bouleversant l'économie même de la relation contractuelle entre les parties sur le long terme et ne pouvant être perçu que de manière différée.

En effet, le fait que Mme Z n'ait pas réagi immédiatement à l'ouverture des centres qu'elle a appris dès la fin 2013 et qu'elle ait pu acheter l'immeuble en 2015, ce qui révélerait, selon le franchiseur, son intention de cesser son activité indépendamment de ce motif tenant au défaut de notification, n'est établi par aucun élément précis, s'agissant de pures affirmations du franchiseur, ce qui n'est pas susceptible de caractériser une mauvaise foi ou un abus dans la mise en œuvre de ladite clause, d'autant que les pièces du dossier établissent que Mme A, chargée du réseau avait répondu aux craintes de Madame Z relayées dès le début 2014 en soulignant que l'ouverture des centres sur Toulouse ne serait perceptible sur ses résultats qu'ultérieurement.

C'est donc par une juste appréciation des éléments de fait et de droit du débat que les premiers juges ont estimé que Madame Z était fondée à se prévaloir de ladite clause, la résiliation du contrat de franchise étant intervenue, un mois après l'envoi du courrier du 30 juin 2017, faute pour le franchiseur d'avoir mis fin aux manquements.

Il n'y a donc pas lieu d'examiner les autres manquements envisagés par Madame Z non invoqués dans sa lettre mais fondant selon elle une cause de résiliation unilatérale.

De manière tout à fait surabondante, il sera juste fait observer que le manquement au droit de priorité, au vu de l'importance que revêt cette obligation de notification pour permettre au franchisé de protéger son activité et pour préserver l'économie et l'équilibre de la relation contractuelle entre les contractants, est de toute évidence suffisamment grave pour justifier, sur le fondement de l'article 1184 du code civil, une résiliation unilatérale du contrat avant son terme.

À cette résiliation de plein droit, la société Théraform oppose une demande de résiliation judiciaire du contrat de franchise pour manquement du franchisé à ses obligations, à savoir : la cessation de l'exécution du contrat de franchise avant terme et la violation de l'obligation d'exclusivité, imputant le premier manquement à Madame Z et le second à la société W.

Or, en vertu des dispositions des articles 6 et 9 du code de procédure civile, à l'appui de leurs prétentions, les parties ont la charge d'alléguer les faits propres à les fonder et il leur incombe de prouver conformément à la loi les faits nécessaires au succès de leurs prétentions.

Ainsi, s'agissant du premier manquement invoqué, aucune pièce ne vient étayer les affirmations du franchiseur selon lesquelles Madame Z aurait cessé d'exploiter le centre, situé <adresse> depuis le mois de mai 2017.

Comme indiqué ci-dessus, le fait que Madame Z ait pu solliciter le transfert du centre vers une autre adresse au mois de novembre 2016, qu'elle ait acheté le local <adresse> en 2015 et qu'elle ait apposé sur sa devanture un panneau à louer en mai 2017, ne démontre aucunement l'absence d'exploitation de l'activité à compter de cette date, Madame Z ayant pu parfaitement différer son déménagement et poursuivre l'exploitation jusqu'en juillet 2017, ce dont attestent d'ailleurs les pièces comptables et les déclarations de TVA produites, ledit local n'ayant été loué en outre qu'à compter du 6 septembre 2017.

Ce grief manque donc totalement en fait.

Quant au second grief, outre qu'il n'est envisagé qu'à l'encontre de la société W, qui n'est pas le franchisé de la société Théraform comme jugé précédemment, la formulation hypothétique choisie par la société Théraform selon laquelle « la SARL W est toujours en activité et a pris l'initiative de la présente action, ce qui laisse à penser que la société A. exploite ailleurs une activité d'amincissement en violation de son obligation d'exclusivité », ne peut que conduire à disqualifier ce moyen en pur argument et démontre l'absence de tout élément de preuve matérielle et objective au soutien du grief invoqué.

Il convient tout autant de noter que le détournement à des fins personnelles du savoir-faire Théraform et l'atteinte aux droits de propriété intellectuelle de la société Théraform par Madame Z et la société W ne sont que pures allégations, sans preuve et offre de preuve.

Ces griefs sont tout autant infondés.

En conséquence, la demande judiciaire de résiliation aux torts de Madame Z du contrat de franchise par le franchiseur ne peut qu'être rejetée, ledit contrat de franchise ayant été valablement résilié par Madame Z par jeu de la clause résolutoire à compter du 31 juillet 2017.

La décision des premiers juges ne peut qu'être confirmée de ces chefs.

La société Théraform ne peut dès lors qu'être déboutée de ses demandes au titre des préjudices liés à la violation de la clause de non-concurrence et détournement du savoir-faire à des fins personnelles, ainsi qu'au titre du préjudice d'exploitation de l'enseigne constitué par le préjudice d'image et d'atteinte à l'enseigne.

Quant aux préjudices liés à la perte des redevances forfaitaires mensuelles, le contrat ayant été valablement résilié par Madame Z à compter de fin juillet 2017, la société Théraform ne peut qu'être déboutée de sa demande.

Le jugement est donc également confirmé en ce qu'il a rejeté la demande indemnitaire du franchiseur sur la clause de non-concurrence.

Il sera statué par ajout à la décision des premiers juges en ce qui concerne le rejet des demandes indemnitaires fondées sur le préjudice de pertes des redevances et d'exploitation, les premiers juges ayant omis de statuer sur ce point.

- Sur les conséquences de la résiliation

Si dans le dispositif de ses écritures Madame Z ventile les différents chefs de préjudice fixés au total à la somme de 70 000 euros, en mentionnant préjudice financier 20 000 euros, frais 10 000 euros, avances 20 000 euros, préjudice moral et professionnel 20 000 euros, aucune explication et aucune démonstration de chaque chef de préjudice n'est effectué dans le cœur même de ses écritures, l'intimée se contentant de généralités, d'allégations successives, sans lien entre elles et dont il n'est tiré aucune conséquence sur le bien-fondé de ses prétentions.

Il s'en extrait toutefois que son préjudice serait constitué de la perte de son investissement et de la perte de revenus.

Indéniablement, quand bien même les frais d'entrée auraient été payés par la société W, ils l'ont été pour le compte de Madame Z et étaient constitués de fonds familiaux dont elle justifie, investis en pure perte à raison de la faute du franchiseur l'ayant contrainte à résilier le contrat.

Elle est donc en droit d'en solliciter réparation tout comme de la perte de revenus induite par la résiliation du contrat, qui a été justement appréciée, au vu des pièces comptables et justificatifs produits, à la somme globale de 10 000 euros, par les premiers juges.

En conséquence, la décision sera confirmée en ce qu'elle a alloué à Madame Z la somme de 10 000 euros et en ce qu'elle a condamné le franchiseur au paiement de la somme de 33 000 euros sauf à dire que cette somme sera remboursée à Madame Z, en sa qualité de franchisée, et non à la société W.

La société W n'étant pas liée par le contrat de franchise, elle ne peut qu'être déboutée de toutes ses demandes d'indemnisation, et la décision de première instance confirmée de ce chef.

- Sur la demande de restitution sous astreinte de la franchise

Les développements consacrés par la société Théraform à cette demande ne sont constitués que d'un rappel des dispositions contractuelles et du jugement, sans qu'il ne soit établi avec précision les éléments de franchise qui seraient concernés et n'auraient pas été restitués, et sans qu'il soit même soutenu que des éléments précis et objectifs auraient été conservés.

Dans ces conditions, il ne saurait être fait droit à la demande, qui plus est sous astreinte, de restitution des éléments de la franchise, ce qui justifie l'infirmation sur ce point de la décision des premiers juges et le rejet de cette demande.

- Sur la demande au titre de la procédure abusive

L'action de Madame Z ayant été accueillie, la demande de la société Théraform au titre de la procédure abusive ne peut qu'être rejetée et la décision des premiers juges confirmée de ce chef.

- Sur les dépens et accessoires

En application des dispositions de l'article 696 du code de procédure civile, la société Théraform succombant en ses prétentions, il convient de la condamner aux dépens de première instance et d'appel.

Les chefs de la décision de première instance relative aux dépens et à l'indemnité procédurale accordée à Madame Z sont confirmés. Le chef octroyant une somme au titre de l'indemnité procédurale à la société A. est quant à lui infirmé.

Le sens du présent arrêt commande de condamner la société Théraform à payer à Madame Z la somme de 3500 euros.

Les autres demandes d'indemnité procédurale sont rejetées.

Il ne peut être fait droit à la demande de distraction formulée par l'intimée laquelle n'a aucun sens, étant sollicitée au profit de la SCP L., qui est l'avocat de l'appelant, partie condamnée aux dépens.

PAR CES MOTIFS

REJETTE la fin de non-recevoir à l'appel formée par la société Théraform ;

INFIRME le jugement du tribunal de commerce de Lille Métropole en date du 22 janvier 2019 en ce qu'il a :

- condamné solidairement la SARL W et Madame Z, sous astreinte de 1 000 euros par jour de retard, à compter d'un mois après la signification du présent jugement, d'avoir à remettre au franchiseur tous les matériels, documents, imprimés portant la marque Théraform ou faisant partie du concept Théraform, d'avoir à descendre et restituer le ou les panneaux ou enseignes portant la marque Théraform, de faire des déclarations modificatives au registre du commerce, de faire dé-numéroter la ligne téléphonique et dit que la présente juridiction se réservera la liquidation de l'astreinte ;

- condamné la société Théraform à payer à la SARL W la somme de 5000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ;

Statuant des chefs infirmés,

DÉBOUTE la société Théraform de sa demande de restitution sous astreinte des éléments de la franchise ;

DÉBOUTE la société W de sa demande sur le fondement de l'article 700 pour la procédure de première instance ;

CONFIRME le jugement pour le surplus, sauf à préciser que la condamnation de 33 000 euros allouée au titre de la perte d'exploitation de la franchise est au profit de Madame Z ;

y ajoutant,

CONSTATE la résiliation du contrat de franchise à la date du 31 juillet 2017 aux torts de la société Théraform ;

DÉBOUTE la société Théraform de ses demandes indemnitaires au titre du préjudice d'exploitation et de perte des redevances ;

CONDAMNE la société Théraform à payer à Madame Z la somme de 3500 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ;

DÉBOUTE la société W de sa demande d'indemnité procédurale en cause d'appel ;

REJETTE la demande d'indemnité procédurale présentée par la société Théraform ;

CONDAMNE la société Théraform aux dépens d'appel.