CA Basse-Terre, 2e ch. civ., 15 novembre 2021, n° 17/00793

ARRÊT :

Contradictoire, prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées conformément à l'article 450 alinéa 2 du code de procédure civile.

Signé par Mme Corinne Desjardins, Présidente de chambre et par Mme Armélida Rayapin, greffière présente lors du prononcé, à laquelle la décision a été remise par le magistrat signataire.

FAITS ET PROCEDURE

Par acte du 18 septembre 2009, la S.A. West Indies Pack, qui embouteille et commercialise de l'eau sous la marque Karuline, a assigné la S.A. Société des Eaux de Capès Dolé devant le tribunal mixte de commerce de Basse-Terre afin de voir reconnaître l'existence d'actes de concurrence déloyale et d'obtenir l'indemnisation de son préjudice, ainsi qu'un retrait des marchandises portant des étiquettes irrégulières.

Par jugement du 15 décembre 2010, le tribunal a :

- constaté que la société des Eaux de Capès Dolé se livrait à des actes constitutifs de concurrence déloyale au préjudice de la société West Indies Pack,

- ordonné à la société des Eaux de Capès Dolé de vendre et de distribuer ses bouteilles d'eau, quelle que soit la marque, avec un étiquetage conforme à l'arrêté et portant la mention « eau rendue potable par traitement » et non « eau de source », et ce sous astreinte de 100 euros par infraction constatée, six mois après notification du jugement,

- condamné la société des Eaux de Capès Dolé à payer à la société West Indies Pack la somme de 2.000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile,

- débouté la société West Indies Pack du surplus de ses demandes,

- débouté la société des Eaux de Capès Dolé de sa demande reconventionnelle,

- condamné la société des Eaux de Capès Dolé aux dépens.

Sur appel interjeté par la société des Eaux de Capès Dolé, la cour d'appel de Basse-Terre, par arrêt du 03 juin 2013, a confirmé le jugement rendu par le tribunal mixte de commerce, sauf en ce qu'il a rejeté les demandes de dommages-intérêts et de publication de la décision à intervenir présentées par la société West Indies Pack et en ce qu'il a prononcé une astreinte de 100 euros par infraction constatée passé un délai de six mois après signification du jugement et, statuant à nouveau :

- condamné la société des Eaux de Capès Dolé à payer à la société West Indies Pack la somme de 50.000 euros à titre de dommages-intérêts en réparation du trouble commercial qui lui a été causé par les actes fautifs de concurrence déloyale,

- ordonné à la société des Eaux de Capès Dolé de vendre et de distribuer ses bouteilles d'eau, quelle que soit la marque, avec un étiquetage conforme à l'arrêté préfectoral du 16 janvier 2006, c'est-à-dire portant la mention 'eau rendue potable par traitement' et non la mention « eau de source » sous astreinte de 1 000 euros par infraction constatée passé le délai d'un mois à compter de la notification de l'arrêt et ce pendant une durée de six mois, après quoi il devait être à nouveau fait droit,

- ordonné la publication du dispositif de la décision dans le quotidien France Antilles à la charge de la société des Eaux de Capès Dolé dans la limite de 5 000 euros,

- condamné la société des Eaux de Capès Dolé à payer à la société West Indies Pack la somme de 5 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile.

Par arrêt du 7 janvier 2016, la cour de cassation a cassé et annulé en toutes ses dispositions l'arrêt rendu le 3 juin 2013 et renvoyé les parties devant la cour d'appel de Basse-Terre autrement composée.

La société West Indies Pack a régularisé sa déclaration de saisine le 5 juin 2017.

Le 30 juin 2017, la société des Eaux de Capès Dolé a régularisé sa constitution d'avocat.

L'ordonnance de clôture est intervenue le 15 mars 2021 et l'affaire a été fixée à l'audience du 13 septembre 2021, date à laquelle la décision a été mise en délibéré au 15 novembre 2021.

PRETENTIONS ET MOYENS DES PARTIES

1/ La société West Indies Pack, demanderesse à la saisine et intimée :

Vu les dernières conclusions remises au greffe et notifiées par voie électronique le 17 janvier 2021 par lesquelles elle demande à la cour :

- de réformer partiellement la décision entreprise et, statuant à nouveau

- de condamner la société des Eaux de Capès Dolé, au titre de la liquidation de l'astreinte, à lui payer la somme de 84 755 000 euros pour les étiquettes portant la mention « eau de source » et celle de 99 767 000 euros pour les étiquettes ne portant pas la mention des traitements conformes à l'arrêté du 16 janvier 2006,

- de condamner la société des Eaux de Capès Dolé à lui payer la somme de 2 974 172 euros en réparation du préjudice financier qu'elle lui a causé au titre de la concurrence déloyale,

- de condamner la société des Eaux de Capès Dolé à lui payer la somme de 212 848,93 euros au titre des frais engagés par la gestion de l'inexécution de l'arrêt d'appel du 03 juin 2013,

- de débouter la société des Eaux de Capès Dolé de l'ensemble de ses demandes,

- de rejeter la demande reconventionnelle présentée par la société des Eaux de Capès Dolé de lui verser la somme de 500 000 euros à titre de dommages-intérêts,

-de condamner la société des Eaux de Capès Dolé à lui payer la somme de 10 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, ainsi qu'aux dépens distraits au profit de Maître M.-G..

En application de l'article 455 du code de procédure civile, il convient de se reporter aux dernières conclusions pour un exposé détaillé des prétentions et moyens.

2/ La société des Eaux de Capès Dolé, défenderesse à la saisine et appelante :

Vu les dernières conclusions remises au greffe et notifiées par voie électronique le 12 décembre 2020 par lesquelles elle demande à la cour :

- d'infirmer le jugement querellé,

- de débouter la société West Indies Pack en ce que ses demandes se heurtent à l'autorité de la chose jugée,

- de déclarer irrecevables les demandes de la société West Indies Pack en ce qu'elles sont nouvelles ou à défaut non fondées, particulièrement celles se référant au calcul des astreintes,

- de débouter la société West Indies Pack de ses demandes en ce que par jugement du 13 juillet 2016, régulièrement signifié et devenu définitif, les réclamations de la société West Indies Pack ont été rejetées et que le jugement est assorti de l'autorité de la chose jugée,

- de débouter la société West Indies Pack de sa demande sur la concurrence déloyale qui ne peut être reprochée à la société des Eaux de Capès Dolé,

- de rejeter l'ensemble des demandes introduites par la société West Indies Pack ;

- de débouter la société West Indies Pack de toutes ses demandes,

- de recevoir la société des Eaux de Capès Dolé en sa demande reconventionnelle,

- de condamner la société West Indies Pack à lui payer la somme de 500 000 euros à titre de dommages-intérêts,

- de condamner la même à lui payer la somme de 10 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, ainsi qu'aux entiers dépens distraits au profit de la SCP E.-D..

En application de l'article 455 du code de procédure civile, il convient de se reporter aux dernières conclusions pour un exposé détaillé des prétentions et moyens.

MOTIFS DE L'ARRET

Sur la concurrence déloyale et ses conséquences :

L'action en concurrence déloyale, fondée sur les articles 1240 et 1241 du code civil, est une action en responsabilité civile délictuelle qui tend à réparer le préjudice causé à un agent économique par la faute, intentionnelle ou non, qu'un tiers a commise dans l'exercice de son activité économique. La responsabilité née d'une concurrence déloyale suppose donc la réunion de trois éléments : une faute commise par la personne dont la responsabilité est recherchée, un dommage et un lien de causalité entre le dommage et le comportement reproché.

En l'espèce, la société West Indies Pack et la société des Eaux de Capès Dolé commercialisent toutes deux de l'eau en bouteille en vertu d'arrêtés préfectoraux qui les autorisent à embouteiller cette eau en qualité d'eau 'rendue potable par traitement', étant précisé que la législation distingue les eaux minérales, les eaux de source et les eaux rendues potables par traitements, chaque dénomination étant soumise à des critères stricts.

La société des Eaux de Capès Dolé reconnaît pourtant que jusqu'à l'arrêt du 3 juin 2013 elle a toujours commercialisé son eau sous l'appellation « eau de source », dans la mesure où elle estimait que cette eau remplissait les conditions prévues par la loi pour bénéficier de cette dénomination.

Dans le cadre de la présente action, la société West Indies Pack soutient qu'en commercialisant des bouteilles d'eau, sous diverses marques, dont les étiquettes portaient la mention « eau de source » alors qu'elle n'était autorisée en vertu d'un arrêté préfectoral du 16 janvier 2006 qu'à commercialiser une « eau rendue potable par traitements », la société des Eaux de Capès Dolé s'est livrée à des pratiques constitutives d'une concurrence déloyale, indépendamment des qualités intrinsèques de l'eau ainsi distribuée.

Par jugement du 15 décembre 2010, le tribunal mixte de commerce de Basse-Terre a retenu cette analyse et considéré qu'en apposant sur ses étiquettes la mention « eau de source », non conforme à l'arrêté dont elle disposait, quelles que soient sur le fond les qualités de l'eau qu'elle commercialisait, la société des eaux de Capès Dolé s'était irrégulièrement placée dans une situation commerciale plus favorable que son concurrent, ce qui constituait un acte de concurrence déloyale.

La cour d'appel a confirmé cette décision par arrêt du 3 juin 2013 en retenant, en plus du motif adopté par le tribunal, que la société des eaux de Capès Dolé n'établissait pas qu'à la source et au cours de la commercialisation son eau respectait les limites ou références de qualité portant sur des paramètres microbiologiques et physico-chimiques définis par arrêtés des ministres chargés de la consommation et de la santé et qu'elle ne démontrait pas que le traitement de son eau était l'un de ceux prévus par l'article R.1321-85 du code de la santé publique pour effacer les éléments de pollution exogènes afin de rendre la qualité d'eau de source à l'eau qu'elle commercialisait.

La cour de cassation a cassé cet arrêt en toutes ses dispositions après avoir retenu qu'en statuant ainsi, sans caractériser d'élément nouveau ayant modifié la situation des parties, la cour d'appel avait méconnu l'autorité de la chose jugée d'un arrêt de la cour d'appel de Fort-de-France du 06 avril 2006 qui avait relaxé le dirigeant de la société des eaux de Capès Dolé, poursuivi en cette qualité du chef de tromperie pour avoir vendu entre 1999 et 2001 sous l'indication « eau de source » une eau 'rendue potable par traitement', alors que cet arrêt avait retenu qu'en l'absence d'arrêté précisant quels étaient les traitements ou adjonctions applicables aux eaux de sources, il n'était pas établi que le traitement de l'eau par filtration au charbon actif effectué par la société des Eaux de Capès Dolé fût interdit par l'article R.1321-85 du code de la santé publique et qu'aucune modification des caractéristiques microbiologiques de l'eau de source Capès Dolé n'était établie.

Contrairement à ce que soutient la société West Indies Pack dans ses dernières conclusions, le délit de tromperie reproché à M. P., dirigeant de la société des Eaux de Capès Dolé, était bien lié à l'étiquetage des bouteilles d'eau dès lors qu'il lui était reproché d'avoir présenté l'eau commercialisée comme de l'eau de source. Dès lors, même si cet arrêt ne faisait pas référence à l'arrêté préfectoral du 16 janvier 2006, intervenu postérieurement à la période de prévention, les faits en cause étaient bien matériellement identiques à ceux fondant la présente procédure et l'autorité de la chose jugée au pénal pouvait s'opposer à ce qu'une faute constitutive d'une concurrence déloyale soit caractérisée sur la base de la même difficulté d'étiquetage.

Néanmoins, si l'autorité de la chose jugée attachée à cette décision pénale est absolue, elle n'en demeure pas moins circonscrite à ce qui a été définitivement, nécessairement et certainement décidé par le juge pénal sur l'existence du fait qui forme la base commune de l'action civile et de l'action pénale. Dès lors, en présence de nouveaux éléments, le juge civil peut adopter une appréciation différente de la situation initialement soumise au juge pénal.

Dans ses dernières écritures, la société des Eaux de Capès Dolé maintient que la demande de la société West Indies Pack se heurte à l'autorité de la chose jugée dans la mesure où aucun élément nouveau ne peut être caractérisé.

Pourtant, il convient de relever que postérieurement à la période de prévention examinée par le juge pénal, la société des Eaux de Capès Dolé a bénéficié d'un arrêté préfectoral daté du 16 janvier 2006 qui l'a autorisée à embouteiller l'eau provenant des sources de Dolé en qualité d'eau 'rendue potable par traitement' et non en qualité d'eau « de source ». Cette décision, qui n'a pas été contestée, est intervenue alors que depuis plusieurs années déjà une pollution au chlordécone avait été détectée et justifiait la mise en oeuvre d'un traitement de l'eau par filtration au charbon actif. Cette décision, qui a expressément écarté la qualification d'eau de source au terme d'un nouvel examen de la situation survenu postérieurement à 2001, constitue donc un élément nouveau qui permet d'apprécier différemment la situation soumise au juge pénal puisqu'elle aurait dû conduire la société des Eaux de Capès Dolé à modifier son étiquetage pour se mettre en conformité avec cet arrêté.

Par ailleurs, alors que la relaxe de M. P. avait été prononcée au regard notamment de l'absence de l'arrêté des ministres chargés de la consommation et de la santé déterminant les traitements ou adjonctions pouvant être appliqués à une eau de source visé par l'article 14 du décret n°89-369 du 6 juin 1989, devenu l'article R.1321-85 du code de la santé publique, un arrêté ministériel relatif aux critères de qualité des eaux conditionnées, aux traitements et mentions d'étiquetage particuliers des eaux minérales naturelles et de source conditionnées est intervenu le 14 mars 2007.

Même si la société des Eaux de Capès Dolé soutient que l'adoption de ce texte ne constitue pas un élément nouveau puisque les dispositions qu'il contient figuraient déjà dans l'article R.1321-85 dans sa version applicable dans le cadre de l'instance pénale ayant visé M. P., il convient de relever, d'une part, que ce texte ne reprend pas les mêmes termes que l'article R.1321-85 dans sa version antérieure et, d'autre part, que des décisions pénales postérieures ont confirmé que cette évolution textuelle permettait d'écarter l'autorité de la chose jugée attachée à l'arrêt du 06 avril 2006.

En effet, en premier lieu, l'arrêté ministériel du 14 mars 2007 indique que la séparation des éléments instables par filtration ne doit pas avoir « pour effet de modifier la composition de l'eau dans ses constituants essentiels », alors que l'article R.1321-85 indiquait simplement que les traitements mis en oeuvre, y compris la filtration, ne devaient pas avoir « pour but ou pour effet de modifier les caractéristiques microbiologiques de l'eau ». Le champ dans le cadre duquel la filtration de l'eau de source est autorisée a donc été modifié par ce texte.

En second lieu, par arrêt du 13 octobre 2015, la chambre des appels correctionnels de la cour d'appel de Basse-Terre a déclaré la SA Société des Eaux de Capès Dolé coupable de faits de tromperie pour avoir, entre le 17 octobre 2008 et le 17 octobre 2011, trompé ou tenté de tromper sa clientèle sur la nature et les qualités substantielles de l'eau embouteillée extraite de la source de Dolé en commercialisant sous l'appellation « eau de source » une eau rendue potable par traitement de filtration à travers des filtres à charbon actif destinés à éliminer les molécules de pesticide chlordécone. Pour fonder sa décision, la cour a considéré que les molécules de chlordécone et d'autres pesticides, qui découlaient d'une pollution d'origine humaine, ne pouvaient s'analyser ni comme des éléments instables, ni comme des constituants indésirables, mais bien comme des éléments contaminants ayant rendu l'eau non potable avant traitements.

La société des Eaux de Capès Dolé a contesté cette analyse et soutenu devant la cour de cassation que l'arrêté du 14 mars 2007 ne constituait pas une modification du droit applicable par rapport à celui en vigueur à la date de l'arrêt de la cour d'appel de Fort-de-France. Néanmoins, la cour de cassation a expressément retenu que le droit applicable avait été modifié depuis la décision de relaxe du 6 avril 2006, notamment par l'arrêté ministériel du 14 mars 2007, et a rejeté le pourvoi s'agissant des dispositions pénales de l'arrêt du 13 octobre 2015, qui sont donc définitives.

Dans ces conditions, nonobstant l'analyse doctrinale divergente dont se prévaut l'appelante, il est établi que l'autorité de la chose jugée attachée à l'arrêt de relaxe du 6 avril 2006 ne peut s'opposer à une appréciation différente de la situation soumise à la cour dans le cadre de la présente instance en ce qui concerne le défaut de conformité de l'étiquetage des bouteilles commercialisées par la société des Eaux de Capès Dolé avec l'arrêté préfectoral du 16 janvier 2006.

Sur ce point, l'autorité de chose jugée attachée à l'arrêt du 13 octobre 2015 permet de retenir que la société des Eaux de Capès Dolé a commis une faute en commercialisant sous la dénomination « eau de source » une eau rendue potable par traitements à compter du 17 octobre 2008. Dès lors, la société des Eaux de Capès Dolé ne démontrant pas que de nouveaux éléments seraient intervenus postérieurement à cette décision permettant de justifier une analyse différente de la situation, il n'y a pas lieu de répondre aux moyens à nouveau développés par l'appelante qui tendent à démontrer que l'eau des sources de Dolé pourrait toujours bénéficier de la qualification d'eau de source.

Il est constant que le non-respect d'une règle peut constituer un acte de concurrence déloyale dès lors qu'il est de nature à entraîner un avantage dans la concurrence par rapport à ceux qui la respectent.

Sur ce point, les premiers juges ont considéré que le fait pour la société des Eaux de Capès Dolé de faire figurer la mention « eau de source » sur ses étiquettes la plaçait dans une situation commerciale plus favorable que sa concurrente, puisque cette mention permettait de toucher une clientèle plus encline à privilégier une eau censée être 'plus naturelle et meilleure pour la santé' et drainait un nombre de consommateurs plus large que sa concurrente, alors que toutes deux bénéficiaient de la même autorisation administrative relative à la commercialisation d'eau rendue potable par traitements. Dans ces conditions, l'usage d'un étiquetage non conforme à l'arrêté du 16 janvier 2006 constituait bien une atteinte déloyale à la concurrence.

La société des Eaux de Capès Dolé conteste cette analyse en indiquant que le produit qu'elle commercialise est très différent de celui vendu par l'intimée, qui est une eau du robinet soumise à de nombreux traitements, et que dans la mesure où elle entendait se positionner sur le marché des eaux de source, elle ne pouvait avoir causé de préjudice à la société West Indies Pack qui disposait alors de l'intégralité du marché des eaux rendues potables par traitements.

Il n'est effectivement pas contestable que l'eau vendue par la société des Eaux de Capès Dolé provient d'une source, même si elle est rendue potable par filtration au charbon actif, tandis que celle vendue par sa concurrente est une eau du robinet, captée en rivière, qui a fait l'objet de retraitements. En conséquence, bien que bénéficiant de la même dénomination réglementaire, les deux sociétés vendent des produits qui ne sont pas tout à fait comparables et dont les particularités peuvent avoir une incidence sur le choix du consommateur.

Par ailleurs, l'eau des sources de Dolé est implantée de longue date sur le marché des eaux en bouteille et bénéficie d'une forte notoriété auprès des consommateurs.

De son côté, l'eau Karuline n'a commencé à être commercialisée qu'au mois de novembre 2009 et a donc nécessairement souffert dans un premier temps d'un déficit d'image sur le plan commercial.

Néanmoins, au moment où elle s'est implantée sur le marché des eaux en bouteille, l'eau Karuline était la seule à porter une étiquette 'eau rendue potable par traitement', ce qui pouvait paraître moins attractif pour les consommateurs que l'appellation « eau de source » utilisée par ses deux principales concurrentes.

Si la société des Eaux de Capès Dolé avait respecté ses obligations réglementaires, elle aurait dû, au moins à compter de l'arrêté préfectoral du 16 janvier 2006, indiquer clairement qu'elle était également rendue potable par traitement.

Dans ces conditions, la présence d'un étiquetage similaire sur ses bouteilles et sur celles vendues par la société Karuline aurait nécessairement facilité l'implantation sur le marché du produit vendu par cette société, car les consommateurs auraient déjà été habitués à cette appellation et auraient pu néanmoins se rendre compte de la qualité des produits vendus sous la dénomination 'eau rendue potable par traitement'.

Dès lors, en continuant bien au-delà de 2006 à vendre une eau qui ne pouvait plus disposer de l'appellation d'eau de source, la société des Eaux de Capès Dolé a placé la société West Indies Pack dans une situation commerciale moins favorable et a porté atteinte au libre jeu de la concurrence qui aurait pu s'instaurer entre deux sociétés présentant des produits d'appellation identique, dont seules les qualités propres auraient ensuite guidé le choix des consommateurs.

La cour de cassation rappelle de manière constante qu'un préjudice s'infère nécessairement d'un acte de concurrence déloyale, générateur d'un trouble commercial, fût-il seulement moral.

Dès lors, il convient de confirmer le jugement déféré en ce qu'il a retenu que la société des Eaux de Capès Dolé s'était livrée à des actes de concurrence déloyale à l'égard de la société West Indies Pack.

En ce qui concerne l'indemnisation du préjudice subi par l'intimée, le tribunal mixte de commerce avait retenu en première instance que la société West Indies Pack ne versait au soutien de sa demande de réparation à hauteur de 500.000 euros aucune pièce chiffrée et aucun document comptable permettant d'apprécier la part de marché perdue, la diminution de ses ventes ou de son chiffre d'affaires par suite de la concurrence déloyale commise par la société des Eaux de Capès Dolé.

Dans le cadre de la présente instance, la société West Indies Pack sollicite une indemnisation à hauteur de 2 974 172 euros en réparation de son préjudice financier, cette somme correspondant au manque à gagner de 2010 à 2014 du fait du non-remplacement de la mention « eau de source » sur les étiquettes de la société des Eaux de Capès Dolé avant l'année 2013. Elle demande en outre le remboursement des dépenses générées par la gestion de ce contentieux à hauteur de 212 848,93 euros.

A titre liminaire, il convient de relever que le rapport d'expertise amiable d'Expertys sur lequel elle fonde sa demande n'a pas à être écarté des débats dans la mesure où il a été régulièrement soumis à l'examen contradictoire de la société des Eaux de Capès Dolé, qui a également fait procéder à une expertise amiable afin de le contester.

Sur le fond, il ressort du rapport d'Expertys produit en pièce 21 du dossier de l'intimée, des états financiers produits en pièces 24 à 29, du complément produit en pièce 31 et de l'addenda produit en pièce 32, que le préjudice dont la société West Indies Pack sollicite l'indemnisation correspond intégralement à la différence entre le chiffre d'affaires prévisionnel de cette société et le chiffre d'affaires effectivement réalisé sur la période de 2010 à 2014.

Néanmoins, il convient de relever en premier lieu que le chiffre d'affaires prévisionnel retenu par la société Expertys pour fonder l'évaluation du préjudice ne revêt aucun caractère de fiabilité puisqu'il ne tient pas compte du démarrage d'activité de la société West Indies Pack, qui n'a débuté la vente de l'eau Karuline qu'au mois de novembre 2009.

Au contraire, le rapport d'Expertys précise que le chiffre d'affaires prévisionnel a été déterminé sur la base d'une « option année de départ 2014 », avec la précision que cet objectif était effectivement réalisable « si la société avait procédé aux investissements nécessaires dès sa création ». La lecture du complément produit en pièce 31 permet de retenir que les investissements nécessaires à l'augmentation de capacité de production ne sont intervenus qu'en 2013, permettant alors à la société West Indies Pack « de se placer sur un même niveau d'équilibre concurrentiel que Capès ». Le rapport complémentaire précise, sans ambiguïté, que « le prévisionnel établi par Expertys replace ce contexte d'équilibre dès le commencement de la commercialisation de Karuline, soit 2010, afin d'évaluer le préjudice subi sur la perte de chance ». Néanmoins, en tentant ainsi de supprimer l'incidence du démarrage d'une activité avec une capacité de production limitée, situation qui ne peut être imputée en aucune façon aux agissements de la société des Eaux de Capès Dolé, la méthode d'évaluation du chiffre d'affaires prévisionnel ainsi retenue est dépourvue de toute valeur probante et le chiffre d'affaires prévisionnel déterminé par le rapport d'Expertys ne peut en conséquence servir de base à l'évaluation du manque à gagner invoqué par la société West Indies Pack.

Si l'évolution du chiffre d'affaires de la société West Indies Pack permet de constater une progression constante de 2010 à 2018, avec une augmentation significative en 2014 et 2015, il n'est pas démontré que cette augmentation serait la conséquence de la seule perte de l'usage de la dénomination « eau de source » par Capès Dolé dans la mesure où elle peut s'expliquer, comme cela ressort des pièces 21, 24 à 29, 31 et 32 du dossier de l'intimée, par les investissements réalisés seulement en 2013 par West Indies Pack afin d'accroître sa capacité de production et par l'évolution globale et rapide du marché de l'eau en bouteille en Guadeloupe, liée notamment aux problèmes d'approvisionnement en eau du robinet. Par ailleurs, le rapport complémentaire produit par la société des Eaux de Capès Dolé en pièce 29 de son dossier et l'addenda produit en pièce 32 de l'intimée permettent de retenir que le lancement de la marque Karuline s'est fait initialement sans publicité particulière puisque les dépenses de publicité ont été très faibles en 2009 et 2010, avant d'atteindre un niveau important seulement à compter de 2011.

A contrario, aucun élément ne permet de prouver que le rythme de progression du chiffre d'affaires de la société West Indies Pack jusqu'en 2014 aurait été ralenti de manière significative par les agissements de la société des Eaux de Capès Dolé, et en tout cas pas dans les proportions retenues dans le rapport d'Expertys, alors qu'elle n'a intégré qu'en novembre 2009 le marché de l'eau en bouteille, sur lequel deux acteurs locaux majeurs étaient implantés de longue date, et qu'elle proposait un produit ouvertement nouveau puisqu'il ne provenait pas du captage d'une source. Malgré une politique de prix bas, la nouveauté du produit proposé et une capacité de production initialement limitée peuvent suffire à expliquer son implantation progressive sur ce marché.

Néanmoins, le rapport de gestion de la société des Eaux de Capès Dolé produit en pièce 22 du dossier de l'intimée permet de relever que le chiffre d'affaires de cette société a connu une légère baisse en 2013, baisse qui s'est accentuée en 2014. Le rapport présente cette baisse comme une conséquence du positionnement prix extrêmement bas de Karuline, nouvel arrivant sur le marché, mais également comme une conséquence de la perte de l'appellation « eau de source ».

Dès lors, il ne peut sérieusement être soutenu que l'utilisation de l'appellation « eau de source » jusqu'à l'arrêt de 2013 n'aurait eu aucun impact financier pour la société West Indies Pack, même s'il ne peut en aucune façon avoir généré un manque à gagner de près de 3 millions d'euros de 2010 à 2014.

Au regard de ces éléments, il convient d'infirmer le jugement déféré en ce qu'il a débouté la société West Indies Pack de sa demande de dommages-intérêts et, statuant à nouveau, de lui allouer la somme de 50 000 euros en réparation de son préjudice.

En ce qui concerne les frais de gestion liés à la gestion du contentieux, la société West Indies Pack produit en pièce 23 de son dossier un décompte imprimé en caractères tellement minuscules qu'il n'est pas exploitable et ne permet pas à la cour de vérifier l'existence du préjudice allégué. La demande formée à ce titre sera en conséquence rejetée.

Il convient de rappeler que tant que perdure une situation de concurrence déloyale, les juridictions sont fondées à ordonner les mesures de nature à la faire cesser.

En première instance, la société West Indies Pack avait demandé que soit ordonnée la suppression de la commercialisation des bouteilles de marques vendues par la société des Eaux de Capès Dolé.

Le tribunal l'avait déboutée de cette demande, considérant qu'elle reviendrait à éliminer un concurrent et non à mettre fin à un acte de concurrence déloyale, mais qu'en revanche il convenait, afin de rétablir l'équilibre, de contraindre la société des Eaux de Capès Dolé à mettre son étiquetage en conformité avec l'arrêté préfectoral, sous astreinte.

Dans le cadre de ses dernières écritures, la société West Indies Pack ne demande pas à la cour d'infirmer le jugement déféré en ce qui concerne le rejet de sa demande d'interdiction de commercialisation. Il sera donc confirmé de ce chef.

En ce qui concerne l'astreinte, la société West Indies Pack soutient de manière erronée que l'arrêt de la cour de cassation du 7 janvier 2016 a confirmé la position de la cour d'appel concernant le prononcé de l'astreinte, dont elle demande par ailleurs la liquidation.

En réalité, la cassation totale qui a été prononcée, même si elle n'était fondée que sur le moyen tiré de l'autorité de la chose jugée au pénal, n'a laissé subsister aucun chef du dispositif de l'arrêt du 03 juin 2013, conformément aux dispositions des articles 624 et 625 du code de procédure civile.

La cour de renvoi est donc saisie, en l'état d'un appel total diligenté à l'encontre du jugement du 15 décembre 2010, de tous les chefs de ce jugement, y compris de la condamnation de la société des Eaux de Capès Dolé à vendre et à distribuer ses bouteilles d'eau, quelle que soit la marque, avec un étiquetage conforme à l'arrêté, et portant mention « eau rendue potable par traitement » et non « eau de source », sous astreinte de 100 « par infraction constatée », six mois après notification du jugement.

A ce titre, la société West Indies Pack soutient que malgré la condamnation prononcée, la société des Eaux de Capès Dolé a continué de distribuer des bouteilles portant la mention « eau de source » après le 10 juillet 2013, point de départ de l'astreinte, ainsi que des bouteilles ne mentionnant pas les traitements mis en oeuvre, alors que cette mention était prévue par l'arrêté de 2006. Il convient de préciser que, tirant les conséquences de l'arrêt de la chambre des appels correctionnels du 13 octobre 2015, qui a relaxé la société des Eaux de Capès Dolé du chef de pratiques commerciales trompeuses pour avoir apposé sur ses étiquettes des mentions telles que « eau pure, légère et de qualité » ou « recommandée pour l'alimentation des nourrissons », la société intimée ne se prévaut plus dans le cadre de ses dernières conclusions d'aucun manquement à ce titre.

La société West Indies Pack verse aux débats plusieurs constats d'huissier dressés les 11 et 12 juillet 2013 démontrant la présence dans de nombreux commerces de bouteilles d'eau de diverses marques commercialisées par la société des Eaux de Capès Dolé portant la mention « eau de source » et non « eau rendue potable par traitement ».

Néanmoins, ces constats échouent à caractériser une infraction puisqu'ils ne permettent pas de connaître la date à laquelle ces bouteilles ont été vendues par la société Capès Dolé. Sur ce point, l'autorité de la chose jugée ne s'étendant pas aux motifs des décisions, la cour d'appel n'entend pas considérer, contrairement à ce qui avait pu être indiqué dans la motivation d'un arrêt de la cour d'appel du 15 décembre 2014 statuant sur la rétractation d'une ordonnance ayant autorisé la société West Indies Pack à faire procéder à des constats d'huissier après le 10 juillet 2013, que l'arrêt de 2013 ne distinguait pas les bouteilles vendues directement par l'usine d'embouteillage de Capès Dolé sous différentes marques de celles qu'elle avait préalablement livrées à ses revendeurs ou distributeurs. Dès lors, seule la preuve d'une vente par la société des Eaux de Capès Dolé à ses clients distributeurs de produits portant la mention « eau de source » postérieurement au 10 juillet 2013 pourrait constituer une infraction, ce que les constats en cause échouent à démontrer.

Par ailleurs, la société des Eaux de Capès Dolé verse aux débats un constat daté des 11, 15 et 18 juillet 2013 dont il ressort que toutes les bouteilles d'eau produites et commercialisées postérieurement au 10 juillet 2013 portaient la mention « eau rendue potable par traitement à double filtration », conforme à l'arrêté préfectoral du 16 janvier 2006.

Enfin, et surtout, la société des Eaux de Capès Dolé se prévaut à juste titre de l'autorité de la chose jugée d'un jugement définitif du tribunal mixte de commerce de Basse-Terre du 13 juillet 2016 qui a débouté la société West Indies Pack de ses demandes tendant à voir constater l'existence d'actes de concurrence déloyale postérieurs à l'arrêt du 3 juin 2013.

Dans ces conditions, aucun acte de concurrence déloyale ne pouvant être retenu à l'encontre de la société des Eaux de Capès Dolé postérieurement au 10 juillet 2013, il convient de confirmer le jugement déféré en ce qu'il lui a ordonné de vendre et de distribuer ses bouteilles d'eau, quelle que soit la marque, avec un étiquetage conforme à l'arrêté préfectoral du 16 janvier 2006, sans toutefois qu'il soit nécessaire d'assortir cette décision d'une astreinte. Le jugement déféré sera donc infirmé de ce chef.

Enfin, l'arrêt du 3 juin 2013 avait ordonné la publication du dispositif de la décision dans le quotidien France Antilles à la charge de la société des Eaux de Capès Dolé, alors que les premiers juges avaient rejeté cette demande présentée par la société West Indies Pack.

Dans la mesure où, malgré la cassation de l'arrêt du 03 juin 2013, la société des Eaux de Capès Dolé avait bien fait procéder à cette publication et où les actes de concurrence déloyale ont pris fin dès le mois de juillet 2013, il n'y a pas lieu d'ordonner à nouveau de publication. Le jugement déféré sera dès lors confirmé en ce qu'il a débouté la société West Indies Pack de sa demande à ce titre.

Sur la demande de liquidation d'astreinte :

Aux termes de ses dernières conclusions, la société West Indies Pack demande à la cour de liquider l'astreinte prononcée par l'arrêt du 3 juin 2013.

En réponse à l'argumentation de la société des Eaux de Capès Dolé, qui demande à la cour de déclarer cette prétention irrecevable au regard des dispositions de l'article 625 du code de procédure civile et de son caractère nouveau devant la cour de renvoi, la société West Indies Pack soutient que tout juge peut se réserver la faculté de liquider l'astreinte qu'il prononce, y compris la cour d'appel, et que cette demande, qui n'est pas nouvelle puisqu'une astreinte avait déjà été ordonnée en première instance, était recevable en l'absence de clôture consécutive à la décision de cassation.

Néanmoins, si l'article L.131-3 du code des procédures civiles d'exécution dispose que l'astreinte, même définitive, est liquidée par le juge de l'exécution, sauf si le juge qui l'a ordonnée reste saisi de l'affaire ou s'en est expressément réservé le pouvoir, il convient de rappeler que la cassation totale a annulé l'arrêt du 3 juin 2013 en ce qu'il avait prononcé une astreinte de 1 000 euros par infraction constatée. En conséquence, l'arrêt du 3 juin 2013 ne peut servir de fondement à une liquidation d'astreinte.

Par ailleurs, même si le jugement du 15 décembre 2010 ordonnait une astreinte, il n'était pas assorti de l'exécution provisoire.

En conséquence, la demande de liquidation d'astreinte formée par la société West Indies Pack doit être déclarée irrecevable, sans même qu'il y ait lieu d'examiner sa recevabilité au regard des dispositions de l'article 564 du code de procédure civile.

Sur la demande reconventionnelle de la société des Eaux de Capès Dolé :

La société des Eaux de Capès Dolé demande à la cour d'infirmer le jugement qui l'a déboutée de sa demande reconventionnelle de dommages-intérêts. Elle soutient que la remise en cause de sa réputation dans le cadre d'une tribune publique et avec une légèreté blâmable a porté atteinte à son image et jeté une suspicion sur sa production.

Cependant, le droit d'agir en justice ne dégénère en abus, sur le fondement de la responsabilité délictuelle, que s'il est exercé de mauvaise foi, dans l'intention de nuire ou avec une légèreté blâmable.

En l'espèce, la société West Indies Pack a dénoncé des actes de concurrence déloyale dont l'existence a été judiciairement constatée.

La société des Eaux de Capès Dolé ne démontre pas que l'introduction de l'action judiciaire aurait fait l'objet d'une médiatisation de la part de l'intimée avant le prononcé de l'arrêt de juin 2013, qui a ordonné la publication de la décision.

Dès lors, aucune faute ne pouvant être retenue à l'encontre de la société West Indies Pack, le jugement déféré sera confirmé en ce qu'il a rejeté la reconventionnelle formée par la société des Eaux de Capès Dolé.

Sur les dépens et l'article 700 du code de procédure civile :

Chacune des parties succombant partiellement en cause d'appel, elles conserveront la charge de leurs propres frais et dépens.

En revanche, les dispositions du jugement déféré seront confirmées.

PAR CES MOTIFS

La cour statuant publiquement, contradictoirement, par arrêt rendu par mise à disposition au greffe,

Confirme le jugement déféré en toutes ses dispositions, sauf en ce qu'il a prononcé une astreinte et en ce qu'il a débouté la S.A. West Indies Pack de sa demande de dommages-intérêts,

L'infirme de ces seuls chefs et, statuant à nouveau,

Dit n'y avoir lieu au prononcé d'une astreinte,

Condamne la S.A. Société des Eaux de Capès Dolé à payer à la S.A. West Indies Pack la somme de 50 000 euros à titre de dommages-intérêts,

Y ajoutant,

Déclare irrecevable la demande de la société West Indies Pack au titre de la liquidation de l'astreinte,

Dit que chaque partie conservera la charge de ses propres frais et dépens.