CA Pau, 2e ch. sect. 1, 23 novembre 2021, n°  19/03937

FAITS - PROCEDURE - PRETENTIONS et MOYENS DES PARTIES

La société Tôleries du Sud-Ouest (TSO) fabrique et commercialise des conduits de cheminées, conduits d'évacuation, gaines de ventilations sur son site d'Itxassou (64).

Par contrat d'agence commerciale du 19 mai 2008, annulant un premier contrat du 1er juin 2007, la société TSO (sarl) a donné mandat exclusif à la société Flament (sarl) de vendre ses produits dans 12 départements (3 - 18 - 23 - 36 - 37 - 41 - 43 - 45 - 63 - 86 - 87 - 58 - 59).

Une liste de clients actifs, générant un chiffre d'affaire de 289 856,79 euros à la signature du mandat, était mise à la disposition du mandataire ainsi qu'une liste de clients passifs et une liste de prospects.

En contrepartie de la mise à disposition des clients actifs, la société Flament reconnaissait devoir au mandant la somme de 40 579,95 euros correspondant à deux années de commissions à 7 % du chiffre d'affaires, hors frais de port, tout rabais, remises, ristournes, RFA ou BFA.

Le paiement de cette somme devait se réaliser par imputation sur les commissions ou l'indemnité de clientèle qui serait due à l'agent en cas de rupture par la société TSO dudit contrat.

La rémunération de la société Flament était fixée à 7 % du chiffre d'affaires hors frais de port, tout rabais, remises, RFA ou BFA facturé et livré directement par la société TSO dans la clientèle et le secteur défini.

Par avenant du 4 juin 2009, deux nouveaux départements qui généraient un chiffre d'affaires de 80 564,93 euros HT ont été concédés à la société Flament.

En contrepartie, la société Flament a réglé la somme de 12 213, 46 euros TTC, 50 % à la signature de l'avenant et le solde selon quatre mensualités s'étalant du 1er juillet au 1er octobre 2009.

Par avenant du 1er septembre 2015, les parties sont convenues de retirer les départements 19 et 43 du champ de la prospection confiée à la société Flament, et ce, sans contrepartie financière.

Par lettre recommandée avec accusé de réception du 8 janvier 2016, la société TSO (sas) a demandé à son agent d'accentuer le travail de prospection afin de redresser la baisse des résultats constatée sur son secteur.

Par lettre recommandée avec accusé de réception du 13 mars 2017, la société TSO a notifié la résiliation du mandat à compter de « la fin du mois de juin 2017 », invoquant des manquements graves dans l'exécution du contrat tirés d'un défaut de visites des clients et des prospects en lien avec la « baisse vertigineuse » du chiffre d'affaires mettant en péril les résultats commerciaux du secteur concédé à l'agent.

Par cette même lettre, la société Flament était mise en demeure d'exécuter son obligation contractuelle de prospecter la clientèle et de rendre compte de sa prospection jusqu'au terme du contrat, l'enjoignant de produire, sous quinzaine, l'état des actions de prospection depuis janvier 2016.

Par lettre recommandée avec accusé de réception du 13 avril 2017, la société TSO a mis en demeure la société Flament de communiquer l'état de suivi de la clientèle, sous quinze jours, sous peine de résiliation de plein droit du contrat d'agence commerciale en application de l'article 18 du contrat.

Par lettre recommandée avec accusé de réception du 16 janvier 2018, la société Flament, par l'intermédiaire de son conseil, a constaté la rupture du mandat et réclamé le paiement de la somme de 32 707,79 euros au titre de l'indemnité compensatrice et du solde des factures impayées.

Par lettre recommandée avec accusé de réception du 16 février 2018, la société TSO, par l'intermédiaire de son conseil, a opposé un refus à cette demande et exigé, à son tour, le paiement de la somme de 44 258,82 euros au titre de la mise à disposition de la clientèle.

Suivant exploit du 19 février 2019, la société Flament a fait assigner la société par actions simplifiée TSO immo par devant le tribunal de commerce de Bayonne en paiement de la somme de 32 707,  79 euros au titre de l'indemnité compensatrice et des factures impayées, outre des dommages et intérêts pour résistance abusive.

La société par actions simplifiée Tôleries du Sud-Ouest est intervenue volontairement à l'instance, en qualité de mandant, sollicitant reconventionnellement le paiement de la contrepartie contractuelle de la mise à disposition du fichier clients.

La société par actions simplifiée TSO immo a demandé sa mise hors de cause.

Par jugement du 28 octobre 2019, auquel il convient expressément de se référer pour un plus ample exposé des faits et des prétentions et moyens initiaux des parties, le tribunal a :

- reçu la société TSO (sas) dans son intervention volontaire

- débouté la société Flament de ses demandes à l'égard de la société TSO immo

- dit que la société TSO ne rapporte pas la preuve de la faute grave de son agent

- dit que la société TSO a résilié de façon unilatérale le contrat d'agent commercial de la société Flament sans indemnité de rupture.

- Condamné la société TSO à payer à la société Flament la somme de 31 386,66 euros au titre de l'indemnité de rupture du contrat d'agent commercial et la somme de 1 321,13 euros au titre des factures impayées, outre intérêts au taux légal à compter de la mise en demeure du 16 janvier 2018

- débouté la société Flament de sa demande d'une indemnité de 40 579, 95 euros au titre de la perte de valeur de son mandat

- condamné la société Flament à payer à la société TSO la somme de 40 579, 95 euros au titre de la mise à disposition d'un fichier clients avec intérêts au taux légal à compter de la mise en demeure du 16 février 2018

- débouté la société Flament de sa demande de dommages et intérêts pour résistance abusive

- ordonné la compensation des sommes dues par les parties

- rejeté l'exécution provisoire du jugement

- dit qu'il n'y a pas lieu d'allouer à l'une ou l'autre des parties d'indemnité au titre de l'article 700 du code de procédure civile

- laissé les dépens à la charge de la société Flament.

Par déclaration faite au greffe de la cour le 18 décembre 2019, la société Flament a relevé appel de ce jugement.

La procédure a été clôturée par ordonnance du 08 septembre 2021.

Vu les dernières conclusions notifiées le 08 septembre 2020 par la société Flament qui a demandé à la cour, au visa des articles L. 134-12 et suivants du code de commerce, 1108 et suivants du code civil, 1134 alinéa 3 du code civil application à l'espèce, 455 et suivants du code de procédure civile, L. 442-6, I, 2° du code de commerce, de :

- débouter les sociétés TSO immo et TSO de l'intégralité de leurs demandes

- annuler le jugement entrepris en ce qu'il n'a pas pris en considération la demande formée à titre subsidiaire relative à la surévaluation du fichier clientèle mis à la disposition de la société Flament

- confirmer le jugement en ce qu'il a dit que la société TSO ne rapporte pas la preuve de la faute grave de son agent, condamné la société TSO à lui payer la somme de 31.386, 66 euros au titre de l'indemnité de rupture du contrat d'agent et la somme de 1 321,13 euros au titre de factures impayées, outre intérêts au taux légal à compter de la mise en demeure du 16 janvier 2018 et débouté la société TSO de sa demande de dommages et intérêts.

- Infirmer le jugement pour le surplus et statuer à nouveau

- annuler la clause relative à la mise à disposition du fichier client et de son prix pour défaut de déclaration à la CNIL, pour défaut de cause, pour déséquilibre significatif en violation de l'article L. 442-6, I, 2° (sic) du code de commerce.

- A défaut condamner la société TSO à lui payer le prix de cette mise à disposition en réparation du préjudice subi du fait du déséquilibre significatif créé.

- A défaut d'annulation de la clause relative à la mise à disposition du fichier client, condamner solidairement les sociétés TSO immo et TSO à lui payer la somme de 32 707,79 euros outre la somme de 40 579,95 euros correspondant à l'indemnité légale de fin de contrat (factures impayées, deux années de commission et préjudice subi par la société Flament du fait de la perte de la valeur de son mandat qui était transmissible à son successeur) avec intérêts au taux légal à compter de la mise en demeure du 16 janvier 2018.

- A titre subsidiaire, à défaut d'annulation de la clause et de dédommagement à hauteur de son prix, dans le cadre de l'indemnité de fin de contrat, ramener le montant de la valeur du fichier clientèle à sa valeur réelle, à savoir 12 745, 76 euros

- condamner solidairement la société TSO et la société TSO immo à lui payer la somme de 20.000 euros à titre de dommages et intérêts pour résistance abusive, mauvaise foi et intention de nuire, outre la somme de 10.000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.

Vu les dernières conclusions notifiées le 30 juillet 2021 par les sociétés TSO et TSO immo - la cour exposant ici les seules prétentions visées au dispositif à l'exclusion des moyens qui seront repris dans le cadre de la discussion - qui ont demandé, au visa des articles 32 et 122 du code de procédure civile, L. 134-1 et suivants du code de commerce, 1147 ancien et 1992 du code civil, 1348 et 1348-2 du code civil, de :

- confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a jugé irrecevables les prétentions de la société Flament émises contre la société TSO immo, reçu la société TSO en son intervention volontaire, débouté la société Flament de sa demande de paiement de la somme de 40 579, 95 euros correspondant à la perte de valeur du mandat, condamné la société Flament à lui payer la somme de 40,579,95 euros, avec intérêts légaux à compter du 16 février 2018, correspondant à la mise à disposition du fichier clients et ordonné la compensation des créances réciproques des parties.

- Rejeter la demande de nullité du jugement.

- Infirmer le jugement en ce qu'il a dit que la preuve de la faute grave n'était pas rapportée, condamné la société TSO au paiement des sommes de 31 386, 66 euros au titre de l'indemnité de rupture du contrat et celle de 1 321,13 euros au titre des factures impayées, et rejeté sa demande d'indemnisation de son préjudice, et statuant à nouveau :

- débouter la société Flament en ses demandes fondées sur le statut d'agent commercial dès lors que ce dernier a commis des fautes graves.

- Subsidiairement, fixer le montant de l'indemnité de rupture à la somme de 15.... application d'une décote de 50 %.

- Condamner la société Flament à lui payer la somme de 15 000 euros à titre de dommages et intérêts en réparation de ses manquements contractuels.

- En tout état de cause, condamner la société Flament à lui payer la somme de 10 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.

MOTIFS

Sur la nullité du jugement

L'appelante fait grief au jugement « de ne pas avoir pris en considération sa demande formée à titre subsidiaire relative à la surévaluation du fichier clientèle mis à la disposition de la société Flament » alors qu'elle avait formé cette demande, exprimée en page 8 dans ses écritures soutenues à l'audience du 22 juillet 2019. Elle en déduit que, sur ce point, le jugement doit être annulé en application de l'article 455 du code de procédure civile.

Mais, il ressort de ses écritures de première instance, que la société TSO s'est bornée à évoquer la valeur du fichier clients estimée à 12 745, 76 euros dans le cadre de ses développements consacrés à « la nullité de la clause relative à la mise à disposition du fichier », sans jamais former, à un titre quelconque, dans les motifs ou le dispositif de ses écritures, une demande de réduction du montant de la contrepartie financière sollicitée par la société Flament.

Il ne peut donc être fait grief aux premiers juges de ne pas avoir exposé puis examiné une prétention dont ils n'étaient pas saisis.

La demande de nullité du jugement sera rejetée.

Sur la mise en cause de la société TSO immo

L'appelante fait valoir que si le contrat d'agence commerciale de 2008 et son avenant de 2009 désigne la société TSO comme partie mandante, le numéro de RCS figurant à la suite de cette désignation concerne la société TSO immo, ce qui explique pourquoi elle a assigné celle-ci. Si elle ne conteste pas l'intervention volontaire de la société TSO (sas) en qualité de mandant, elle considère qu'elle est fondée à demander la condamnation solidaire des deux sociétés dès lors « qu'elles ont une dénomination sociale quasi-identique et le même siège social ».

Mais, il résulte des pièces versées aux débats que le contrat d'agence commerciale de 2007, puis de 2008 et l'avenant de 2009 ont été signés par la société à responsabilité limitée Tôleries du Sud Ouest, immatriculée au RCS n° 309468957.

Courant 2015, cette société a réalisé un apport partiel d'actif, avec transmission de l'actif et du passif liés à son activité de production industrielle au profit de la société par actions simplifiée Tôleries du Sud Ouest, immatriculée le 11 mai 2015, RCS n° 811278928.

La forme et la dénomination sociales de la société TSO (sarl) ont été ensuite transformées, celle-ci devenant la société par actions simplifiée TSO immo, conservant son immatriculation au RCS  n° 309468957, avec désormais un objet social limité à location immobilière et la gestion des participations.

Le 12 novembre 2015, l'opération d'apport partiel d'actif a été portée à la connaissance de la société Flament qui a été invitée à adresser ses factures à la nouvelle société TSO (sas), un extrait-K bis lui étant remis à cet effet.

La société Flament a tacitement, mais de manière non équivoque, accepté la transmission du contrat d'agent commercial, conclu intuitu personae, à la société TSO (sas) en poursuivant volontairement l'exécution du contrat avec cette dernière, lui adressant ses factures, ses rapports de visite, négociant les adaptations du contrat et lui adressant sa demande de paiement d'une indemnité compensatrice en cas de cessation des relations contractuelles.

Par ailleurs, le moyen qui postule la solidarité entre les deux sociétés du fait de la proximité de leur dénomination sociale et de l'identité de leur siège social est inopérant en droit.

Et, l'appelante ne soutient pas que l'apport partiel d'actif aurait été placé sous le régime des scissions.

Il s'ensuit que la transmission du contrat d'agence commerciale, accepté par la société Flament, a eu pour effet de décharger la société TSO immo des obligations nées de ce mandat.

Par conséquent, le jugement sera confirmé en ce qu'il a débouté la société Flament de ses demandes formées contre la société TSO immo et déclarer recevable l'intervention volontaire de la société TSO (sas) en qualité de mandant.

Sur le droit à une indemnité compensatrice

En application de l'article L. 134-12 du code de commerce, en cas de cessation de ses relations avec le mandant, l'agent commercial a droit à une indemnité compensatrice en réparation du préjudice subi.

Et, aux termes de l'article L. 134-12, la réparation n'est pas due lorsque la cessation du contrat est provoquée par la faute grave de l'agent commercial.

Si elle n'est pas définie légalement, la faute grave s'entend comme celle qui porte atteinte à la finalité commune du mandat d'intérêt commun et rend impossible le maintien contractuel.

En l'espèce, il est constant que c'est la société TSO qui a pris l'initiative de la rupture des relations contractuelles notifiée par lettre recommandée avec accusé de réception du 13 mars 2017.

Il lui incombe donc, pour s'exonérer du paiement de l'indemnité compensatrice, de rapporter la preuve des fautes graves reprochées à la société Flament, notamment en démontrant que son agent, tenu d'une obligation de moyens, n'a pas mis tout en oeuvre pour exécuter loyalement sa mission.

Au soutien de son appel incident, la société TSO fait grief au jugement d'avoir écarté l'existence de fautes graves alors que celles-ci sont caractérisées par une absence de prospection active des clients passifs et des prospects listés en annexe du contrat au moment même où TSO venait d'être déréférencée par Mr Bricolage, pesant près de 32 % du chiffre d'affaires, par une absence d'envoi des rapports d'activité conformément à l'article 7 du contrat et à l'annexe 5, par une absence de représentation loyale et professionnelle et d'exécution loyale du contrat.

D'une façon plus générale, il est reproché à l'agent commercial de s'être borné à entretenir un portefeuille de clients existants sans faire évoluer son secteur vers un plus grand nombre de clients actifs. Selon l'appelante, par ces manquements contractuels, la société Flament n'a pas atteint l'objectif contractuel de réaliser un chiffre d'affaires brut minimum de 466 000 euros, conformément à l'article 5,5 du contrat. A titre subsidiaire, l'appelant soutient que la faute non exonératoire de l'agent commercial doit être prise en compte dans l'évaluation de l'indemnité compensatrice.

Dans le courrier du 13 mars 2017, notifiant la résiliation du contrat « à la fin du mois de juin 2017, la société TSO a justifié sa décision en ces termes : "notre société souffre, depuis plus, d'un an, de graves manquements de votre part dans l'exécution du contrat d'agent commercial [...]. Nous subissons une absence manifeste de visites de votre part auprès de nos clients et prospects. En effet nos clients nous signalent être toujours dans l'attente de visites de votre part ce alors même que nous vous avons alerté à plusieurs reprises, dont notamment par courrier du 8 janvier 2016, faisant état de votre baisse de chiffre d'affaires sur votre secteur depuis le début du contrat et du nombre de clients passifs requérant des efforts de prospection. Or, depuis force est de constater que, suite à ce courrier, votre chiffre d'affaires a poursuivi sa chute vertigineuse : 2015 : 295 274 euros et 2016 : 247 622,80 euros".

Il faut ici constater que cette lettre ne met pas en cause le défaut de reporting, pas plus allégué dans le courrier du 8 janvier 2016 par lequel la société TSO a demandé à la société Flament d'accentuer le travail de prospection pour redresser la baisse du chiffre d'affaires réalisé sur son secteur à la fin de l'année 2015, estimant que cette baisse ne pouvait s'expliquer par la seule perte du référencement Mr Bricolage.

En revanche, la société TSO a exigé le respect, pendant la durée du préavis, de l'obligation contractuelle de prospecter la clientèle et de rendre compte de la prospection des clients depuis le 1er janvier 2016.

C'est donc dans le cadre du préavis que par lettre recommandée avec accusé de réception du 13 avril 2017, dénonçant le défaut de communication des états de suivi de la clientèle, la société TSO a mis en demeure la société Flament de remédier à ce manquement sous quinze jours, en visant la clause résolutoire insérée dans le contrat.

Cependant, il résulte des dispositions statutaires d'ordre public, transposant la directive européenne du 18 décembre 1986 concernant les agents commerciaux indépendants, que l'agent commercial ne peut se voir priver de son indemnité compensatrice de rupture lorsque le mandant établit l'existence d'un manquement grave de l'agent commercial ayant eu lieu après la notification de la résiliation du contrat moyennant préavis et avant l'échéance de celui-ci.

Ce manquement peut seulement, le cas échéant, être pris en compte dans la juste évaluation de l'indemnité compensatrice ou fonder une demande de dommages et intérêts réparant le préjudice subi par le mandant du fait de ce manquement.

Il s'ensuit que la société TSO ne peut s'exonérer du paiement de l'indemnité compensatrice en opposant à la société Flament un manquement à son obligation contractuelle de reporting dont elle ne s'est pas prévalu dans la lettre de résiliation.

Au surplus, durant toute l'exécution du mandat jusqu'à la lettre de résiliation, la société TSO n'a jamais signalé une insuffisance de l'agent commercial dans la transmission des états de suivi, sur le fond ou sur leur forme au regard du formalisme défini contractuellement.

Au surplus, la société Flament a justifié de la communication des états de suivi de la clientèle pour l'année 2016 jusqu'en mars 2017.

Enfin, la société TSO ne démontre pas que le défaut de reporting pendant le délai de préavis, au cours du second trimestre, a pu lui occasionner un dommage quelconque devant justifier de prendre en compte ce manquement non exonératoire dans l'évaluation de l'indemnité compensatrice.

En définitive, le principal grief tient dans le défaut de prospection à compter de l'année 2015, dénoncé dans le courrier du 8 janvier 2016, ce grief étant contemporain au déréférencement de Mr Bricolage survenu courant 2014 à effet début 2015 à l'origine d'une baisse du chiffre d'affaires national qui a conduit la société TSO a engagé une action en responsabilité pour rupture abusive des relations commerciales établies, actuellement pendante devant la cour d'appel de Paris.

Mais, en premier lieu, s'agissant de l'objectif contractuel du chiffre d'affaires devant être réalisé, la société TSO soutient à tort que, en application de l'article  5 - 5 du contrat, la société Flament s'était engagée à réaliser un chiffre d'affaires brut annuel de 466 000 euros alors que cet objectif concernait exclusivement l'année 2008-2009, le contrat précisant que le mandant communiquera à l'agent ses objectifs annuels dans la première année du mois de juin de chaque année.

L'affirmation péremptoire selon laquelle les manquements contractuels de l'agent commercial ont conduit à ne pas atteindre l'objectif contractuel minimum de 466 000 euros est donc erronée.

En deuxième lieu, il est établi que dès les premières années du mandat, la société Flament a pleinement atteint et dépassé ce premier objectif contractuel, se classant premier agent commercial national sur les neufs du groupe jusqu'en 2014, puis deuxième en 2015 et 2016.

Jusqu'en 2016, son travail n'a fait l'objet d'aucune critique sur un défaut de prospection des clients passifs et des prospects figurant sur les listes annexées au contrat, la société TSO se satisfaisant de l'approfondissement de l'exploitation des clients actifs.

En troisième lieu, la baisse du chiffre d'affaires réalisé en 2015 et 2016 par la société Flament ne peut être décorrélée de la tendance baissière contemporaine du chiffre d'affaires national réalisé par TSO aggravée par la perte du client Mr Bricolage.

Dans sa lettre du 8 janvier 2016, la société TSO stigmatise, pour la première fois, les insuffisances de la prospection des clients mais sans avancer de données chiffrées ni donner des objectifs précis à son mandant soumis ainsi à une pression inédite.

Les mesures de soutien au réseau distributeur se sont limitées à proroger des offres promotionnelles jusqu'en septembre 2016 alors que les commandes étaient au plus bas, la société Flament attirant son attention sur le fait que la marque TSO était en perte de vitesse.

Il est remarquable de constater que la société TSO a vu son chiffre d'affaires national passer de 4.031.161,60 euros en 2007 (cité par l'intimée) à 2 221, 955 euros en 2016 et 1 695, 753 euros en 2017 (infogreffe pièce 22 appelant).

Les chiffres d'affaires réalisés en 2015 et 2016 par la société Flament, visés dans la lettre de résiliation, sont proportionnellement moins affectés par le contexte national que ceux de la société TSO, attestant de son implication dans la poursuite des objectifs communs, les derniers résultats obtenus lui valant d'être classée second agent du groupe.

Il est patent que dans ce contexte économique de rétractation de l'attractivité des produits TSO, les insuffisances de prospection reprochées à la société Flament à partir de 2015 n'ont pas de lien de causalité avec la baisse du chiffre d'affaires imputable à des facteurs économiques largement extérieurs à l'agent commercial.

Il s'ensuit que les griefs formés à son encontre ne peuvent être qualifiés de faute grave comme l'ont retenu les premiers juges.

Sur le montant de l'indemnité compensatrice,

L'indemnité compensatrice légale a pour objet de réparer la perte du profit que l'agent commercial tirait du mandat d'intérêt commun liant les parties tandis que le mandant conserve le fruit de son labeur ; ce préjudice résulte de la perte pour l'avenir des revenus tirés de l'exploitation de la clientèle commune, comprenant toutes les rémunérations acquises lors de l'activité développée dans l'intérêt commun des parties sans distinction selon leur nature, ni selon que la rémunération de l'agent provenait de clients préexistant au contrat ou apportés par l'agent.

Si la société TSO objecte à bon droit que l'usage professionnel consistant à évaluer l'indemnité compensatrice sur la base des deux dernières années de commission n'a pas force de loi, il faut constater qu'elle ne tire pas toutes les conséquences de son objection puisqu'elle sollicite l'application d'une décote de 50 % sur le montant de l'indemnité compensatrice évaluée sur la base des deux dernières années.

En droit, l'indemnité compensatrice peut être déterminée en prenant en compte les fautes non exonératoires de l'agent commercial.

Mais, en l'espèce, le défaut de prospection et de reporting allégué n'a pas de lien de causalité établi avec la baisse du chiffre d'affaires qui est imputable à des circonstances économiques extérieures à la société Flament.

Dès lors, eu égard à l'ancienneté des relations contractuelles, les premiers juges ont, à bon droit, fixer l'indemnité compensatrice sur la base de deux années de commissions soit à la somme de 31 386, 66 euros telle que sollicitée par la société Flament qui a conclu à la confirmation du jugement sur ce point.

Le jugement sera donc confirmé de ce chef ainsi que sur la condamnation de la société TSO à payer la somme de 1 321,13 euros au titre des factures impayées, non contestées, outre les intérêts au taux légal à compter du 16 janvier 2018 courus sur ces deux créances.

Sur la nullité de la clause relative au fichier clients.

L'article 1 du contrat signé le 19 mai 2008 stipule que « la société TSO transmet à l'agent une liste de clients ci-joints en annexe 1 qui permet à ce jour de réaliser un chiffre d'affaires de 289 856,79 euros hors frais de port, tout rabais, remises, ristournes, RFA ou BFA. En contrepartie de cet apport de clientèle, l'agent reconnaît devoir à la société TSO la somme de 40 579,95 euros correspondant à deux ans de commissions à 7 % hors frais de port, tout rabais, remises, ristournes, RFA ou BFA.

Le paiement de cette somme se réalisera par imputation sur les commissions ou sur l'indemnité de clientèle qui serait due à l'agent en cas de rupture par la société TSO du dit contrat ».

La société Flament soulève la nullité de cette clause sur trois fondements :

- défaut de déclaration du fichier à la CNIL, au visa de l'article 1128 du code civil et de l'article de la loi « informatique et libertés » du 6 janvier 1978

- le déséquilibre significatif, au visa de l'article L. 442-6, I, 2° du code de commerce, dans sa rédaction applicable aux faits de la cause

- l'absence de cause, soit que la clause est réputée non écrite, au visa de l'article L. 134-16 du code de commerce, soit nulle au visa de l'article 1108 du code civil.

L'appelante fait valoir en substance que la clause litigieuse imposée par la société TSO a pour vocation, par son objet et la similitude de ses modalités de calcul, de la priver illicitement de la perception de l'indemnité de fin de contrat en contournant les dispositions statutaires d'ordre public.

Le tribunal ayant examiné ces moyens sans reprendre au dispositif le rejet de la demande de nullité, le présent arrêt prononcera sur cette demande.

Sur le défaut de déclaration à la CNIL, la société TSO rappelle à bon droit que l'article 22 de la loi du 6 janvier 1978, en vigueur à la date de l'acte, prévoit que les « traitements automatisés de données à caractère personnel font l'objet d'une déclaration auprès de la Commission nationale de l'informatique et des libertés »; selon la CNIL, une donnée personnelle est toute information se rapportant à une personne physique identifiée ou identifiable.

Force est de constater que la société Flament ne démontre pas que le fichier clients désignerait des personnes physiques identifiables alors qu'il s'agit d'une liste de données non personnelles concernant le nom des personnes morales, leurs adresses et leurs coordonnées.

Le moyen est donc inopérant.

S'agissant du déséquilibre significatif dans les droits et obligations des parties au contrat, il résulte des dispositions transitoires de la loi LME 2008-776 du 4 août 2008 que le nouvel article L. 442-6, 2° issu de cette loi, ne s'applique qu'aux contrats conclus à compter du 1er janvier 2019.

Le moyen est donc inopérant en l'espèce, la clause contestée ayant été insérée dans le contrat d'agent commercial du 19 mai 2008.

Au surplus, ce moyen ne pouvait être invoqué sans procéder à une analyse globale et concrète de la relation contractuelle établie entre les parties censée caractériser la soumission à un déséquilibre significatif, ce que n'a pas fait l'appelante.

S'agissant de l'absence de cause ou de la cause illicite, au visa de l'article 1108 ancien du code civil, ce moyen doit être examiné avec celui pris de la violation de l'article L. 134-16 du code de commerce qui dispose que, est réputée non écrite toute clause ou convention contraire aux dispositions des articles L. 134-2 et L. 134-4, des troisième et quatrième alinéas de l'article L. 134-11, et de l'article L. 134-15 ou dérogeant, au détriment de l'agent commercial, aux dispositions du deuxième alinéa de l'article L. 134-9, du premier alinéa de l'article L. 134-10, des articles L. 134-12 et L. 134-13 et du troisième alinéa de l'article L. 134-14 ».

Mais, d'une part, ni les dispositions statutaires ni la finalité du mandat d'intérêt commun impliquant une collaboration de bonne foi entre le mandant et l'agent commercial n'ont pour effet de prohiber le principe d'une rémunération de la mise à disposition du fichier clients d'autant que cette mise à disposition du fichiers clients, qui n'est pas inhérente à l'obligation de communiquer à l'agent commercial le informations nécessaires à l'exécution du contrat, n'est pas un effet légal du contrat d'agence commerciale.

En l'espèce, le fichier clients actifs remis à la société Flament comprend 82 clients, stables, répartis sur les départements de son secteur exclusif, représentant, à la date du mandat, un chiffre d'affaires de 289 856,79 euros, de sorte qu'il revêt une valeur économique, préexistant au contrat d'agence commerciale, susceptible de faire l'objet d'une convention.

Le principe et le montant de la rémunération de la mise à disposition de ce fichier clients ont été librement négociés par les parties, ce que ne peut contester, sans se contredire, l'appelante dont le dirigeant a attesté, dans un autre litige opposant la société TSO à un autre agent commercial, que la clause relative au fichiers clients, insérée dans les contrats d'agence commerciale du groupe TSO avait été librement acceptée, en parfaite connaissance de cause, par tous les agents commerciaux.

L'obligation de payer la mise à disposition du fichier clients trouve sa contrepartie dans son utilité réelle et concrète qui offre un gain de temps dans le travail de prospection de l'agent commercial en lui permettant de retirer immédiatement une rémunération d'une clientèle qu'il n'a pas à rechercher.

Et, de manière corrélative, elle vient élargir l'assiette de l'indemnité compensatrice calculée sur la base de l'ensemble des rémunérations perçues en cours d'exécution et non sur les seules opérations réalisées avec la clientèle qu'il aurait personnellement apportée ou développée.

La clause litigieuse a donc une cause licite au regard des règles de droit commun applicables à la date du mandat.

En outre, elle ne fait pas échec au statut d'ordre public du contrat d'agence commerciale dès lors qu'elle n'a pas pour objet de réduire ou exclure l'indemnité compensatrice légale due en fin de contrat, seule étant prévue une compensation conventionnelle entre les créances réciproques des parties exigibles à la cessation du contrat.

Au demeurant, selon le contrat litigieux, cette rémunération pouvait être réglée en cours d'exécution du contrat, par imputation sur les commissions.

Enfin, la clause litigieuse, qui a une contrepartie pour l'agent commercial, ne peut être regardée comme une fraude à la loi, à défaut de caractériser une intention du mandant visant exclusivement à contourner son obligation d'indemniser l'agent commercial en cas de cessation du contrat.

Il s'ensuit que la demande de nullité ou de réputée non écrite de la clause litigieuse sera rejetée.

Sur la demande de réduction de la clause relative au fichier clients

L'appelante fait valoir que le fichier clients comporte des clients qui n'existent plus (Mr Bricolage) ou dont les magasins sont fermés ou exploités dans un lieu ne faisant pas partie de l'exclusivité territoriale qui lui a été consentie : retrait des secteurs 43 et 19 sans contrepartie financière, soit 7 199,17 euros, perte du référencement Mr Bricolage, soit 20 635,02 euros, « faisant chuter le prix du fichier à 12 745,76 euros ». Elle sollicite en conséquence une réduction du « prix » du fichier clients sur le principe de bonne foi contractuelle de l'article 1134 ancien du code civil invitant les parties à renégocier leurs accords en cas de changement de circonstances.

S'agissant du retrait des départements 43 et 19, ce retrait a été librement négocié par la société Flament qui a expressément renoncé à toute contrepartie financière, faisant valoir que son siège social était trop éloigné de ces départements pour assurer l'exploitation de la clientèle dans le cadre de son mandat.

Ensuite, si le changement de circonstances est de nature à mettre à la charge des parties une obligation de moyen de renégocier le contrat, il n'autorise pas le juge à procéder à une réfaction du contrat portant atteinte à la substance même des droits et obligations légalement convenus entre les parties.

En l'état du moyen tiré de la bonne foi contractuelle exigé à l'article 1134 ancien du code civil, la demande de réduction de la contrepartie financière de la mise à disposition du fichier clients ne peut prospérer.

La société Flament sera déboutée de ce chef de demande.

Sur l'indemnisation de la perte de la valeur du mandat

La société Flament sollicite une indemnité de 40 579,95 euros, égale à la contrepartie financière réclamée par le mandant, en réparation du préjudice subi du fait de la perte de la valeur de son mandat qui était transmissible à son successeur, considérant que son préjudice est constitué par « la somme qu'elle aurait au moins obtenue si elle avait négocié sa carte qu'elle a payée au mandant ».

Mais, en l'espèce, l'exigibilité de la contrepartie financière a été différée à la date de la cessation du contrat, de sorte que, en cas de cession du contrat, l'obligation de payer la contrepartie financière, que n'a pas réglée la société TSO, aurait été transmise au cessionnaire.

Par conséquent, la société Flament ne caractérise pas l'existence du préjudice allégué, l'indemnité compensatrice légale couvrant son entier préjudice qui inclut par ailleurs la perte du droit de présentation d'un successeur du fait de la cessation des relations contractuelles.

Le jugement sera confirmé en ce qu'il a débouté la société Flament de sa demande d'indemnisation de la perte de la valeur de son mandat.

Sur la demande de paiement de la rémunération du fichier clients

Il résulte de l'ensemble des considérations qui précèdent que le jugement sera confirmé en ce qu'il a condamné la société Flament à payer à la société TSO la somme de 40.579,95 euros augmentée des intérêts au taux légal à compter du 16 février 2018.

Le jugement sera confirmé en ce qu'il a ordonné la compensation entre les créances réciproques des parties.

Sur la demande de dommages et intérêts

Pas plus en appel qu'en première instance, la société TSO ne démontre que le défaut de prospection et de reporting serait à l'origine d'un dommage dont l'existence n'est pas établie.

Le jugement sera confirmé en ce qu'il a débouté la société TSO de sa demande de paiement de la somme de 15.000 euros à titre de dommages et intérêts.

Le jugement sera également confirmé en ce qu'il a débouté la société Flament, qui succombe pour l'essentiel, de sa demande de paiement de la somme de 20 000 euros à titre de dommages et intérêts pour résistance abusive, mauvaise foi et intention de nuire.

Enfin, le jugement sera confirmé sur les dépens et le rejet des demandes fondées sur l'article 700 du code de procédure civile.

La société Flament sera condamnée aux dépens d'appel et condamnée à payer une indemnité de 3.000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS

la cour, après en avoir délibéré, statuant publiquement par mise à disposition au greffe, par arrêt contradictoire et en dernier ressort,

DEBOUTE la société Flament de sa demande de nullité du jugement entrepris,

DEBOUTE la société Flament de sa demande de nullité de la clause de mise à disposition onéreuse du fichier clients,

DEBOUTE la société Flament de sa demande de réduction du montant de la contrepartie financière de la mise à disposition du fichier clients,

CONFIRME le jugement entrepris,

CONDAMNE la société Flament aux dépens d'appel,

CONDAMNE la société Flament à payer à la société TSO une indemnité de 3 000 euros au titre des frais irrépétibles d'appel sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.