CA Poitiers, 2e ch. civ., 11 mai 2021, n° 20/01869

EXPOSE DU LITIGE:

Par acte sous seing privé en date du 30 novembre 2011, la Société SC Patrick G. (ci-après également désignée la société G) a cédé à la Société VHP, pour un prix de 520 200 euros, payé comptant, 51 % des parts sociales de la société Brasserie Louis, qui est propriétaire d'un fonds de commerce de restauration, exploité sous l'enseigne « La Taverne de Maître K » à Saintes.

Cette cession était assortie d'une garantie d'actif et de passif accordée par la cédante, pour tout passif né postérieurement au 30 novembre 2011 mais dont la cause serait comprise entre le 30 septembre 2010 et le 30 novembre 2011.

Le cessionnaire était également subrogé dans les droits et actions du cédant, au titre :

- de la garantie d'actif et de passif stipulée dans le précédent acte de cession des titres intervenu le 30 septembre 2010 entre la société MG Food Consulting et la société SC Patrick G. (pour tout passif né après le 30 septembre 2010 et dont les causes seraient antérieures au 30 septembre 2010),

- de la contre garantie de la BPACA dans la limite de 100 000 eurospar acte distinct en date également du 30 novembre 2011, la société SC Patrick G. a cédé à la Société VHP, 49 % des parts sociales de la société Brasserie Louis, pour un prix de 527 643 euros payable sur 7 ans, dans le cadre d'un crédit-vendeur, avec intérêt au taux de 3% l'an, selon les modalités suivantes :

- 12 mensualités de 4 000,08 euros,

- 72 mensualités de 7 518,51euros, à régler du 5 décembre 2011 au 5 novembre 2018.

M. Vincent H, unique associé de la société VHP, s'est constitué caution solidaire en garantie du remboursement du crédit vendeur.

La société VHP a considéré que la garantie d'actif et de passif devait être mobilisée, en raison d'une part d'une créance d'honoraires d'un avocat du barreau de Paris, ayant donné lieu à une ordonnance de taxe, puis à un arrêt confirmatif de la cour d'appel de Paris, et d'autre part d'une procédure de vérification de comptabilité entreprise par l'administration fiscale, pour la période du 1er juillet 2009 au 31 mai 2013.

Le tribunal de commerce de Niort a été saisi de plusieurs instances : 

- l'une à la requête de la société VHP, à l'encontre de la Banque Populaire, au titre du cautionnement bancaire, et qui a donné lieu à condamnation de la banque au titre du solde des honoraires d'avocat, pour un montant de 27478,12 euros (jugement du 22 avril 2015),

- une seconde au titre de la garantie d'actif et de passif, opposant la SARL VHP à la Banque Populaire et au mandataire liquidateur de la société MG Food Consulting,

- une troisième née d'une assignation en intervention forcée délivrée par la SARL VHP à la société Patrick G., et qui a formé une demande reconventionnelle en paiement du solde du crédit vendeur. Le tribunal de commerce de Niort a refusé la jonction sollicitée et par jugement en date du 20 mai 2015, il n'a pas statué sur l'action en garantie d'actif et de passif, mais uniquement sur la demande reconventionnelle en paiement du solde du crédit-vendeur, à laquelle il a fait droit avec exécution provisoire, en confirmant la validité des actes de cession du fonds de commerce "Brasserie Louis" entre les sociétés SC Patrick G et VHP, et en condamnant celle-ci à payer à la société SC Patrick G la somme de 424 047,11 euros, outre intérêt au taux légal à compter du 25 avril 2014, outre une indemnité de 6000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile.

À la suite de l'appel interjeté à l'encontre de ce jugement, le conseiller de la mise en état de la cour d'appel de Poitiers a par ordonnance en date du 7 décembre 2015 ordonné la radiation de l'affaire pour inexécution du jugement.

Par ordonnance en date du 5 mars 2018, confirmée sur déféré par arrêt de la cour d'appel en date du 13 novembre 2018, le conseiller de la mise en état a constaté la péremption de l'instance et a déclaré celle-ci éteinte.

Par acte en date du 5 janvier 2015, la société Patrick G a fait assigner M. H. devant le tribunal de grande instance de Bordeaux en paiement du solde du crédit vendeur, en sa qualité de caution solidaire.

La société VHP et la société Brasserie Louis sont intervenues volontairement à l'instance et ont sollicité la condamnation de la société Patrick G. au paiement de la somme de 95 132,80 euros au titre de la garantie d'actif et de passif.

Par jugement en date du 4 mai 2017, le tribunal de grande instance de Bordeaux a, pour l'essentiel, déclaré irrecevables les interventions volontaires de la société VHP et de la société Brasserie Louis, déclaré irrecevable la demande de M. Vincent H. au titre de la garantie de passif, et condamné ce dernier à payer à la société Patrick G. la somme de 424 047,71 euros outre intérêts au taux légal à compter du 21 avril 2014.

Par arrêt en date du 25 mars 2019, la cour d'appel de Bordeaux a, pour l'essentiel, partiellement infirmé le jugement, débouté M. Vincent H. de sa demande relative à l'exception de compensation, a condamné ce dernier à payer à la société Patrick G. la somme en capital de 385 882,96 euros avec intérêts au taux légal à compter du 5 janvier 2015 et a confirmé le jugement pour le surplus.

Par acte en date du 11 juillet 2018, la société VHP a fait assigner la société Patrick G. devant le tribunal de commerce de Poitiers pour la voir condamner à garantir la société Brasserie Louis de toutes sommes mises à sa charge dans le cadre du contentieux fiscal ayant donné lieu à saisine du tribunal administratif de Poitiers et de constater de plein droit la compensation avec les sommes restant dues au titre du crédit vendeur.

Par jugement en date du 15 juillet 2019, le tribunal de commerce de Poitiers a déclaré irrecevable l'action entreprise par la société VHP à l'encontre de la société Patrick G.

Par arrêt en date du 20 octobre 2020, la cour d'appel de Poitiers a confirmé en toutes ses dispositions le jugement du tribunal de commerce de Poitiers du 15 juillet 2019.

À la demande de la SARL VHP, le tribunal de commerce de Saintes a par jugement en date du 4 avril 2019 ouvert à l'égard de cette dernière une procédure de sauvegarde .

Par acte enregistré au greffe du tribunal de commerce le 24 avril 2019, la société Patrick G. a formé tierce opposition à l'encontre de ce jugement, en faisant valoir que la société VHP ne remplissait pas les conditions d'ouverture d'une procédure de sauvegarde , que sa filiale la société Brasserie Louis avait nécessairement obtenu un sursis à exécution de la part de l'administration fiscale dans le cadre des contestations de redressement, et que la demande d'ouverture de la procédure de sauvegarde s'inscrivait dans le cadre d'un ensemble de procédures mises en place pour échapper au paiement de ses dettes.

Devant le tribunal, la société Patrick G. a sollicité l'application des dispositions de l'article 47 du code de procédure civile et le renvoi de l'affaire devant le tribunal de commerce de Niort au motif que M. Vincent H., avocat au barreau de Saintes, était indirectement partie à la procédure et que ses intérêts étaient liés à ceux de la société VHP;

Par jugement en date du 5 décembre 2019, le tribunal de commerce de Saintes a :

- déclaré irrecevable la demande de dépaysement formulée par la société Patrick G,

- dit que l'affaire sera de nouveau évoquée au fond lors de l'audience du 10 février 2020. Par jugement en date du 3 septembre 2020 (RG 2019 L 00234), le tribunal de commerce de Saintes a :

- débouté la société SC Patrick G. de sa tierce opposition,

- débouté la société VHP de sa demande de sursis à statuer,

- confirmé le jugement d'ouverture d'une procédure de sauvegarde au profit de la société VHP,

- condamné la société SC Patrick G. au paiement d'une indemnité de 2500 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile, ainsi qu'aux dépens.

Par jugement distinct en date du 3 septembre 2020 (RG 2019 J 00044), le tribunal de commerce de Saintes a :

- arrêté le plan de sauvegarde de la société VHP avec un règlement du passif à 100 % en 10 annuités, suivant des pactes annuels progressifs, le premier devant être payé le 3 septembre 2021,

- désigné la Selarl Ekip, prise en la personne de Maître Marie-Adeline R - G, en qualité de commissaire à l'exécution du plan.

Par déclaration en date du 11 septembre 2020, la société Patrick G a formé appel du premier de ces jugements, sur le rejet de sa tierce opposition, la confirmation de l'ouverture d'une sauvegarde , et la condamnation prononcée au titre de l'article 700 du code de procédure civile et les dépens.

Par dernières conclusions notifiées au greffe le 16 février 2021, la SC Patrick G. demande à la cour de :

Vu l'article L. 620-1 du code de commerce,

- Réformer le jugement du tribunal de commerce de Saintes en date du 3 septembre 2020, sauf en ce qu'il a débouté la Société VHP de sa demande de sursis à statuer,

Statuant à nouveau,

- Rétracter le jugement du 4 avril 2019 ouvrant une procédure de sauvegarde au bénéfice de la Société VHP,

- Rejeter toute demande d'ouverture d'une procédure de sauvegarde présentée par la Société VHP,

- Dire nul et non avenu le jugement du 3 septembre 2020 du tribunal de commerce de Saintes adoptant le plan de sauvegarde de la société VHP,

- Dire irrecevable la demande de constatation de la compensation légale de la Société VHP ;

- Débouter la Société VHP de toutes demandes, fins et conclusions ;

En cas d'ouverture d'une procédure de redressement judiciaire au bénéfice de la Société VHP Renvoyer l'affaire devant le Tribunal de commerce de Saintes ;

- Ouvrir une période d'observation et fixer sa durée à 1 mois ;

En tout état de cause,

- Condamner la Société VHP à verser à la SC Patrick G. la somme de 10 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ;

- Condamner la Société VHP aux entiers dépens.

Par dernières conclusions notifiées au greffe le 15 février 2021, la SARL VHP et la société EKIP, en sa qualité de mandataire judiciaire dans le cadre de la procédure de sauvegarde ouverte à l'égard de la société VHP, demande à la cour de :

Vu les articles 122, 123, 582 et 583 du code de procédure civile,

Vu les articles L. 620-1, L. 622-28, L. 626-11, L. 631-1 et L. 631-14 du code de commerce ,

- Déclarer la société SC Patrick G. mal fondée en son appel,

Et à titre principal :

- déclarer irrecevable la tierce opposition formée par la société SC Patrick G. à l'encontre du jugement du tribunal de commerce de Saintes en date du 4 avril 2019, ouvrant une procédure de sauvegarde à l'encontre de la société VHP ;

A titre subsidiaire :

- confirmer le jugement du tribunal de commerce de Saintes en date du 3 septembre 2020 en ce qu'il a rejeté la tierce opposition formée par la société SC Patrick G ;

A titre infiniment subsidiaire :

- ouvrir à l'égard de la société VHP une procédure de redressement judiciaire;

En tout état de cause :

- débouter la SC Patrick G. de toutes ses demandes, fins et prétentions,

- condamner la société SC Patrick G. à payer à la société VHP la somme de 3 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, outre les dépens.

Conformément à l'article 455 du Code de procédure civile, la cour renvoie expressément aux dernières conclusions précitées pour plus ample exposé des prétentions et moyens des parties.

L'ordonnance de clôture est intervenue le 23 février 2021.

Le 3 mars 2021, la procédure a été visée par le Parquet général qui n'a pas pris de réquisitions; il en a été fait état à l'audience.

MOTIFS DE LA DECISION :

1- Sur la recevabilité de la tierce opposition formée par la société Patrick G.

Selon les dispositions de l'article 122 du code de procédure civile, constitue une fin de non-recevoir tout moyen qui tend à faire déclarer l'adversaire irrecevable en sa demande, sans examen au fond, pour défaut de droit d'agir, tel que le défaut de qualité, le défaut d'intérêt, la prescription, le délai préfix, la chose jugée.

Selon les dispositions de l'article 123 du code de procédure civile, les fins de non-recevoir peuvent être proposés en tout état de cause.

Selon les dispositions de l'article 583 du code de procédure civile, est recevable à former tierce opposition toute personne qui y a intérêt, à condition qu'elles n'aient été ni parties ni représentées au jugement qu'elle attaque.

Les créanciers et les autres ayants cause d'une partie peuvent toutefois former tierce opposition au jugement rendu en fraude de leurs droits ou s'ils invoquent des moyens qui leur sont propres.

1.1- Au visa de ces textes, la société VHP et la société Ekip soutiennent en premier lieu que dans ses premières conclusions d'appel, la société Patrick G. ne faisait valoir aucun moyen qui lui serait propre, ni une prétendue fraude de ses droits.

Elles se fondent ainsi implicitement sur l'article 910 - 4  du code de procédure civile, selon lequel A peine d'irrecevabilité relevée d'office, les parties doivent présenter des des conclusions mentionnées à l'article 908 du code de procédure civile l'ensemble de leurs prétentions sur le fond.

Mais cet argument doit être écarté, dès lors que la société appelante invoquait bien dans son premier jeu de conclusions notifié le 12 octobre 2020 un moyen tiré de la fraude à ses droits, en indiquant:

page 3 : Cette procédure de sauvegarde s'inscrivant dans un ensemble de manoeuvres dilatoires mises en place par la Société VHP pour échapper à l'exécution de décisions judiciaires définitives, la SC Patrick G. n'a pu que relever tierce opposition à ce jugement.

page 4 : Le recours par la Société VHP à la procédure de sauvegarde n'avait qu'un seul but, protéger M. Vincent H. en qualité de caution alors que ce dernier venait d'être condamné définitivement par arrêt de la Cour d'appel de Bordeaux.

1. 2- La société VHP et la société Ekip soutiennent en second lieu que la société Patrick G. n'est pas créancière de la société VHP, dès lors que la créance dont elle se prétend titulaire a été éteinte par compensation de plein droit.

La cour relève toutefois que la cour d'appel de Poitiers a, par arrêt en date du 20 octobre 2020, confirmé le jugement du tribunal de commerce de Poitiers du 15 juillet 2019 déclarant irrecevable la demande de la société VHP en paiement d'une somme au titre de la garantie de passif. Celle-ci ne peut se prévaloir d'une créance certaine, liquide et exigible susceptible de donner lieu à compensation dans les conditions prévues par l'article 1347-1 du code civil.

1. 3- En troisième lieu, la société VHP et la société Ekip font valoir que la société Patrick G. ne dispose pas d'un moyen propre.

Selon les dispositions de l'article L. 661-2 du code de commerce, les décisions mentionnées aux 1° à 5° du I de l'article L. 661-1, à l'exception du 4° sont susceptibles de tierce opposition.

Le jugement statuant sur la tierce opposition est susceptible d'appel et de pourvoi en cassation de la part du tiers opposant.

Il en résulte que le tiers opposant doit invoquer des moyens propres et démontrer un intérêt distinct de celui de la collectivité des créanciers.

La société appelante allègue que contrairement à la collectivité des créanciers représentés par le mandataire judiciaire, elle dispose du cautionnement de M. H., et que la procédure de sauvegarde a été ouverte pour faire échec aux poursuites engagées à son encontre, dans le cadre d'un véritable détournement de procédure.

Elle ajoute que la tierce opposition est également fondée sur une fraude à ses droits, dès lors que la société VHP soutient à tort que la créance de la société Patrick G. ne serait pas exigible, afin d'échapper au constat d'un état de cessation des paiements et à l'ouverture d'une procédure de redressement judiciaire, durant laquelle la caution ne serait pas fondée à se prévaloir de la suspension des poursuites à son encontre.

Sur ce

Il résulte en effet de l'article L. 622-28 alinéa 2 du code de commerce que le jugement d'ouverture de la sauvegarde suspend jusqu'au jugement arrêtant le plan ou prononçant la liquidation toute action contre les personnes physiques coobligées ou ayant consenti une sûreté personnelle ou ayant affecté ou cédé un bien en garantie.

Par ailleurs, selon les dispositions de l'article L. 626 alinéa 2 du code de commerce, à l'exception des personnes morales, les coobligés et les personnes ayant consenti une sûreté personnelle ou ayant affecté ou cédé un bien en garantie peuvent se prévaloir du jugement qui arrête le plan.

La société Patrick G. est donc fondée à soutenir que l'ouverture de la procédure de sauvegarde affecte directement l'exercice de ses droits puisqu'elle ne pourra pas poursuivre l'exécution de son titre à l'encontre de M. H., caution solidaire.

Il est ainsi justifié, sur le principe, de l'existence d'un moyen propre; étant rappelé à ce stade que l'intérêt à agir, même par voie de tierce opposition, n'est pas subordonné à la démonstration préalable du bien-fondé de l'action.

2- Sur le fond :

Selon les dispositions de l'article L. 620-1 du code de commerce, il est institué une procédure de sauvegarde ouverte sur demande d'un débiteur mentionné à l'article L. 620-2 qui, sans être en cessation des paiements, justifie de difficultés qu'il n'est pas en mesure de surmonter. Cette procédure est destinée à faciliter la réorganisation de l'entreprise afin de permettre la poursuite de l'activité économique, le maintien de l'emploi et l'apurement du passif.

La procédure de sauvegarde donne lieu à un plan arrêté par jugement à l'issue d'une période d'observation et, le cas échéant, à la constitution de deux comités de créanciers.

La société Patrick G. soutient que les conditions d'ouverture de la procédure de sauvegarde ne sont pas réunies.

Selon elle, il n'est pas justifié au vu des pièces produites que la société Brasserie Louis serait en difficulté financière et ne pourrait assurer la remontée de dividendes à la société VHP; de plus cette société aurait obtenu des sursis à paiement à la suite de sa contestation des redressements fiscaux prononcés à son encontre.

En second lieu, selon elle, le tribunal ne pouvait justifier l'ouverture d'une procédure de sauvegarde au motif que la société Patrick G. refuse d'exécuter la garantie d'actif et de passif.

La société Patrick G. fait valoir à cet égard que l'ensemble des décisions prononcées excluent la possibilité pour la société VHP de se prévaloir d'une compensation entre le solde du crédit vendeur et une créance au titre de la garantie d'actif et de passif.

Elle soutient en définitive que lors de l'ouverture de la procédure de sauvegarde , la société VHP se trouvait en réalité en état de cessation des paiements, par impossibilité d'exécuter le jugement du tribunal de commerce de Niort prononçant condamnation au titre du solde du crédit vendeur.

Toutefois, la cour constate que le tribunal de commerce de Saintes a fait une exacte application des dispositions de l'article L. 620-1 du code de commerce , et des conditions d'ouverture de la sauvegarde, en retenant que la société VHP se trouvait confrontée à des difficultés qu'elle n'était pas en mesure de surmonter, du fait du redressement fiscal de la société Brasserie Louis, compromettant les remontées de dividendes, du refus de la société Patrick G. de mettre en oeuvre la garantie de passif, et d'admettre le principe d'une compensation entre créances réciproques; étant observé à cet égard qu'à la date du jugement d'ouverture de la procédure de sauvegarde, le 4 avril 2019, le tribunal de commerce de Poitiers n'avait encore pas statué sur la demande en paiement formée par la société VHP à l'encontre de la société Patrick G., au titre des sommes résultant du contentieux fiscal de la société Brasserie Louis, et sur sa demande de compensation.

Il s'en évince que nonobstant les décisions précédemment rendues à cet égard, le sort définitif de la créance invoquée par la société Patrick G, au titre du jugement du tribunal de commerce de Niort du 20 mai 2015, restait subordonné à une instance toujours pendante devant les juges du fond, de sorte que cette créance demeurait litigieuse et ne pouvait être incluse dans le passif exigible ; et que la cessation des paiements (distincte du simple refus de paiement) n'était pas caractérisée à la date du 4 avril 2019.

Il convient en conséquence de confirmer le jugement en toutes ses dispositions et de dire n'y avoir lieu à statuer sur la demande subsidiaire formée par la société VHP en ouverture d'une procédure de redressement judiciaire.

Il y a lieu également de rejeter, comme dépourvu d'objet, la demande de la société Patrick G. tendant à voir déclarer nul et non avenu le jugement du 3 septembre 2020 du tribunal de commerce de Saintes adoptant le plan de sauvegarde de la société VHP.

3- sur les demandes accessoires :

Il est équitable d'allouer à la société VHP une indemnité de 3000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile en complément de celle déjà allouée par le premier juge, qui sera confirmée.

Échouant en ses prétentions, la société Patrick G. supportera les dépens d'appel ainsi que ses frais irrépétibles.

PAR CES MOTIFS

La Cour, statuant dans les limites de l'appel, déclare la tierce-opposition recevable, confirme le jugement en toutes ses dispositions, y ajoutant, condamne la société Patrick G. à payer à la société VHP la somme de 3000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile,

Rejette les autres demandes,

Condamne la société Patrick G. aux dépens d'appel.