CA Paris, 4e ch. a, 15 septembre 2004, n° M20040463

Vu l'appel interjeté, le 29 avril 2003, par André M et Gaëlle G d'un jugement rendu le 26 février 2003 par le tribunal de grande instance de Paris qui a :

- dit que la marque BIO-ATTITUDE déposée à l'INPI, le 29 février 2000, par André M et Gaëlle G sous le n° 003010830 constitue une contrefaçon de la marque BIOTITUDE déposée à l'INPI par Buon-Huong TAN,

- annulé la marque BIO-ATTITUDE déposée à l'INPI, le 29 septembre 2000, par André M et Gaëlle G sous le n° 003010830 pour les produits des classes 30, 31 et 32,

- dit que par les soins du greffier ou de la partie la plus diligente copie du jugement devenu définitif sera transmise à l'INPI aux fins d'inscription au Registre national des marques,

- interdit à André M et Gaëlle G de poursuivre l'usage de la marque BIO-ATTITUDE pour les classes de produits 30, 31 et 32 sous astreinte de 150 euros par infraction constatée, astreinte courant à compter du 30 ème jour suivant la date de prononcé du présent jugement,

- condamné in solidum André M et Gaëlle G à verser à Buon-Huong TAN la somme de 10.000 euros à titre de dommages et intérêts,

- autorisé la publication du dispositif du jugement dans deux journaux ou revues au choix du demandeur et aux frais des défendeurs pour un coût ne devant pas dépasser 2.500 euros par insertion,

- prononcé l'exécution provisoire sauf en ce qui concerne la décision d'annulation et de publication,

- condamné in solidum André M et Gaëlle G à verser à Buon-Huong TAN la somme de 2.000 euros au titre de l'article 700 du nouveau Code de procédure civile,

- rejeté toutes autres demandes,

- condamné in solidum André M et Gaëlle G aux dépens ;

Vu les dernières conclusions signifiées le 17 mai 2004, aux termes desquelles André M et Gaëlle G, poursuivant l'infirmation du jugement déféré, demandent à la Cour, au visa des articles L. 711-1 et L. 713-3 du Code de la propriété intellectuelle, de :

- à titre principal, débouter Buon-Huong TAN de l'ensemble de ses demandes et de le condamner à leur verser la somme de 2.000 euros au titre de l'article 700 du nouveau Code de procédure civile, ainsi qu'aux dépens de première instance et d'appel,

- à titre subsidiaire, réduire à 1 euro le montant des dommages et intérêts, dire n'y avoir lieu à publication de la décision et débouter Buon-Huong TAN de ses demandes au titre des frais irrépétibles et des dépens ;

Vu les ultimes conclusions, en date du 7 juin 2004, par lesquelles Buon-Huong TAN, poursuivant la confirmation du jugement déféré, demande à la Cour d'y ajouter la condamnation in solidum des appelants à lui verser la somme complémentaire de 30.000 euros à titre de dommages et intérêts en réparation de son préjudice et celle de 10.000 euros au titre de l'article 700 du nouveau Code de procédure civile, ainsi qu'aux dépens de première instance et d'appel.

Considérant que, pour un exposé complet des faits et de la procédure, il est expressément renvoyé au jugement déféré et aux écritures des parties ; qu'il suffit de rappeler que :

- le 25 février 2000, Buon-Huong TAN a déposé auprès de l'INPI la marque verbale BIOTITUDE, enregistrée sous le n° 3.011.411 pour désigner divers produits en classes 29, 30, 31 et 32, et en particulier des thés ;

- le 29 février 2000, André M et Gaëlle G ont déposé la marque BIO-ATTITUDE, enregistrée sous le n° 3.010.830, pour désigner les mêmes produits en classes 30, 31 et 32 ;

I - sur la contrefaçon:

1) sur les droits antérieurs :

Considérant, en droit, que l'article L. 711-4 du Code de la propriété intellectuelle pose le principe selon lequel ne peut être adopté comme marque un signe portant atteinte à des droits antérieurs ;

Considérant que, en l'espèce, pour s'opposer à l'action en contrefaçon engagée à leur encontre, André M et Gaëlle G soutiennent que l'énumération des droits antérieurs figurant au texte précité, n'étant pas limitative, d'autres signes distinctifs sont susceptibles de constituer des antériorités, au nombre desquels, selon eux, le dépôt d'un nom de domaine en vue de la création d'un site intemet, effectivement exploité; qu'à cet effet, ils entendent se prévaloir, au titre de droits antérieurs au dépôt de la marque de Buon-Huong TAN, de l'enregistrement, le 24 décembre 1999, du nom de domaine BIO-ATTITUDE. COM et, le 11 janvier 2000, du nom de domaine BIO-ATTITUDE.NET ;

Mais considérant que si un nom de domaine est susceptible, compte tenu de la valeur commerciale qu'il peut présenter pour une entreprise, de constituer une antériorité rendant indisponible le signe, encore faut-il que celui qui l'oppose, en défense à une action en contrefaçon, établisse l'antériorité de son exploitation effective par rapport au signe contesté et l'existence d'un risque de confusion dans l'esprit du public ;

Or, considérant, en premier lieu, que, s'agissant du nom de domaine BIO- ATTITUDE.NET, force est de constater que les appelants ne justifient pas de son enregistrement à la date, alléguée par eux, du 11 janvier 2000 ;

Qu'en effet, la facture, en date du 19 janvier 2000, versée aux débats par André M et Gaëlle G indique, suivant la traduction du texte de langue anglaise, Dès réception, le paiement assurera le service d'enregistrement pour la période susmentionnée. Détachez ce bordereau et retournez le avec votre paiement; que faute de justifier de ce paiement, les appelants ne peuvent se prévaloir de la mise en service de ce site à la date du 11 janvier 2000 ; que, en revanche, Buon-Huong TAN justifie que, par la production d'un extrait whois, que le nom de domaine en cause a été enregistré par Gaëlle G le 27 mars 2003, alors que le dépôt de la marque contestée de l'intimé a été effectué le 25 février 2000 ;

Considérant, en second lieu, que, en ce qui concerne le nom de domaine BIO- ATTITUDE. COM , les appelants n'apportent pas la preuve d'une utilisation effective antérieure à l'enregistrement du dépôt de la marque litigieuse ;

Qu'en effet, il résulte des recherches effectuées sur le site http://web.archive.org, site qui archive les anciennes pages des sites répertoriés que ce nom de domaine n'a pas été exploité avant le mois de mars 2001, c'est à dire à une date postérieure à l'enregistrement de la marque BIOTITUDE ;

Qu'il s'ensuit que les premiers juges ont, à bon droit, retenu que André M et Gaëlle G ne prouvaient aucun usage, ni exploitation de ces noms de domaine et que ces dépôts étaient donc dépourvus de toute efficience juridique au regard de l'action en contrefaçon engagée à leur encontre ;

2) sur la comparaison des produits et signes :

Considérant que si l'identité des produits visés au dépôt des marques litigieuses n'est pas contestée, le signe critiqué ne constituant pas la reproduction à l'identique de la marque première qui lui est opposée, il convient de rechercher s'il existe entre les deux signes un risque de confusion qui doit être apprécié globalement, en tenant compte de tous les facteurs pertinents du cas d'espèce ; que cette appréciation globale doit, en ce qui concerne la similitude visuelle, phonétique ou conceptuelle des marques en cause, être fondée sur l'impression d'ensemble produite par celles-ci, en tenant compte de leurs éléments distinctifs dominants ;

Considérant que André M et Gaëlle G ne contestent pas que, au plan phonétique, la prononciation des marques BIOTITUDE et BIO-ATTITUDE est proche ;

Considérant que, au plan conceptuel, André M et Gaëlle G soutiennent que la marque BIO-ATTITUDE évoquerait un label désignant un comportement général en faveur de l'agriculture biologique et des produits bio, alors que la marque BIOTITUDE ne contiendrait aucune signification de sorte que leur différence serait telle qu'elle écarterait tout risque de confusion ;

Mais considérant qu'il émane des deux marques opposées le même pouvoir évocateur, lequel tient à la présence de l'élément BIO en position d'attaque dans les deux marques, lequel caractérise les produits issus de l'agriculture biologique, caractéristique au demeurant expressément visée aux dépôts de ces marques ;

Qu'il s'ensuit que le signe second, utilisé pour désigner des produits identiques, apparaîtra indéniablement aux yeux du consommateur moyennement attentif comme une déclinaison de la marque première, de telle sorte qu'il sera enclin à leur attribuer une origine commune ;

Que les faits de contrefaçon étant caractérisés, il convient, en conséquence, de confirmer le jugement déféré ;

II - sur la nullité partielle de la marque BIO-ATTITUDE :

Considérant que la nullité partielle de la marque BIO-ATTITUDE, pour les produits des classes 30, 31 et 32, prononcée par le tribunal n'étant pas critiquée, il convient de confirmer de ce chef le jugement déféré ;

III - sur les mesures réparatrices :

Considérant que, compte tenu du fait que Buon-Huong TAN n'exploite pas personnellement la marque dont il est titulaire, le tribunal a, en lui octroyant une indemnité de 10.000 euros à titre de dommages et intérêts, exactement réparé le préjudice par lui subi qui n'a pas été aggravé par l'exploitation alléguée de la marque litigieuse postérieurement au jugement déféré, de sorte que le jugement déféré sera, sur ce point, confirmé ;

Considérant que, afin de faire cesser les actes délictueux imputables aux appelants, tant la mesure d'interdiction prononcée que celle de publication, sauf à faire mention du présent arrêt, doivent être confirmées ;

IV - sur les autres demandes :

Considérant qu'il résulte du sens de l'arrêt que André M et Gaëlle G ne sauraient bénéficier des dispositions de l'article 700 du nouveau Code de procédure civile ; que, en revanche, l'équité commande de les condamner in solidum, sur ce même fondement, à verser à Buon-Huong TAN une indemnité de 4.000 euros ;

PAR CES MOTIFS

Confirme le jugement déféré en toutes ses dispositions, sauf à préciser que la mesure de publication, ordonnée par le tribunal, fera mention du présent arrêt ;

Et, y ajoutant ;

Condamne in solidum André M et Gaëlle G à verser à Buon-Huong TAN une indemnité complémentaire de 4.000 euros au titre des frais irrépétibles d'appel ;

Les condamne en outre in solidum aux dépens d'appel qui seront recouvrés conformément à l'article 699 du nouveau Code de procédure civile.