CA Amiens, ch. économique, 30 septembre 2021, n° 19/05689

PRONONCE :

Le 30 Septembre 2021 par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au 2ème alinéa de l'article 450 du Code de procédure civile ; Mme Dominique BERTOUX, Présidente de chambre a signé la minute avec Madame Vanessa IKHLEF, Greffière.

DECISION

Par acte sous seing privé en date du 2 avril 1997 à effet au 1er juillet 1997, la SCI Cosmos a consenti à la SNC Darty Nord-Pas de calais aux droits de laquelle vient la SNC Darty grand-ouest un bail commercial portant sur des locaux situés [...] moyennant le paiement d'un loyer annuel de 630 000 francs payable par trimestre civil et d'avance soit 96 042,74 ' HT et hors charges.

Aux termes d'un avenant du 28 novembre 2006, le bail a été renouvelé entre les parties à effet au 1er juillet 2006 moyennant paiement d'un loyer annuel HT et hors charges de 128 126,60.

Par acte d'huissier du 17 décembre 2014 la SCI Cosmos a signifié au preneur un congé à effet au 30 juin 2015 avec offre de renouvellement à compter du 1er juillet 2015 pour une durée de neuf ans moyennant paiement d'un loyer annuel hors taxes et hors charges de 157 657,84  outre indexation, renouvellement accepté sauf en ce qui concerne le montant du loyer.

Dans ces circonstances la SNC Darty grand-ouest a initié une procédure en fixation de loyer devant le juge des loyers commerciaux du tribunal de Saint-Quentin qui par ordonnance du 7 novembre 2019, entérinant le rapport de l'expert désigné dans une décision avant dire droit, a fixé le loyer à la somme annuelle de 112 076 hors taxes et hors charges à compter du 1er juillet 2015, décision à ce jour définitive.

Entre temps, par acte d'huissier du 26 join 2017, la SNC Darty grand-ouest se prévalant du caractère non écrit de la clause d'indexation insérée au bail et consécutivement détenir une créance en restitution de sommes indûment payées au titre du loyer et de la taxe d'enlèvement des ordures ménagère, a attrait la SCI Cosmos devant le tribunal de grande instance de Saint-Quentin, qui par jugement du 8 juillet 2019 a:

- dit que la clause d'indexation XVII- INDEXATION du contrat de bail renouvelé le 28 novembre 2006 et de celui du 1er juillet 2015 est réputée non écrite ;

- condamné la SCI Cosmos à payer, en deniers et quittances, à la SNC Darty grand-ouest la somme de 75 219,76 hors taxes, au titre du trop percu de loyers du 14 décembre 2012 au 30 juin 2015, avec intérêts au taux légal à compter du présent jugement ;

- débouté la SNC Darty grand-ouest de sa demande formée an titre du remboursement de la taxe d'enlèvement des ordures ménagères ;

- débouté la SNC Darty grand-ouest de sa demande d'anatocisrne ;

- débouté la SCI Cosmos de sa demande de dommages et intérêts ;

Avant dire droit :

- sursis à statuer sur les demandes indemnitaires au titre du trop perçude loyers payés à compter du 1er juillet 2015 et sur les mesures accessoires jusqu'à décision définitive fixant le loyer du bail renouvelé au 1er juillet 2015.

Par déclaration en date du 23 juillet 2019 la SCI Cosmos a interjeté appel de ce jugement.

Par dernières conclusions remises le 4 novembre 2020, auxquelles il est renvoyé pour un exposé détaillé des moyens développés, elle demande à la cour au visa des articles 1134 devenu 1103 du code civil, L145-39 et L145-15 du code de commerce de :

- réfomer le jugement en ce qu'il a dit que la clause d'indexation du bail est réputée non écrite et condamné la SCI Cosmos à payer à la SNC Darty grand-ouest la somme de 75 219,76  et statuant à nouveau de:

A titre principal :

- dire et juger prescrite la demande de SNC Darty grand-ouest tendant à prononcer la nullité de la clause d'indexation et la débouter de l'ensemble de ses demandes, fins et prétentions ;

A titre subsidiaire :

- dire et juger que la stipulation figurant à l'alinéa 4 de l'article XVII du bail, savoir : LIoyer ne sera revisé qu'à la hausse, en cas de baisse de l'indice du coût de la construction, l'indice ne esera pas appliqué' doit être réputée non écrite ;

En conséquence,

- limiter la condamnation de la SCI Cosmos au profit de la SNS Darty grand-ouest au remboursement de la somme de 2 768,36 TTC ;

Le confirmer pour le surplus.

En toutes hypothèses :

- constater que la SCI Cosmos s'est acquittée de la somme de 219 611 66 par chèque du 15 septembre 2020 à Darty, au titre de la répétition de l'indu lié à la fixation judiciaire du loyer de renouvellement au 1er juiIlet 2015 ;

- débouter la SNC Darty grand-ouest de ses demandes au titre des frais irrépétibles ;

- condamner la SNC Darty grand-ouest à payer à la SCI Cosmos la somme de 20 000 au titre des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile ;

- la condamner aux entiers frais et dépens de I'instance avec droit de recouvrement pour ceux d'appeI au profit de la SCP M.P., avocats.

Par dernières conclusions remises le 3 novembre 2020, la SNC Darty grand-ouest demande à la cour au visa des articles L.145-39 et L.145-15 du code de commerce, L. 112-1 du code monétaire et financier, 2224 du code civil, 1343-2 du code civil, 1719 et suivants du code civil, L.145-1 du code de commerce, de :

Sur la clause d'indexation :

- confirmer le jugement rendu par le Tribunal de grande instance de Saint-Quentin du 8 juillet 2019 en ce qu'il a dit que la clause d'indexation « XVII INDEXATION » du contrat de bail renouvelé le 28 novembre 2006 et de celui renouvelé le 1 er juillet 2015 est réputée non écrite.

A titre incident :

- réformer le jugement rendu par le Tribunal de grande instance de Saint-Quentin du 8 juillet 2019 en ce qu'il a prononcé un sursis à statuer sur les demandes de remboursement des trop-perçus de loyer versés à compter du 1 er juillet 2015 et, statuant à nouveau :

- condamner la SCI Cosmos à restituer, à la société Darty grand-ouest le trop-perçu de loyer versé en application de la clause d'indexation irrégulière, tant au cours du bail expiré qu'au cours du bail en renouvellement, soit la somme de 209 372,97 HT, soit 251 247,56  TTC, sauf à parfaire ;

A titre subsidiaire :

Si, par extraordinaire, la Cour ne réformait pas le jugement du 8 juillet 2019 en ce qu'il a prononcé un sursis à statuer sur le trop-perçu de loyer versé postérieurement au 30 juin 2015

- condamner la SCI Cosmos à restituer à la société Darty grand-ouest le trop-perçu de loyer versé en application de la clause d'indexation irrégulière, au cours du bail expiré, soit jusqu'au 30 juin 2015, soit la somme de 75 219,76 HT, soit 90 263,71 TTC ;

A titre très subsidiaire :

Si, par extraordinaire, la Cour estimait nulle - et non pas non écrite - la clause d'indexation

irrégulière :

- condamner la SCI Cosmos à restituer à la société Darty grand-ouest le trop- perçu de loyer versé en application de la clause d'indexation irrégulière à compter du 1er juillet 2015, soit la somme de 134 153,21  HT, soit 160 983,85 TTC, sauf à parfaire ;

A titre infiniment subsidiaire :

Si, par extraordinaire, la Cour estimait que la clause d'indexation ne devait être réputée non écrite que partiellement :

- condamner la SCI Cosmos à restituer à la société Darty grand-ouest le trop- perçu de loyer versé en application de la partie réputée non écrite de la clause d'indexation au cours de la période antérieure à la demande de révision triennale du loyer adressé par le bailleur, soit jusqu'au 30 juin 2018, soit la somme de 4 848,036 TTC ;

Sur la taxe d'enlèvement des ordures ménagères

- réformer le jugement rendu par le Tribunal de grande instance de Saint-Quentin du 8 juillet 2019 en ce qu'il a débouté la société Darty grand-ouest de sa demande de remboursement des sommes appelées parle bailleur au titre de la taxe d'enlèvement des ordures ménagères et, statuant à nouveau :

- dire et juger qu'aucune stipulation expresse du bail ne met à la charge de la société Darty grand-ouest la taxe d'enlèvement des ordures ménagères et que c'est donc à tort que la SCI Cosmos a refacturé ces sommes à son locataire ;

- condamner la SCI Cosmos à restituer à la société Darty grand-ouest les sommes appelées par elle au titre de la taxe d'enlèvement des ordures ménagères au cours des 5 dernières années ayant précédé l'assignation et jusqu'à ce jour, soit 15 596,25 HT soit 18 715,50 TTC, sauf à parfaire ;

En toutes hypothèses :

- débouter purement et simplement la SCI Cosmos de l'intégralité de ses demandes, fins et conclusions ;

- condamner la SCI Cosmos à verser à la société Darty grand-ouest une somme de 10.000 au titre de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux entiers dépens d'appel.

SUR CE :

A titre liminaire il est précisé que la demande aux fins de voir prononcer la nullité de la clause d'indexation du bail n'étant soutenue par le preneur qu'à titre subsidiaire, il ne sera statué sur la fin de non recevoir tirée de la prescription de cette demande que dans l'hypothèse où la cour infirmerait le jugement dont appel ayant déclaré non écrite la clause litigieuse.

Sur la clause d'indexation

L'appelante, qui en première instance avait acquiescé au caractère non écrit de la clause d'indexation du bail sauf à limiter le préjudice allégué par le preneur à raison de la divisibilité de la clause soutient en cause d'appel que la clause litigieuse ne conduit jamais à la distorsion prohibée par l'article L.112-1 du code monétaire et financier et qu'elle n'est pas contraire aux dispositions de l'article L.145-39 du code de commerce de sorte que le preneur doit être débouté de toutes ses demandes. Elle fait remarquer que le preneur ne peut pas de façon cohérente à la fois dénoncer une entrave au bon fonctionnement de l'article L.145-39 parce que le loyer n'évolue pas à la baisse et conclure au caractère non écrit de la clause qui aurait pour effet d'entraver le fonctionnement de la clause à la hausse.

Subsidiairement, elle reprend son moyen développé à titre principal en première instance et fait valoir que la clause litigieuse contient une maladresse rédactionnelle, qu'elle est divisible et qu'en conséquence seule la stipulation qui crée la distorsion prohibée est réputée non écrite, de sorte qu'en l'espèce le remboursement de l'indû peut être tout au plus chiffré à 2 307,19 hors taxes soit 2 768,36 TTC. Elle considère que l'interdiction de toute indexation à la baisse telle que prévue est une maladresse rédactionnelle non essentielle et divisible.

L'intimée quant à elle soutient que l'irrégularité de la clause tirée de ce qu'elle gèle toute variation à la baisse a pour conséquence qu'elle soit réputée non écrite au motif que l'article L.112-1 du code monétaire et financier d'ordre public est prévu pour empêcher que les clauses d'indexation faussent le jeu normal de l'indexation en appliquant aux loyers une période de variation de l'indice plus longue que la durée s'écoulant entre chaque variation de loyer à savoir les clauses à base fixe aboutissant à une distorsion entre l'intervalle de la variation indiciaire et la durée s'écoulant entre les deux révisions annuelles. Elle ajoute qu'une clause d'indexation qui exclut toute variation à la baisse est également contraire aux dispositions de l'article L.145-39 du code de commerce.

Elle précise que la clause doit être réputée non écrite en totalité car sa formulation forme un tout indissociable présentant un caractère essentiel et déterminant du consentement des contractants, excluant toute possibilité de limiter le caractère non-écrit au seul paragraphe prohibant toute indexation à la baisse.

Elle précise que si dans une espèce une telle clause a pu être partiellement annulée, il s'agissait d'un cas dans lequel le bail commercial avait pris effet en cours d'année et le loyer prévu devant être indexé six mois plus tard par le jeu de la clause de révision annuelle créant pas là même la distorsion exclut par l'article L.112-1. produisant effet ponctuellement et non durant toute la durée du bail.

Elle précise que la formule excluant toute indexation à la baisse n'est pas une maladresse rédactionnelle.

Subsidiairement, elle affirme que dans l'hypothèse où la cour jugerait la clause divisible, l'indû s'élève à 4 848,036 TTC.

Aux termes de l'article L.112-1 alinéa 2 du code monétaire et financier est réputée non écrite toute clause d'un contrat à exécution successive, et notamment des baux et locations de toute nature, prévoyant la prise en compte d'une période de variation de l'indice supérieure à la durée s'écoulant entre chaque révision.

En somme ces dispositions prohibent l'organisation contractuelle d'une distorsion entre la période de variation de l'indice et la durée s'écoulant entre les deux révisions.

En application de l'article L.145-39 du code de commerce la révision peut être demandée chaque fois que par le jeu de la clause d'échelle mobile, le loyer se trouve augmenté ou diminué de plus d'un quart par rapport au prix précédemment fixé contractuellement ou par décision judiciaire. La variation du loyer qui découle de cette révision ne peut conduire à des augmentations supérieures pour une année à 10 % du loyer acquitté au cours de l'année précédente.

Il est admis que pour déclarer partiellement non écrite une clause d'indexation, il faut que la stipulation illégale soit susceptible d'être isolée sans que la cohérence du reste de la clause soit atteinte.

Aux termes de l'article XVII du bail litigieux intitulé INDEXATION les parties conviennent expressement que le loyer sera révisé annuellement à la date anniversaire du bail et indexé sur la base du dernier indice publié au jour de la prise d'effet.

Si les indices INSEE étaient modifiés, les nouveaux indices similaires seraient utilisés en utilisant le coefficient officiel de raccordement. Si l'indice INSEE cessait d'être publié, un nouvel indice serait reconstitué à partir, si cela est possible, des renseignements communiqués par cet institut ou à défaut à partir d'éléments fournis par les organismes professionnels de la construction.

A défaut d'accord amiable pour cette reconstitution, il serait fait recours à l'expertise.

Le loyer ne sera révisé qu'à la hausse, en cas de baisse de l'indice du coût de la construction, l'indice ne sera pas appliqué.

Le preneur reconnaît que la présente clause d'indexation constitue une stipulation essentielle et déterminante sans laquelle la location n'aurait pas été conclue.

En l'espèce, la clause d'échelle mobile sus reprise, intitulée clause d'indexation contient une méthode arithmétique qui permet une modification automatique du loyer en fonction d'un indice licite (celui du coût de la construction) défini à l'avance permettant de constater une évolution à la hausse ou à la baisse, or toute modification du loyer en cas de baisse de l'indice étant écartée et le loyer étant maintenu au montant en vigueur la modification du loyer en cas de baisse de l'indice interviendra nécessairement sur une période plus longue que celle de la variation des indices contrairement à ce que soutient l'appelante et sa démonstration mathématique n'en rapportant pas la preuve contraire.

Ainsi et par la seule prise en considération de la seule variation de l'indice à la hausse la clause d'indexation organise en cas de baisse de l'indice, un gel de ce dernier qui aurait dû servir d'indexation au loyer de sorte que les révisions ne sont pas opérées chaque année successive c'est à dire indexées sur la base du dernier indice publié au jour de la prise d'effet en violation des dispositions contractuelles.

Cette clause telle que rédigée qui prévoit une indexation et des dispositions qui entravent cette dernière est au surplus indivisible dans la mesure où le preneur reconnaît que la clause d'indexation constitue une stipulation essentielle et déterminante sans laquelle la location n'aurait pas été conclue de sorte qu'elle trouve à s'appliquer dans sa globalité et ce d'autant que le fait de la dire non écrite partiellement porterait atteinte à la cohérence de la clause, le bailleur ne pouvant sérieusement soutenir ne pas avoir voulu exclure toute possibilité de baisse du loyer.

Dans ces circonstances la rédaction de la clause excluant la variation à la baisse prévue par l'article L.145-39 du code de commerce et organisant la distorsion prohibée par les dispositions d'ordre public de l'article L. 112-1 alinéa 2 du code monétaire et financier, c'est à bon droit que les premier juges excluant sa divisibilité ont dit que la clause XVII - INDEXATION du contrat de bail renouvelé le 28 novembre 2006 et de celui renouvelé le 1er juillet 2015 est réputée non écrite.

Partant le jugement est confirmé sur ce point.

Sur la répétition de l'indû

La SNC Darty grand-ouest forme appel incident de la disposition du jugement ayant sursis à statuer sur la demande en remboursement du trop perçu de loyers payés à compter du 1er juillet 2015 et sur les mesures accessoires jusqu'à la décision définitive fixant le loyer du bail renouvelé.

Elle soutient qu'outre le fait qu'il n'y a pas lieu de surseoir à statuer dans la mesure où la décision devant se prononcer sur la fixation du loyer dans le cadre du bail renouvelé est dorénavant définitive comme ayant été rendu le 26 juin 2020 et non frappée d'appel, elle fait remarquer que les premiers juges ont fait une confusion entre leur rôle et celui du juge des loyers commerciaux.

Elle explique que les conséquences financières du caractère non écrit d'une clause d'indexation sont indépendantes de la procédure de fixation du montant du loyer et n'avaient pas à être cantonnées pour la période s'écoulant entre le 14 décembre 2012 et le 30 juin 2015 date de l'échéance contractuelle du bail.

Elle considère que dans ces circonstances il y a lieu de condamner la SCI Cosmos à rembourser l'intégralité des montants de loyers versés au titre de la clause d'indexation depuis le 14 septembre 2012 soit la somme de 209 372,97 HT soit 251 247,56 TTC.

Sans remettre en cause le montant réclamé au titre de l'indû en lien avec le caractère non écrit de la clause d'indexation, la SCI Cosmos demande à la cour de constater qu'elle s'est acquittée d'une somme de 219 611,66 au titre de la répétition de l'indû lié à la fixation du loyer à la baisse.

La clause d'indexation étant réputée non écrite dans sa globalité, il convient d'évaluer le montant de l'indû à l'aune de cette disposition à compter du 1er juillet 2015 dans la mesure où les premiers juges ont fait droit à la demande en répétition pour la période antérieure.

La cour d'appel n'ayant pas vocation à faire le compte entre les parties dans le cadre de deux instances distinctes, à savoir celle relative à la fixation du loyer et la présente instance relative aux conséquences du caractère non écrit d'une clause d'indexation et n'ayant pas à statuer sur une demande de constat qui ne constitue pas une prétention au sens de l'article 4 du code de procédure civile, il ne sera pas statué sur la demande de constat du bailleur tiré du fait qu'il aurait remboursé des sommes indûment perçues dans le cadre de la procédure en fixation du loyer.

La décision fixant le montant du bail renouvelé étant totalement distincte de celle statuant sur les conséquences du caractère non écrit d'une clause d'indexation, c'est à tort que les premiers juges ont sursis à statuer dans l'attente de la décisiondu juge des loyers commerciaux et ont cantonné le montant de l'indû sur une période allant du 14 décembre 2012 au 30 juin 2015.

Partant le jugement est infirmé sur ce point.

Le montant de 209 372,97 HT soit 251 247,56 TTC comme constituant les conséquences financières du caractère non écrit de la clause n'est pas sérieusement discuté par la SCI Cosmos.

Du tableau inséré aux conclusions du preneur il ressort que le montant HT de l'indû se détaille comme suit :

- 75 219,76 pour la période du 14 décembre 2012 au 30 juin 2015

- 134 153,21 pour la période du 1er juillet 2015 au 31 mars 2020.

En conséquence, le jugement étant confirmé en ce qu'il a condamné le bailleur à restituer au preneur la somme de 75 219,76 HT avec intérêts au taux légal à compter du jugement il y a lieu de condamner la SCI Cosmos à payer à la SNC Darty grand-ouest au titre de la période postérieure, courant à compter du 1er juillet 2015, la somme de 134 153,21 HT soit 160 983,852 TTC.

Sur la taxe d'enlèvement des ordures ménagères (ci-après TEOM)

La SNC Darty grand-ouest soutient que c'est à tort qu'elle a été déboutée de sa demande en restitution des TEOM indûment facturées et perçues par la SCI Cosmos depuis 2012 alors que le bail ne met pas expréssement cette taxe à sa charge. Elle ajoute qu'une clause mettant les droits et taxes afférents à l'immeuble est insuffisante pour transférer la charge de la TOEM au preneur et ce d'autant que seule la refacturation de la taxe foncière au preneur est en l'espèce précisément stipulée.

Elle s'inscrit en faux sur le moyen élevé en défense par le bailleur tiré de l'irrecevabilité de cette demande comme prescrite pour l'année 2012 au motif que l'assignation interrompant le délai de prescription a été interrompu par assignation du 14 décembre 2017 de sorte que la demande est recevable partiellement, soit prorata temporis, à hauteur de 104,25 HT.

La SCI Cosmos demande à la cour de confirmer la décision entreprise en ce qu'elle a débouté la SNC Darty grand-ouest de sa demande en restitution des TEOM refacturées depuis 2012. Elle fait remarquer que la prise en charge de cette taxe par le preneur est expressément prévue par l'artile XVIII du bail intitulé IMPOTS et TAXES. Elle considère que cette clause ne souffre pas d'interprétation et oppose pour celle de 2012 la fin de non recevoir tirée de la prescription quinquennale.

Aux termes de l'article XVIII du bail, intitulé 'IMPOTS ET TAXES' le preneur s'engage à rembourser au bailleur avec les charges, l'impôt foncier afférent aux lieux loués ainsi que tous droits et taxes afférents aux locaux loués alors même qu'ils seraient en principe à la charge du bailleur.

Cette clause prévoit de façon explicite que la taxe foncière est transférée à la charge du preneur ainsi que toutes les taxes qui seraient en principe à la charge du bailleur.

Outre le fait que la TEOM est une taxe faisant partie intégrante de la taxe foncière et que le bail prévoit de façon précise que cette dernière de façon dérogatoire est à la charge du preneur, cette clause stipule également que toutes les taxes théoriquement à la charge du bailleur sont transférées au preneur, de sorte que sans que cette clause souffre quelconque interprétation, c'est par des motifs exacts et pertinents que le cour reprend que les premiers juges ont débouté la SNC Darty grand-ouest de sa demande de remboursement de la TEOM.

La SCI Cosmos qui succombe dans la quasi intégralité de ses demandes supporte les dépens d'appel et est condamnée à payer à la SNC Darty grand-ouest la somme de 5 000 en application de l'article 700 du code de procédure civile au titre des frais irrépétibles exposés en première instance et en appel.

PAR CES MOTIFS

La Cour, statuant publiquement, par arrêt contradictoire, mis à disposition au greffe ;

Confirme le jugement sauf en ce qu'il a sursis à statuer sur les demandes au titre du trop perçu à compter du 1er juillet 2015 et sur les mesures accessoires jusqu'à la décision définitive fixant le loyer du bail renouvelé au 1er juillet 2015 ;

Statuant du chef infirmé et y ajoutant ;

Condamne la SCI Cosmos à payer à la SNC Darty grand-ouest la somme de 134 153,21 HT soit 160 983,852 TTC outre intérêts au taux légal à compter de l'arrêt ;

Condamne la SCI Cosmos à payer à la SNC Darty grand-ouest la somme de 5 000 en application de l'article 700 du code de procédure civile ;

Condamne la SCI Cosmos aux dépens de première instance et d'appel.