CA Nîmes, 4e ch. com., 12 janvier 2022, n° 19/04864

EXPOSÉ

Vu l'appel interjeté le 30 décembre 2019 par Monsieur X et la Z, prise en la personne de Maître Z, ès qualités de mandataire judiciaire liquidateur de la Sas Y, à l'encontre du jugement prononcé le 26 novembre 2019 par le tribunal de commerce de Nîmes dans l'instance n° 2018J409 ;

Vu la signification de déclaration d'appel, des conclusions et assignation devant la cour d'appel délivrée le 21 juillet 2020 à la Selarl A, représentée par Maître A, ès qualités de mandataire judiciaire désigné à la procédure de sauvegarde de la Sa SPM International, par remise en la personne de Madame B, secrétaire, déclarée habilitée à recevoir l'acte ;

Vu la dénonciation d'assignation en intervention forcée devant la cour d'appel de Nîmes, notifiée à la Sa SPM International par la voie électronique le 12 août 2020 ;

Vu les dernières conclusions remises par la voie électronique le 17 novembre 2021 par Monsieur X et la Z, prise en la personne de Maître Z, ès qualités de mandataire judiciaire liquidateur de la Sas Y, appelants, et le bordereau de pièces qui y est annexé;

Vu les dernières conclusions remises par la voie électronique le 8 novembre 2021 par la Selarl A, prise en la personne de Me A, ès qualités de mandataire judiciaire et commissaire à l'exécution du plan de la société SPM international, et la SA SPM International, intimés, et le bordereau de pièces qui y est annexé ;

Vu les conclusions du ministère public du 16 novembre 2021, s'en rapportant à l'appréciation de la cour ;

Vu l'ordonnance de clôture de la procédure du 1er juillet 2021 à effet différé au 18 novembre 2021 avec fixation de l'affaire à bref délai à l'audience de collégiale du 2 décembre 2021.

Vu la note en délibéré adressée le 6 décembre 2021;

La Sas SPM International exploite un concept de solderie et bazar sous la forme d'un réseau à l'enseigne « Bazarland ».

Monsieur X., gérant d'une société commerciale, la Sarl Team Pizza exploitant deux fonds de commerce de pizzeria, et d'une société civile, la SCI familiale MNP, s'est rapproché de la société SPM International en vue d'exploiter un fonds de commerce de bazar.

Les parties convenaient de l'ouverture d'un magasin sur la commune de Marsac sur Isle.

Le 26 mai 2015, la société SPM International remettait à Monsieur X un document d'information précontractuel signé et daté par l'intéressé.

Le 3 juin 2015, le cabinet Sodarex, missionné par Monsieur X, transmettait une étude prévisionnelle sur 3 exercices d'août 2015 à septembre 2018.

Le 11 août 2015, la Sas Y, constituée le 25 juillet 2015 pour l'exercice de cette activité, concluait avec la SPM International un contrat de franchise Bazarland.

Monsieur X se rapprochait de la BPACA pour obtenir des financements du projet évalués à la somme de 379 823,76 euros comprenant un apport personnel de l'intéressé à hauteur de 100 823,76 euros.

Le 19 août 2015, la BPACA finançait le projet par un prêt d'équipement d'un montant de 100 000 euros sur 72 mois et un prêt d'équipement d'un montant de 179 000 euros sur 84 mois pour financer le stock, des frais divers, du droit d'entrée et des travaux d'aménagement pour un montant de 279 000 euros garantis par la garantie BPI France, la caution solidaire de Monsieur X et le nantissement du fonds de commerce.

Parallèlement, une formation d'une durée de trois semaines était dispensée à Monsieur X du 10 au 29 août 2015 par le franchiseur.

L'ouverture du magasin intervenait le 30 septembre 2015.

La société Y devait connaître sur le site de Marsac sur l'Isle de nombreuses difficultés financières.

Le 2 aout 2016, la société SPM International faisait signer à la société Y un avenant au contrat de franchise pour réduire la garantie bancaire de 35 000 euros à 15 000 euros.

Le bilan arrêté le 30 septembre 2016 laissait apparaître un chiffre d'affaires de 732.757 euros et une perte de 7 823 euros après abandon de l'intégralité du compte-courant de Monsieur X.

Face aux difficultés financières persistantes, le 19 juillet 2017, le premier contrat de franchise était résilié et un changement de site était décidé.

Le 31 août 2017, la Sas Y se voyait remettre un nouveau document d'information précontractuel.

Le 4 octobre 2017, la société SPM International faisait signer à la société Y le deuxième contrat de franchise Bazarland pour une implantation du magasin sur la commune de Saint Medard du Mussidan.

Le 16 novembre 2017, la BPACA faisait signer un avenant suite au transfert de site pour régulariser la garantie de nantissement du fonds de commerce.

Le 19 janvier 2018, la BPACA a fait signer des avenants sur les deux prêts pour modifier les conditions de crédit :

- sur la période de franchise en capital de 6 mois est mise en place portant la durée du prêt à 68 mois ;

- sur la commission Flat BPI France;

- sur l'actualisation de la caution de Monsieur X.

Le 16 mars 2018, la BPACA faisait signer des avenants sur les deux prêts pour porter la période de franchise en capital de 6 mois après l'échéance du 6 janvier 2018 avec allongement de la durée du prêt de 6 mois soit une fin de prêt au 6 octobre 2022.

La BPACA, mettait fin à l'ouverture de crédit en mai 2018.

Le 24 mai 2018, la société Y était frappée d'interdiction d'émettre des chèques.

Au vu de la cessation de paiement caractérisée le 31 mai 2018, la société Y déposait une demande de mise en liquidation judiciaire.

Par jugement du 3 juillet 2018, le tribunal de commerce de Périgueux plaçait la société Y en liquidation judiciaire et désignait la SCP Z, prise en la personne de Maître Z, ès qualités de mandataire judiciaire liquidateur de la Sas Y.

Attribuant les difficultés financières à la société SPM International, la société Y et Monsieur X assignaient le franchiseur par acte délivré le 8 novembre 2018 devant le tribunal de commerce de Nîmes pour obtenir sa condamnation à verser les sommes suivantes:

- 279 000 euros outre les intérêts au titre du préjudice économique et financier;

- 64 500 euros au titre des redevances payées;

- 286 130,06 euros au titre de la perte constatée sur le 2e bilan comptable de la société;

- 232 265 euros au titre du préjudice économique et financier;

- 20 000 euros au titre des frais divers supportés;

- 50 000 euros au titre du préjudice moral;

- 10 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile outre les dépens.

Il était également demandé la condamnation de la société SPM International à relever Monsieur X de toute éventuelle condamnation qui serait prononcée à son encontre dans l'hypothèse où la BPACA l'appellerait à garantir lesdits prêts au titre de la caution solidaire.

Par jugement du 26 novembre 2019, le tribunal de commerce de Nîmes a :

débouté la Z - Me Z, ès qualités de mandataire judiciaire de la SAS Y et Monsieur X de toutes leurs demandes, fins et conclusions,

condamné la Z - Me Z, ès qualités de mandataire judiciaire de la SAS Y à payer à la Sa SPM International la somme de 10.000 euros par application des dispositions de l'article 700 de code de procédure civile,

rejeté toutes autres demandes, fins et conclusions contraires,

condamné la Z - Me Z ès qualités de mandataire judiciaire de la Sas Y et Monsieur X aux dépens de l'instance que le tribunal liquide et taxe à la somme de 95,30 euros en ce non compris le coût de la citation introductive d'instance, le coût de la signification de la présente décision, ainsi que tous autres frais et accessoires.

Le tribunal de commerce a rejeté les fautes attribuées par Monsieur X et la Z à la société SPM International entraînant selon eux la nullité du contrat de franchise considérant que cette dernière leur a communiqué un document d'information pré-contractuel conforme aux exigences posées par l'article R. 330-1 du code de commerce, a satisfait à son obligation de formation et d'assistance et a communiqué des éléments du chiffre d'affaires et non un chiffre d'affaires prévisionnel qui émane du comptable de la société Y.

S'agissant de la demande présentée par Monsieur X, la juridiction consulaire a relevé l'irrecevabilité de ses prétentions, celui-ci ne justifiant pas avoir déclaré ses créances au passif de la SPM International.

Le 30 décembre 2019, Monsieur X et la Z, prise en la personne de Maître Z, ès qualités de mandataire judiciaire liquidateur de la Sas Y, ont relevé appel de ce jugement pour le voir réformer en ce qu'il a rejeté leurs demandes.

Par jugement du 18 mai 2021, le tribunal de commerce de Nîmes homologuait le plan de sauvegarde de la société SPM International et nommait la Selarl A, représentée par Maître A, en qualité de commissaire à l'exécution du plan.

Au soutien de leur appel, Monsieur X et la Sas Y soutiennent à titre principal d'une part que la société SPM International a fait une présentation déloyale des deux dossiers d'information pré-contractuel (DIP) tenant l'absence d'étude de marché, de perspectives de développement du marché et état de la concurrence, et d'autre part a transmis des chiffres prévisionnels erronés et démesurés.

Ils considèrent à titre subsidiaire que la société SPM International a failli à ses obligations contractuelles en qualité de franchiseur notamment à son obligation de formation et de conseil.

Sur les DIP et l'état du réseau, ils expliquent que l'intimée a volontairement dissimulé de nombreuses informations à moins d'un an de la signature des DIP dont la liquidation de la société Distri Da, outre la situation réelle de la société Sodis, qui a fait l'objet d'une clôture pour insuffisance d'actif le 15 juin 2017, et celles d'autres sociétés qui ont fait l'objet de liquidation judiciaire au cours de l'année 2017. Ainsi, en limitant l'information à trois sociétés, la société Y a pu croire que le réseau était très performant et qu'une seule société était en liquidation.

De même, les appelants soutiennent que la société SPM International a donné des informations non loyales ni sincères en indiquant, à titre d'exemple, pour la société Distri DA un transfert d'activité alors qu'il s'agissait d'une liquidation judiciaire.

Les DIP en cause ne comportent pas d'état local du marché, à savoir un document exposant les données économiques du marché alloué au franchisé, mais seulement des données générales sans étude de marché ni perspectives de développement du marché et de la concurrence. Ils dénoncent notamment l'absence de cartographie de la concurrence locale qui les aurait informé de la présence sur la même zone d'autres enseignes comme Noz et un magasin de déstockage de bazar à plusieurs centaines de mètres du magasin qui opèrent sur le même secteur d'activité et touchant une même clientèle.

Or, ils affirment que la présentation sincère de l'état du marché local définissant et décrivant le marché objet du contrat est une obligation déterminante et essentielle du franchiseur, la zone de chalandise étant essentielle pour appréhender la concurrence, et c'est sur la base d'informations erronées et partielles que Monsieur X a donné son consentement croyant en la performance de ce réseau perdant ainsi une chance de ne pas conclure ce contrat qu'ils jugent désastreux.

Cette obligation d'information était opposable à la société SPM International comme le prévoit la jurisprudence.

En deuxième lieu, Monsieur X et la Sas Y font grief à la société SPM International d'avoir communiqué au cabinet comptable Sodarex, pour établir un prévisionnel, des éléments chiffrés qui se sont révélés erronés et démesurés, les chiffres d'affaires communiqués ne reflétant en aucun cas la réalité du marché et alors même qu'aucune étude du marché local n'a été communiquée, ce qui engage sa responsabilité. Ils considèrent en second lieu que le franchiseur, qui a été réceptionnaire du prévisionnel transmis par leur comptable, a validé ledit prévisionnel en ne formulant aucune observation.

En conséquence, ils soulèvent à titre principal la nullité du contrat de franchise pour dol et à tout le moins pour erreur substantielle sur la rentabilité, étant donné que le consentement de la société Y a été vicié par les manoeuvres dolosives de société SPM International lors de la conclusion de ce contrat, et qu'elle a été trompée par ces manoeuvres, mensonges et réticences de la SA SPM International.

Subsidiairement, ils font valoir sur le constat du non-respect de l'obligation de formation, qui s'est avérée insuffisante, et d'assistance, le franchiseur ne rapportant pas la preuve de son aide ni la préconisation de mesures de nature à permettre au franchisé de régler les difficultés rencontrées et de réaliser des prévisions, que la société SPM International a engagé sa responsabilité contractuelle et qu'à ce titre, elle doit réparer les préjudices causés par les manquements de ses obligations contractuelles.

Les appelants contestent enfin les griefs dont ils font l'objet rappelant l'investissement entier de Monsieur X auprès de l'enseigne et de sa présence quotidienne.

La SCP Z indique avoir subi un préjudice économique et financier dont elle réclame la réparation à hauteur de la somme de 279 000 euros outre les intérêts, les cotisations d'assurances et les frais divers dont ceux des garanties payées au titre des prêts consentis par la BPACA, la somme de 64 500 euros au titre des redevances payées, la somme de 286 130.06 euros au titre de la perte constatée sur le 2ème bilan comptable de la société.

Monsieur X, quant à lui, indique avoir subi plusieurs chefs de préjudice notamment un préjudice économique et financier évalué à la somme de 232 265 euros au titre de ses apports personnels, un préjudice moral à hauteur de 50 000 euros pour lesquels il sollicite réparation, outre la somme de 20 000 euros au titre des frais divers supportés.

Aux termes de leurs dernières conclusions, Monsieur X et la Z, prise en la personne de Maître Z, ès qualités de mandataire judiciaire liquidateur de la Sas Y, demandent donc à la cour au visa des articles 1117, 1116, 1134, 1147, (ancien) du code civil, de l'article 700 du code de procédure civile, de l'article L. 330-3 du code de commerce, de :

dire et juger la SCP Z et plus précisément Maître Z es qualité de mandataire judiciaire de la société Y et Monsieur X bien fondés dans leur appel.

Infirmer le jugement rendu dans son intégralité par le tribunal de commerce de Nîmes en date du 26 novembre 2019 et se prononçant à nouveau de :

constater que la société SPM International a fait une présentation déloyale des deux DIP;

constater l'absence dans les deux DIP d'étude de marché, de perspectives de développement du marché et état de la concurrence;

constater que la société SPM International a transmis des chiffres prévisionnels erronés et démesurées;

constater que la société SPM International n'a pas respecté ses obligations résultant des articles L. 330-3 et R. 330-1 du code de commerce;

constater que la société SPM International a failli à ses obligations contractuelles;

constater les manquements de la société SPM International.

En conséquence,

A titre principal,

dire et juger que le consentement de la société Y lors de la conclusion du contrat de franchise a été vicié par les manoeuvres dolosives de société SPM International;

prononcer la nullité du contrat de franchise pour dol.

Si par impossible, la cour estimait que l'intention dolosive n'était pas démontrée,

prononcer la nullité contrat de franchise pour erreur substantielle sur la rentabilité;

condamner la société SPM International à payer (par inscription au passif) à la Z et plus précisément Maître Z ès qualités de mandataire judiciaire de la société Y, la somme de 279 000 euros outre les intérêts, les cotisations d'assurances et les frais divers dont ceux des garanties payées au titre des prêts consentis par la BPACA, la somme de 64 500 euros au titre des redevances payées, la somme de 286 130.06 euros au titre de la perte constatée sur le 2ème bilan comptable de la société,

condamner la société SPM International à payer (par inscription au passif) à Monsieur X la somme de 232 265 euros au titre de ses apports personnels, la somme de 20.000 euros au titre des frais divers supportés.;

- Débouter la société SPM International de ses demandes.

A titre subsidiaire,

dire et juger que la société SPM International a engagé sa responsabilité contractuelle;

Condamner la société SPM International à payer (par inscription au passif) à la Z et plus précisément Maître Z ès qualités de mandataire judiciaire de la société Y, en réparation du préjudice économique et financier la somme de 279 000 euros outre les intérêts, les cotisations d'assurances et les frais divers dont ceux des garanties payées au titre des prêts consentis par la BPACA, la somme de 64 500 euros au titre des redevances payées, la somme de 286 130.06 euros au titre de la perte constatée sur le 2ième bilan comptable de la société.

condamner la société SPM International à payer (par inscription au passif) à Monsieur X en réparation de son préjudice économique et financier la somme de 232 265 euros au titre de ses apports personnels, la somme de 20 000 euros au titre des frais divers supportés,

débouter la société SPM International de ses demandes.

En toutes hypothèses,

débouter la société SPM International de ses demandes, fins et conclusions plus amples ou contraires outre appel incident.

condamner la société SPM International à payer (par inscription au passif) à Monsieur X la somme de 50 000 euros au titre de son préjudice moral.

condamner la société SPM International à relever indemne Monsieur X de toute éventuelle condamnation prononcée à son encontre dans le cadre de la procédure initiée par la BPACA au titre des engagements de cautions sur les prêts de la société Y.

condamner la société SPM International à payer (par inscription au passif) à la Z et plus précisément Maître Z es qualité de mandataire judiciaire de la société Y et à Monsieur X, chacun, la somme de 15 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile et aux entiers dépens.

La SA SPM International affirme avoir respecté les articles L. 330-3 et R. 330-1 du code de commerce et conclut à l'absence de tout vice de consentement affectant la conclusion de chacun des contrats de franchise et donc la validité desdits contrats, de faute délictuelle de la société SPM International à l'égard de la société Y et de Monsieur X.

Elle explique que l'incomplétude ou l'imprécision du DIP délivré par le franchiseur ne présume nullement d'un vice du consentement, et elles ne le prouvent ni ne l'établissent pas davantage puisqu'en pareil cas, il appartenait au franchisé de pourvoir auxdites lacunes et de se renseigner s'agissant d'une relation d'affaires entre professionnels.

Autrement dit, un vice du consentement ne se présume pas et doit être prouvé ; en conséquence, la SA SPM International n'avait donc pas, aux termes de la loi, à délivrer une quelconque information relative à une procédure collective ou à une perte de capital social, informations non exigées par les textes, seules les sorties du réseau intervenues depuis moins d'un an à compter de la remise du DIP doivent être portées à l'attention du candidat franchisé ce qui a été fait en l'espèce. Les intimés contestent dès lors tout 'oubli' quant à l'état du réseau des franchisés.

De même, il est affirmé l'absence d'obligation quant à la communication d'une étude du marché local, seule une présentation de l'état de ce marché étant prévue par les textes, obligation qui a été respectée. Il appartenait à la société Y de réaliser elle-même une étude du marché local.

S'agissant de la présence de magasins concurrentiels sur la zone de chalandise, les intimés considèrent que la présence de Noz et d'un déstockage à bazar n'avait pas à être communiquée ne s'agissant pas de concurrents directs étant des enseignes de déstockage. Sur la seconde zone, il est mentionné la présence du magasin Ivan Tout à Neuvic.

Par ailleurs, elle fait valoir qu'à aucun moment, l'expert-comptable de Y ne l'a questionnée quant au potentiel chiffre d'affaires du futur magasin de Marsac de l'Isle, que la réponse de SPM International ne contient strictement aucune indication quant à un chiffre d'affaires prévisionnel et que les « prévisions budgétaires » ont été réalisées par l'expert-comptable de Y en tenant compte, notamment, des « statistiques communiquées par le franchiseur sur la base du chiffre d'affaires réalisé par les autres franchisés » du réseau.

Les intimés rejettent l'argumentation relative au dol ou à l'erreur sur la rentabilité puisque dans le cadre de l'ouverture des deux magasins, le seul auteur des budgets prévisionnels est l'expert-comptable de Y, sa seule contribution consistant en la remise de données statistiques et de chiffres moyens constatés au sein du réseau de sorte qu'il ne peut être fait grief au franchiseur d'avoir communiqué des éléments erronés. Ils précisent en sus que l'étude prévisionnelle n'a pas fait l'objet de validation de la part de la société SPM International étant précisé que pour la seconde étude, le franchiseur a émis plusieurs critiques sur le compte d'exploitation prévisionnel et notamment sur la mention d'un chiffre d'affaires surévalué.

Sur l'analyse des données reprises dans le prévisionnel, les intimés soulignent que le premier budget prévisionnel a été réalisé à hauteur de 77 % la première année, puis la société Y a dû faire face à l'arrivée dans sa zone de chalandise d'un sérieux concurrent, un magasin à l'enseigne « Action », le 26 mai 2016, soit bien postérieurement à la conclusion du premier contrat de franchise ; la société Y ne produit pas de chiffre précis permettant d'apprécier le taux de réalisation du budget prévisionnel pour l'année 2017, ne produit aucun chiffre permettant d'apprécier le taux de réalisation du second prévisionnel qu'elle a fait établir concernant son nouveau magasin pour l'année 2018 ; enfin, le second budget prévisionnel est postérieur à la conclusion du second contrat de franchise, donc parfaitement insusceptible de constituer l'élément matériel d'un quelconque dol.

En l'absence d'élément matériel et intentionnel constitutif du dol, et d'erreur sur la rentabilité, la demande de la société Y ne saurait prospérer.

A titre subsidiaire, la société SPM International affirme avoir exécuté toutes ses obligations au titre de chacun des contrats de franchise notamment son obligation d'assistance. Elle explique que Monsieur X a reçu une formation initiale à la fois complète, utile et adaptée à l'ouverture d'un magasin « Bazarland » de sorte que la SA SPM International n'a pas manqué à son obligation de formation.

Quant à l'obligation d'assistance, elle est une obligation de moyen, il appartient donc au franchisé de prouver que son franchiseur n'a pas été suffisamment diligent et non au franchiseur de prouver le contraire. De manière surabondante, la société SPM International considère pour sa part avoir dispensé à son franchisé de nombreuses préconisations (réduction de la garantie bancaire à la somme de 15.000 euros; conseils suite à la liquidation partielle de son stock; recherche d'un nouveau local plus adéquat, report des échéance de prélèvement de 15 jours suite à l'ouverture du second magasin, intervention du responsable de l'animation du réseau pour l'ouverture du second magasin, visites du franchisé in situ...).

La société SPM International explique les difficultés financières de la société Y par l'absence d'investissement de Monsieur X qui a conservé l'exploitation effective d'un fonds de commerce de pizza et l'éloignement de son domicile qui a entraîné une présence insuffisante et peu efficace au magasin.

En tout état de cause, elle indique que nul vice du consentement de Y n'a entaché la formation d'aucun des deux contrats de franchise et que nul manquement contractuel ne peut lui être reproché.

Elle soulève le défaut de qualité à agir de Monsieur X puisque ce dernier ne justifie nullement avoir déclaré ses créances au passif de la société Y, ni que ces créances auraient été admises, puis aux termes de l'alinéa 1er de l'article L. 622-20 du code de commerce, applicables à la procédure de sauvegarde : « Le mandataire judiciaire désigné par le tribunal a seul qualité pour agir au nom et dans l'intérêt collectif des créanciers (...) ». Elle rappelle enfin que lorsqu'une société est placée en liquidation judiciaire, il appartient au seul liquidateur judiciaire d'agir au nom et dans l'intérêt collectif des créanciers en sorte que Monsieur X ne justifie d'aucune qualité à agir.

Au surplus, elle considère que les préjudices ne sont pas justifiés.

Pour les autres demandes indemnitaires, elle s'y oppose, l'effacement rétroactif d'un contrat de franchise ne faisant pas obstacle à la conservation des sommes versées au titre des redevances; pour le surplus, elle rappelle que le préjudice doit être déterminé et que l'indemnisation ne peut être double en sorte qu'il ne peut être demander réparation des pertes et des investissements. Le seul préjudice réparable est, selon elle, celui de la perte d'une chance de ne pas contracter.

Dans ses dernières conclusions, la SA SPM International et la Selarl A, ès qualités de mandataire judiciaire et de commissaire à l'exécution du plan, demandent à la cour, au visa des articles 1116, 1134, 1147, 1150 et 1382 anciens du code civil, des articles 1136, 1137, 1139, 1231-1, 1231-3, 1240 et 1300 nouveaux du code civil, des articles L. 330-3 et R. 330-1 puis L. 622-20 et L. 641-4 du code de commerce, de :

- rejetant toutes demandes, prétentions, demandes subsidiaires et fins contraires,

recevoir en toutes ses demandes, fins et prétentions la société SPM International et l'y déclarant parfaitement fondée ;

confirmer en toutes ses dispositions le jugement rendu par le tribunal de commerce de Nîmes le 26 novembre 2019 ;

juger que la société SPM International a respecté les articles L. 330-3 et R. 330-1 du code de commerce ;

juger que le seul auteur des comptes d'exploitation prévisionnels est l'expert-comptable de la société Y ;

juger l'absence de tout vice de consentement affectant la conclusion de chacun des contrats de franchise et donc la validité desdits contrats ;

juger l'absence de faute délictuelle de la société SPM International à l'égard de la société Y et de Monsieur X ;

juger que la société SPM International a exécuté toutes ses obligations au titre de chacun des contrats de franchise ;

juger le défaut de qualité à agir de Monsieur X ;

juger que Monsieur X est irrecevable à solliciter la condamnation de la société SPM International ;

juger le caractère infondé de toutes les demandes de la société Y et de Monsieur X ;

juger que, dès lors, il n'y a pas lieu à prononcer ni restitution ni réparation à la charge de la société SPM International ;

En conséquence :

juger qu'il n'y a pas lieu de prononcer l'annulation d'aucun des contrats de franchise conclus entre les parties ;

juger qu'il n'y a pas lieu de prononcer la résolution d'aucun des contrats de franchise conclus entre les parties ;

rejeter toutes les demandes, fins et conclusions de la société Y, prise en la personne de Maître Y, ès qualités de mandataire judiciaire de ladite société ;

juger irrecevables les demandes, fins et conclusions de Monsieur X ;

rejeter toutes les demandes, fins et conclusions de Monsieur X ;

condamner la société Y, prise en la personne de Maître Y, ès qualités de mandataire judiciaire de ladite société, à inscrire à son passif au bénéfice de la société SPM International la somme de 20 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ;

condamner Monsieur X au paiement d'une somme de 20.000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ;

condamner la société Y, prise en la personne de Maître Y, ès qualités de mandataire judiciaire de ladite société, et Monsieur X aux entiers frais et dépens.

Pour un plus ample exposé il convient de se référer à la décision déférée et aux conclusions visées supra.

DISCUSSION

1/ Sur la recevabilité des demandes:

- Sur la déclaration de créances:

L'article 622-22 du code de commerce dispose "sous réserve des dispositions de l'article L. 625-3, les instances en cours sont 'interrompues' jusqu'à ce que le créancier poursuivant ait procédé à la déclaration de sa créance. Elles sont alors reprises de plein droit, le mandataire judiciaire et, le cas échéant, l'administrateur ou le commissaire à l'exécution du plan nommé en application de l'article L. 626-25" dûment appelés mais tendant uniquement à la constatation des créances et à la fixation de leur montant.

Au cas présent, et en réponse à la note transmise par RPVA le 6 décembre 2021, il est justifié de la déclaration de créance effectuée par la SCP Z, prise en la personne de Maître Z, ès qualités de mandataire judiciaire liquidateur de la Sas Y, auprès de la Selarl B., ès qualités de mandataire judiciaire et commissaire à l'exécution du plan de la société SPM international, pour une somme de 639.855,06 euros et de la déclaration de créance effectuée par Monsieur X pour un montant de 312.490 euros à titre chirographaire en sorte que les demandes peuvent être examinées dans le cadre de la présente instance.

- Sur la qualité à agir de Monsieur X :

Au visa des articles L. 622-20 et L. 641-4 du code de commerce, seul le représentant des créanciers, dont les attributions sont dévolues au liquidateur, a qualité pour agir au nom et dans l'intérêt collectif des créanciers, un associé ou un créancier ne sont pas recevables à agir individuellement en réparation d'un préjudice qui ne constitue qu'une fraction du passif collectif dont l'apurement est assuré par le gage commun des créanciers qu'il appartient au seul mandataire de reconstituer.

Dans un cas similaire, et au terme d'un arrêt rendu le 22 septembre 2021 (pourvoi n°S 20-12.239), saisie d'une demande en condamnation du franchiseur au remboursement d'un apport en capital et d'un prêt investi dans la société présentée par un associé de la société franchisée, la Cour de cassation a considéré que les préjudices invoqués n'étaient qu'une fraction du préjudice collectif subi par l'ensemble des créanciers de la société franchisée en liquidation judiciaire, dont seul le liquidateur était recevable à demander réparation. La demande a ainsi été déclarée irrecevable.

Au cas d'espèce, Monsieur X sollicite une somme de 232.265 euros, correspondant à un préjudice économique et financier, celui-ci affirmant avoir apporté à titre personnel une somme de 232.265 euros à la société Y aux termes de plusieurs versements effectués de 2015 à 2018 sur le compte de la société liquidée, ainsi qu'une somme de 20.000 euros au titre des frais supportés (déplacements, péage...) ainsi qu'une somme de 50.000 euros au titre de son préjudice moral.

L'action en remboursement de ces sommes, en ce qu'elles ont trait à une fraction du préjudice subi par l'ensemble des créanciers, ne tend pas à l'indemnisation d'un préjudice personnel de sorte qu'elle ne peut être exercée par un créancier agissant individuellement sous peine de méconnaître les dispositions des articles L. 622-20 et L. 641-4 du code de commerce.

Monsieur X ne justifiant de sa qualité à agir, ses demandes sont donc irrecevables.

Le jugement déféré sera confirmé mais sur le motif pris d'un défaut de qualité à agir et non d'un défaut de déclaration de créance.

2) Sur la nullité du contrat de franchise:

L'obligation d'information pré-contractuelle à la charge du franchiseur est énoncée à l'article L. 330-3 du code de commerce selon lequel:

Toute personne qui met à la disposition d'une autre personne un nom commercial une marque ou une enseigne, en exigeant d'elle un engagement d'exclusivité ou de quasi-exclusivité pour l'exercice de son activité, est tenue, préalablement à la signature de tout contrat conclu dans l'intérêt commun des deux parties, de fournir à l'autre partie un document donnant des informations sincères, qui lui permette de s'engager en connaissance de cause.

Ce document, dont le contenu est fixé par décret, précise notamment, l'ancienneté et l'expérience de l'entreprise, l'état et les perspectives de développement du marché concerné, l'importance du réseau d'exploitants, la durée...

L'article R. 330-1 du même code dispose que ' le document prévu au premier alinéa de l'article L. 330-3 contient les informations suivantes:

1°) l'adresse du siège de l'entreprise et la nature de ses activités avec l'indication de sa forme juridique et de l'identité du chef d'entreprise s'il s'agit d'une personne physique ou des dirigeants s'il s'agit d'une personne morale; le cas échéant le montant du capital;

2°) les mentions visées au 1° et 2° de l'article R 123-237 ou le numéro d'inscription au répertoire des métiers ainsi que la date et le numéro d'enregistrement ou du dépôt de la marque et,dans le cas où la marque qui doit faire l'objet du contrat a été acquise à la suite d'une cession ou d'une licence, la date et le numéro de l'inscription correspondante au registre national des marques avec, pour les contrats de licence, l'indication de la durée pour laquelle la licence a été consentie;

3°) la ou les domiciliations bancaires de l'entreprise. Cette information peut être limitée aux cinq principales domiciliations bancaires;

4°) la date de la création de l'entreprise avec un rappel des principales étapes de son évolution, y compris celle du réseau d'exploitants, s'il y a lieu, ainsi que toutes indications permettant d'apprécier l'expérience professionnelle acquise par l'exploitant ou par les dirigeants.

Les informations mentionnées à l'alinéa précédent peuvent ne porter que sur les cinq dernières années qui précèdent celle de la remise du document. Elles doivent être complétées par une présentation de l'état général et local du marché des produits ou services devant faire l'objet du contrat et des perspectives de développement de ce marché.

Doivent être annexées à cette partie du document les comptes annuels des deux derniers exercices ou, pour les sociétés dont les titres financiers sont admis aux négociations sur un marché réglementé, les rapports établis au titre des deux derniers exercices en application du III de l'article L 451-1-2 du code monétaire et financier

5°) une présentation du réseau d'exploitants qui comporte:

a) la liste des entreprises qui en font partie avec l'indication pour chacune d'elles du mode d'exploitation convenu;

b) l'adresse des entreprises établies en France avec lesquelles la personne qui propose le contrat est liée par des contrats de même nature que celui dont la conclusion est envisagée; la date de conclusion ou de renouvellement de ces contrats est précisée; lorsque le réseau compte plus de cinquante exploitants, les informations mentionnées à l'alinéa précédent ne sont exigées que pour les cinquante entreprises les plus proches du lieu de l'exploitation envisagée;

c) le nombre d'entreprises qui, étant liées au réseau par des contrats de même nature que celui dont la conclusion est envisagée, ont cessé de faire partie du réseau au cours de l'année précédant celle de la délivrance du document. Le document précise si le contrat est venu à expiration ou s'il a été résilié ou annulé;

d) s'il y a lieu, la présence dans la zone d'activité de l'implantation prévue par le contrat proposé, de tout établissement dans lequel sont offerts, avec l'accord exprès de la personne qui propose le contrat, les produits ou services faisant l'objet de celui-ci;

6) l'indication de la durée du contrat proposé, des conditions de renouvellement, de résiliation et de cession, ainsi que le champ des exclusivités.

Le document précise, en outre, la nature et le montant des dépenses et investissements spécifiques à l'enseigne ou à la marque que la personne destinataire du projet de contrat engage avant de commencer l'exploitation.

Un défaut d'information en raison de l'imprécision des éléments fournis dans le DIP ou de l'absence de certains d'eux ne suffit pas à obtenir l'annulation du contrat de franchise (Com. 10 février 1998 n° 95-21.906). Il appartient au franchisé d'établir que ce défaut d'information est à l'origine d'un vice du consentement sans lequel il n'aurait pas contracté. La preuve d'un manquement du franchiseur à son obligation pré-contractuelle incombe donc au franchisé.

Il est enfin constant que le franchiseur est soumis à l'obligation de fournir un document donnant des informations sincères qui permettent au franchisé de s'engager en connaissance de cause.

La cour observe à titre liminaire que si Monsieur X, de par son expérience professionnelle, a des compétences de gestionnaire et d'entrepreneur, il n'a pas cependant d'expérience dans le secteur d'activité visé par la franchise.

* Sur le contrat de franchise du 11 août 2015:

Sur ce, la société SPM International a établi un DIP remis le 26 mai 2015 à Monsieur X, soit deux mois et demi avant la signature du contrat de franchise conformément à l'obligation posée par l'article L. 330-3 du code de commerce.

Ce document comporte notamment une présentation de l'historique de l'entreprise, du réseau et des services, de l'état général et de l'état local du marché ainsi que diverses annexes portant notamment sur les bilans et compte de résultat, la présence de la marque dans le territoire d'exclusivité, le nombre d'entreprises qui ont quitté le réseau Bazarland l'année précédant la remise du présent document, la liste des points de vente...

Les appelants considèrent d'une part que les informations portées dans le DIP s'agissant de l'état du réseau et du marché local sont incomplètes voire erronées et d'autre part que les données reprises dans le budget prévisionnel sont fantaisistes et décorrelées de la réalité.

§ Sur le DIP du 26 mai 2015

La société Y fait grief au franchiseur de ne pas avoir effectué une présentation loyale du réseau d'exploitants en s'abstenant de produire la situation financière de l'ensemble des sociétés membres du réseau, de ne pas faire en état dans le DIP des sociétés en difficulté et d'avoir omis la situation de certaines sociétés comme Alezan en liquidation depuis le 6 octobre 2009.

C'est cependant à tort que la société Y reproche au franchiseur d'avoir donné des éléments d'information erronés sur l'état du réseau.

En l'état, le DIP comporte en annexe 7 l'état local du marché reprenant le nombre d'entreprises qui ont quitté le réseau Bazarland l'année précédant la remise du présent document à savoir 5 sociétés :

- Gaillac: date du contrat : 19 octobre 2009 ; rupture du contrat; cause: fermeture;

- Bastia: date du contrat : 17 janvier 2005 ; rupture du contrat; cause: fin de contrat;

- La Guerche de Bretagne: date du contrat : 18 mars 2011; rupture du contrat; cause: cessation d'activité;

- Beauzelle: date du contrat : 28 novembre 2012; rupture du contrat; cause: liquidation judiciaire;

- Mazé: date du contrat : 6 juillet 2010 ; rupture du contrat; cause: fin de contrat.

Est également produit en annexe 11, la liste des magasins Bazarland sous convention de partenariat datée du 26 mai 2015 reprenant 31 magasins répartis sur le territoire national.

Or, l'article R. 330-1 5° c) impose au franchiseur de préciser "le nombre d'entreprises qui, étant liées au réseau par des contrats de même nature que celui dont la conclusion est envisagée, ont cessé de faire partie du réseau au cours de l'année précédant celle de la délivrance du document. Le document précise si le contrat est venu à expiration ou s'il a été résilié ou annulé".

Ce faisant, le franchiseur n'avait pas à faire état de la situation de la société Alezan dont les difficultés remontent à l'année 2009 dans la mesure où elle n'est pas sortie du réseau dans l'année ayant précédé l'élaboration du DIP, ni d'ailleurs de la situation financière de l'ensemble des sociétés franchisés contrairement à ce qui est soutenu par le franchisé.

Par ailleurs, il n'est pas justifié que la société SPM International ait occulté la situation des sociétés ayant quitté le réseau dans l'année qui a précédé la signature du DIP, la raison de leur départ étant clairement indiquée à l'annexe 7.

Ce moyen est donc inopérant.

C'est également à tort que la société Y reproche à SPM international de ne lui avoir fourni aucune étude complète du marché local, la communication d'une telle étude n'étant pas imposée par les articles L. 330-3 et R. 330-1 du code de commerce - C. cass. com. 7 mars 2018 n° 16-25.654.

Il appartient en effet au candidat à l'adhésion au réseau de procéder lui-même à une analyse d'implantation précise lui permettant d'apprécier le potentiel et la viabilité du fonds de commerce qu'il créé.

En revanche, le franchiseur doit communiquer l'état du marché local qui constitue la base de l'étude de marché, l'article consiste R. 330-1 4° du code de commerce imposant en effet "une présentation de l'état général et local du marché des produits ou services devant faire l'objet du contrat et des perspectives de développement de ce marché".

En l'occurrence, la présentation du marché local suppose en effet a minima qu'une liste exhaustive des concurrents soit dressée (Cour de cassation, com, 25 mars 2014 - n° 12-29.765)

S'agissant de l'état du marché local, le DIP porte mention dans la zone de chalandise de la liste des communes s'y rattachant, des données générales sur les critères de choix d'un magasin ainsi que l'état du marché avec des données sur le comportement du consommateur.

La cartographie se trouvant dans l'état local du marché en partie C sous l'intitulé "concurrence" communiquée en pièce 50 par l'intimée porte mention du magasin Babou, qui est une enseigne concurrente contredisant ainsi la société Y qui fait grief au franchisé d'avoir omis de mentionner la présence sur la zone d'autres concurrents à savoir le magasin Babou (3000 m²) situé à 50 mètres. Cet argument est donc rejeté.

La société Y reproche également au franchiseur d'avoir omis de mentionner un magasin de déstockage bazar à 300 mètres et le magasin Noz à 500 mètres ce qui doit être effectivement constaté au regard de la cartographie produite.

Le franchiseur considère qu'il était dispensé de son obligation d'information s'agissant de la présence de ces deux magasins au motif pris qu'étant des enseignes de déstockage et non de bazar, ils n'étaient pas considérés comme des concurrents.

Cet argument ne saurait toutefois pas prospérer.

En effet, l'activité de Bazarland est un concept de solderie et bazar.

L'activité de Noz porte quant à elle sur du déstockage de produits invendus et de surstocks (textile, chaussures, accessoires de mode, de décoration, alimentation, vins...) tout comme le déstockage bazar situé à 300 mètres qui "couvrent les mêmes rayons que les enseignes de bazar à la seule différence que leur offre n'est pas composée de références permanentes mais est constituée de produits issus de surstocks, de fins de séries,de liquidation judiciaire, de litiges de transport..." comme le précise l'étude sectorielle à laquelle se réfère l'intimée.

Dès lors, si l'origine des produits diffère, ces trois magasins s'avèrent néanmoins être tous des concurrents directs puisque s'adressant à un même type de clientèle à laquelle sont proposés pour partie la vente de produits similaires à bas prix.

Ce faisant, le constat de ce que l'état du marché local n'a pas offert au franchisé une information complète doit être fait.

Toutefois, un défaut d'information en raison de l'absence de certains éléments ne suffit pas à obtenir l'annulation du contrat de franchise (Com. 10 février 1998 n° 95-21.906) et il appartient au franchisé d'établir que ce défaut d'information est à l'origine d'un vice du consentement sans lequel il n'aurait pas contracté.

Or, il n'est pas démontré que l'omission de la présence de ces deux magasins ait contribué à vicier le consentement du franchisé.

En effet, la seule présence du magasin Babou, enseigne d'une surface de plus de 3000 m² et concurrent de taille, suffisait à alerter le franchisé de la présence d'un secteur concurrentiel ce qui aurait dû l'inciter d'ailleurs à procéder à une étude de marché à l'échelon local.

Le franchisé, étant déjà informé de la présence d'un concurrent d'importance sur le secteur géographique, ne peut dès lors valablement soutenir qu'il n'a pu recevoir qu'une information incomplète ayant nécessairement contribué à une appréciation erronée de la situation.

Enfin, rien ne démontre que l'omission de ces deux magasins sur la liste des concurrents est engendré une erreur d'appréciation de la part de la société Y sur la rentabilité et les chances de succès de son activité dans la mesure où d'une part en s'abstenant de solliciter une étude de marché justifiée par la seule présence du magasin Babou, il s'est privé de la possibilité de mesurer la concurrence engendrée par cette seule enseigne et où d'autre part il est démontré une aggravation du marché concurrentiel par l'arrivée en mai 2016 sur la zone d'un nouveau magasin à l'enseigne d''Action que ne pouvait anticiper la société SPM International.

Il n'est donc pas démontré que le DIP a omis des informations essentielles sur l'état du marché local qui a vicié le consentement du franchisé dans le choix d'implantation du magasin et sur la rentabilité espérée de l'activité sur la zone définie.

§ Sur le budget prévisionnel et les informations financières:

A titre liminaire, et au visa de l'article R. 330-1 6 du code de commerce, il sera rappelé que le franchiseur n'est pas tenu de remettre un compte prévisionnel, le DIP devant uniquement contenir la nature et le montant des dépenses et investissements spécifiques à l'enseigne, que la personne destinataire du projet engage, et qu'il appartient à chaque franchisé d'établir son compte prévisionnel à partir de données communiquées par le franchisé.

Par ailleurs, s'agissant des informations financières communiquées dans le cadre des annexes du DIP, et alors que l'article R. 330-1 du code de commerce exige la communication des "comptes annuels des deux derniers exercices", ce document précontractuel mentionne en annexe le bilan portant sur l'exercice 2014 ainsi que le compte de résultat de la même année concernant la société SPM international, outre les dépenses prévisionnelles en annexe 9 ainsi que les conditions financières en annexe 8.

L'absence de communication du bilan pour l'exercice 2013 n'est pas en soi constitutif d'un manquement fautif à l'obligation d'information dans la mesure où la société Y n'invoque pas dans ses écritures l'absence de cette pièce et qu'au demeurant, il n'est pas justifié que ce défaut de production ait contribué à une insuffisance d'informations de nature à vicier le consentement du franchisé.

Pour le surplus, le franchisé, qui se prévaut d'un défaut d'information, doit démontrer un manque de sincérité ou un caractère irréaliste des éléments fournis par la franchiseur en vue de l'établissement des comptes prévisionnels notamment au regard des chiffres mentionnés de nature à tromper le franchisé sur la rentabilité potentielle de l'activité entreprise.

Par ailleurs, le contrat de franchise est conclu dans l'intérêt commun des parties; il en résulte que les parties sont tenues d'un devoir de coopération en vertu duquel le franchiseur doit conseil et assistance au franchisé dans tous les aspects que revêt l'exécution du contrat.

Ainsi, il entre dans les obligations du franchiseur, à qui est communiqué le budget prévisionnel, d'attirer l'attention du franchisé sur le caractère manifestement irréaliste du projet si celui-ci ressort à l'évidence du dossier.

En l'espèce, dans le cadre du premier contrat de franchise, la société Y a remis au franchiseur une étude prévisionnelle portant sur trois exercices d'août 2015 à septembre 2019.

Cette étude a été réalisée le 19 mai 2015 par le cabinet d'expert-comptable Sodarex et transmise le 3 juin 2015 au franchiseur avant la conclusion du premier contrat de franchise intervenue le 11 août 2015.

La société Y fait grief au franchiseur de leur avoir communiqué des informations financières optimistes et non conformes au marché qui l'ont conduite à procéder à une appréciation erronée sur les perspectives réelles du marché et espérer une rentabilité qui s'est avérée bien en-dessous de celle escomptée.

Ce faisant, s'il est constant que l'étude prévisionnelle en cause émane de l'expert-comptable missionné par la société Y et non du franchiseur, pour autant elle repose sur des éléments communiqués par la société SPM International qui doit en assurer la sincérité et le réalisme.

En l'occurrence, l'expert-comptable explique avoir établi cette première étude sur la base de données statistiques, de liasses fiscales 2014 de deux franchisés communiqués par le franchiseur ainsi que des éléments de communication de la franchise qui font état d'un chiffre d'affaires moyen par unité au national de 1.300.00 millions d'euros et un chiffre d'affaires réalisable après deux ans de 1.300.000 euros, tout en tenant compte des principaux postes de dépenses déterminés sur la base des informations communiquées par le franchiseur (pièce 43 appelante).

A ce titre, et sur la base des informations transmises par SPM International, le compte prévisionnel établi par Sodarex prévoyait pour la première année d'exercice un chiffre d'affaires de 950.000 euros (2015/2016), 973.423 euros (2016/2017) et 997.759 euros (2017/2018), ainsi qu'un résultat prévisionnel de 39.115 euros (2015/2016), de 70.022 euros (2016/2017) et 82.725 euros (2017/2018) le tout accompagné d'une baisse corrélative du seuil de rentabilité.

Dans la réalité, l'examen des bilans enseigne que:

- pour l'exercice 2015/2016 correspondant à une activité effective du 30 septembre 2015 au 30 septembre 2016: le chiffre d'affaires est de 732.757 euros pour un résultat net déficitaire de - 7.823 euros; - pièce 18 appelant -

- pour l'exercice 2016/2017 correspondant à une activité effective du 30 septembre 2016 au 31 décembre 2017: le chiffre d'affaires est de 650.371 euros pour un résultat net déficitaire de -215.622 euros; - pièce 18 appelant -

Il est à relever une distorsion entre les prévisions envisagées et les résultats obtenus:

- 217.243 euros en 2015/2016 et - 323.052 en 2016/2017 pour ce qui est du seul chiffre d'affaires.

Si des différences sont effectivement à relever entre les éléments prévisionnels et les chiffres constatés dans le cadre des exercices 2016 et 2017, pour autant cette seule discordance ne peut suffire à caractériser la transmission de données erronées ou optimistes par le franchiseur.

Il appartient en effet au franchisé d'établir que le budget prévisionnel repose sur des chiffres inexacts et que l'obtention d'un chiffre d'affaires en-dessous de celui escompté est bien lié à la seule transmission de données factices et non à des éléments extérieurs.

Or, la société Y n'apporte pas une telle démonstration.

La société SPM International produit en pièces 33 et 34 les données d'autres établissements démontrant que les données transmises dans le cadre des statistiques sont réalistes.

Par ailleurs, il est à signaler que l'élaboration de l'étude prévisionnelle s'est faite alors même que la société Y n'a pas estimé nécessaire d'effectuer une étude de marché en présence d'un concurrent signalé qu'est l'enseigne Babou; or, la présence d'un concurrent peut être considéré comme un élément extérieur de nature à expliquer la discordance relevée.

Enfin, il est à relever une aggravation du marché concurrentiel par l'arrivée le 26 mai 2016 sur la zone d'un nouveau magasin à l'enseigne "Action" dont il n'est pas exclu que cela ait contribué à une diminution du chiffre d'affaires escompté.

Il n'est pas en conséquence démontré que la SPM International ait communiqué des données fantaisistes ayant contribué à l'élaboration d'une étude prévisionnelle décorrélée de la réalité de nature à vicier le consentement du franchisé qui aurait été trompé sur la rentabilité escompté, en présence d'éléments extérieurs dont l'implantation d'un magasin dans une zone concurrentielle non considérée par le budget prévisionnel et par l'arrivée dans les mois qui ont suivi d'un autre concurrent à l'enseigne "Action".

La société Y, qui réclame la nullité des contrats de franchise au motif que le dol, ou à tout le moins l'erreur sur la rentabilité escomptée, a vicié son consentement qui n'a pas été donné en toute connaissance de cause, ne justifie pas de sa demande.

Il convient en conséquence de rejeter la demande tendant au prononcé de la nullité du contrat de franchise.

Le jugement déféré sera donc confirmé.

* Sur le contrat de franchise du 4 octobre 2017:

§ Sur le DIP du 31 août 2017:

La société SPM International a établi un DIP remis le 31 août 2017 à Monsieur X, soit un mois avant la signature du contrat de franchise conformément à l'obligation posée par l'article L. 330-3 du code de commerce.

Ce document comporte notamment une présentation de l'historique de l'entreprise, du réseau et des services, de l'état général du marché et de l'état local du marché ainsi que diverses annexes portant notamment sur les bilans et compte de résultat, la présence de la marque dans le territoire d'exclusivité, le nombre d'entreprises qui ont quitté le réseau Bazarland l'année précédent la remise du présent document, la liste des points de vente...

Ainsi, la société Y disposait d'informations sur l'identité, l'ancienneté, l'expérience, les perspectives de développement du marché.

La société Y fait grief au franchiseur de ne pas avoir présenté une étude du marché local en adéquation avec la réalité.

C'est cependant à tort que la société Y reproche à la société SPM international de ne lui avoir fourni aucune étude complète du marché local, la communication d'une telle étude n'étant pas imposée par les articles L. 330-3 et R. 330-1 du code de commerce - C. cass. com. 7 mars 2018 n° 16-25.654. Il appartient en effet au candidat à l'adhésion au réseau de procéder lui-même à une analyse d'implantation précise lui permettant d'apprécier le potentiel et la viabilité du fonds de commerce qu'il créé.

Toutefois, le franchiseur doit communiquer l'état du marché local qui constitue la base de l'étude de marché, l'article consiste R 330-1 4° du code de commerce imposant en effet "une présentation de l'état général et local du marché des produits ou services devant faire l'objet du contrat et des perspectives de développement de ce marché".

En l'occurrence, la présentation du marché local suppose en effet a minima qu'une liste exhaustive des concurrents soit dressée (Cour de cassation, com., 25 mars 2014 - n° 12-29.765)

Sur la qualité des informations communiquées s'agissant de l'état du marché local, il est précisé dans le DIP la zone de chalandise avec la liste des communes s'y rattachant, la concurrence avec la présence du magasin Ivan Tout sur la zone de Neuvic (cartographie), des données générales sur les critères de choix d'un magasin ainsi que l'état du marché avec des données sur le comportement du consommateur.

La société Y fait grief au franchisé d'avoir omis de mentionner dans le DIP la présence d'une concurrence de proximité sans préciser les enseignes concernées. Cet argument est donc inopérant.

L'étude du marché local est conforme aux dispositions susvisées et la société Y ne précise pas quels éléments seraient manquants ou erronés et en quoi leur absence aurait contribué à une appréciation erronée de la situation.

Cet argument sera donc rejeté.

C'est également à tort que la société Y reproche au franchiseur d'avoir donné des éléments d'information erronés sur l'état du réseau.

Cette société fait grief au franchiseur de ne pas avoir effectué une présentation loyale du réseau d'exploitants en s'abstenant de faire en état dans le DIP des sociétés en difficulté ou de mentionner un motif non conforme lui laissant croire que tous les contrats étaient en cours; c'est le cas pour :

- la société Distri DA en liquidation depuis le 25 mai 2016 pour laquelle il a été mentionné "transfert d'activité";

- la société Sodis qui a fait l'objet d'une clôture pour insuffisance d'actif le 15 juin 2017 et qui a été placée en liquidation judiciaire le 13 janvier 2016;

- la société Hodimag placée en liquidation judiciaire le 13 octobre 2015;

- la société Quenpas en état de cessation d'activité le 2 mars 2016;

- la société Distriflers en liquidation judiciaire depuis le 22 février 2017;

- la société BZ Istres en liquidation judiciaire depuis le 6 juillet 2017.

En l'état, le DIP comporte en annexe 7 l'état local du marché reprenant le nombre d'entreprises qui ont quitté le réseau Bazarland l'année précédant la remise du présent document à savoir 3 sociétés :

- Muzillac (Quenpas) : date du contrat : 17 décembre 2000; cause: cessation d'activité;

- Bon Encontre (Distri Da): date du contrat : 12 septembre 2012 ; cause: transfert d'activité;

- Olonne (Sodis): date du contrat : 1er avril 2015 ; cause: liquidation judiciaire;

L'article R. 330-1 5° c) impose au franchiseur de préciser "le nombre d'entreprises qui, étant liées au réseau par des contrats de même nature que celui dont la conclusion est envisagée, ont cessé de faire partie du réseau au cours de l'année précédant celle de la délivrance du document. Le document précise si le contrat est venu à expiration ou s'il a été résilié ou annulé".

Ce faisant, le franchiseur devait faire état de la situation des sociétés ayant cessé de faire partie du réseau du 31 août 2016 au 31 août 2017 date de signature du DIP.

S'il a bien été mentionné que la société Sodis se trouve en liquidation judiciaire depuis le 13 janvier 2016, il apparaît que le 15 juin 2017 cette société a fait l'objet d'une clôture pour insuffisance d'actif (pièce 32 intimé).

Ceci étant, la mention dans le cadre du DIP de l'existence d'une liquidation judiciaire informe suffisamment le franchisé sur la situation d'une société membre du réseau et il ne démontre pas en quoi son consentement aurait pu être vicié par le fait d'avoir ignoré que cette procédure collective s'est finalisée par une clôture pour insuffisance d'actif.

Cet argument sera donc rejeté.

Il est par ailleurs mentionné dans le DIP que la société Quenpas en état de cessation d'activité ce qui est conforme aux éléments d'informations donnés par la pièce 29 de sorte que l'argument sera rejeté.

Enfin, il n'a pas été fait état de la liquidation judiciaire de la société Hodimag qui est intervenue le 13 octobre 2015 soit bien avant le 31 août 2016 date à partir de laquelle la société SPM International était tenue d'informer son franchisé des entreprises ayant cessé de faire partie du réseau de sorte que cet argument sera écarté.

Pour finir, il est démontré que la société Distriflers a été placée en liquidation judiciaire simplifiée le 22 février 2017, comme en atteste la pièce 33, et que la société BZ Istres est en liquidation judiciaire depuis le 6 juillet 2017 conformément à la pièce 31 sans que ces informations ne figurent au DIP.

Ceci étant, le prononcé de la liquidation judiciaire d'un franchisé au cours de l'année précédant la délivrance du DIP n'entraîne pas son exclusion du réseau qui n'est pas démontré au cas d'espèce de sorte que cet argument sera écarté.

En revanche, il est démontré que les informations données par l'annexe 7 sur la situation de la société Distri DA sont erronées puisque cet établissement a bénéficié d'une liquidation judiciaire simplifiée le 25 mai 2016 comme en atteste la pièce 30 (appelant) et non d'un "transfert d'activité" comme indiqué par le franchiseur.

En l'occurrence, en précisant pour la société Distri DA le "transfert d'activité" alors que cette société est en liquidation judiciaire, le franchiseur a pu ainsi laisser supposer au franchisé un maintien d'activité.

Ce faisant,si la société Y a ignoré que cette société était en liquidation judiciaire, elle ne démontre pas en quoi son consentement aurait pu être vicié par le fait d'avoir ignoré l'existence de cette procédure collective.

Ce moyen est donc inopérant.

En conséquence, il n'est pas démontré que le DIP présentait des données erronées ou omettait des informations essentielles susceptibles de vicier le consentement du franchisé.

Sur le budget prévisionnel et les informations financières:

Dans le cadre du second contrat de franchise, s'agissant des informations financières communiquées, et alors que l'article R. 330-1 du code de commerce exige la communication des comptes annuels des deux derniers exercices, le DIP mentionne en annexe le bilan portant sur les exercices 2014, 2015 et 2016 ainsi que le compte de résultat des mêmes années concernant la société SPM international, outre les dépenses prévisionnelles en annexe 9 ainsi que les conditions financières en annexe 8 répondant ainsi aux exigences susvisées.

Par ailleurs, la société Y a remis au franchiseur une deuxième étude prévisionnelle portant sur trois exercices de janvier 2018 à décembre 2020.

Cette étude a été réalisée le 1er février 2018 par le cabinet d'expert-comptable Sodarex et transmise au franchiseur après la conclusion du deuxième contrat de franchise intervenue le 4 octobre 2017.

Cette étude, qui a été établie sur la base de données transmises par le franchiseur, ne peut être de nature à vicier le consentement du franchisé et justifier la nullité du contrat pour erreur substantielle sur la rentabilité au motif pris que l'étude prévisionnelle n'a été demandée par la société Y qu'après la conclusion du second contrat de franchise et qu'elle n'a été communiquée au franchiseur qu'à compter du 1er février 2018 de sorte que ce document n'a pu vicier le consentement du franchisé qui s'apprécie à la date de conclusion du contrat de franchise.

La demande de nullité du contrat de franchisé conclu le 4 octobre 2017 sera donc rejetée comme l'a justement retenu le tribunal de commerce.

3) Sur la responsabilité contractuelle du franchiseur:

Les appelants appuient à titre subsidiaire leur demande sur le fondement de la responsabilité contractuelle considérant que la société SPM International a manqué à son obligation de formation et d'assistance.

En l'occurrence, le franchiseur n'est pas soumis à une obligation de résultat mais bien à une obligation de moyen consistant en la transmission d'un savoir-faire et d'une structure de réseau ayant pour vocation de mettre en place les éléments raisonnables d'une réussite commerciale.

En l'espèce, les parties sont liées par deux contrats de franchise conclu les 11 août 2015 et 4 octobre 2017.

Il est constant que Monsieur X a reçu une formation initiale d'une durée de trois semaines du 10 au 29 août 2015 dispensée par le franchiseur qui a abouti à la remise au franchisé d'un book d'ouverture le 30 septembre 2015.

Cette formation poursuit comme objectifs de donner aux participants les outils nécessaires pour la conduite de leur futur magasin sous l'enseigne Bazarland. Il est aussi d'expliquer, de comprendre toutes les spécificités du bazar, ainsi que le mode de fonctionnement entre la centrale, le franchisé, les fournisseurs et les clients.

Pour ce faire, SPM International aborde différents thèmes tels que les saisonnalités, les achats, le plan de communication, le système intranet, l'animation, la publicité et promotion, la maîtrise du chiffre d'affaires et la rentabilité, l'administratif... et modules ('concurrence', 'inventaire', 'démarque'...) le tout complété par une présence dans un magasin d'une durée d'une semaine pour une mise en pratique des notions théoriques dispensées. -pièce 1 intimée -

Le book d'ouverture remis au franchisé comporte une liste de diverses tâches liées à l'ouverture du magasin (demande administrative et commerciale, commande marchandise, mise en place..) et à la gestion quotidienne de l'établissement ainsi qu'un rétroplanning pour l'ouverture. -pièce 2 intimée -

Il est à noter qu'à la suite de la formation et de la remise du book d'ouverture, Monsieur X n'a pas signalé de carences dans la formation dispensée, ne justifie pas de de griefs adressés au franchiseur quant à un contenu inadapté ou de demande supplémentaire au cours de l'exploitation du magasin ou lors de l'ouverture du second magasin laissant ainsi présumer que la formation dispensée le satisfaisait.

Pour finir, Monsieur X souligne l'insuffisance et l'inadaptation de la formation dispensée, sans pour autant étayer ses affirmations notamment en indiquant les éléments de formation qui ont manqué à son activité de gérant et qu'il aurait pu relayer, le cas échéant, au franchiseur.

Au vu des éléments susvisés, il s'avère donc que la formation initiale était à la fois complète, utile et adaptée à l'ouverture d'un magasin « Bazarland » de sorte que la SA SPM International n'a pas manqué à son obligation de formation.

S'agissant de l'assistance, la société Y affirme que le franchiseur devait réagir immédiatement dès les premières difficultés financières du magasin et dès qu'il a été informé du manque de rentabilité.

A titre liminaire, il sera relevé que le franchisé n'a jamais sollicité la société SPM International en ce sens en lui adressant notamment une demande spécifique d'assistance ou se plaignant d'un défaut d'accompagnement au vu des difficultés rencontrées. Il n'a pas davantage mis en demeure le franchiseur de se conformer à ses obligations. Ainsi, aucune réclamation n'a été adressée par le franchisé durant la vie du contrat.

De son côté, la société SPM International justifie avoir accompagné le franchisé pour l'ouverture et l'exploitation de deux magasins mais également lorsque ce dernier a rencontré des difficultés financières.

Il est en effet à noter que le franchiseur a procédé aux démarches suivantes:

- réduction de la garantie bancaire le 2 août 2016 à la somme de 15 000 euros;

- recherche d'un nouveau local plus adéquat offrant un loyer moins élevé;

- report des échéances de prélèvement de 15 jours suite à l'ouverture du second magasin;

- intervention du responsable de l'animation du réseau pour l'ouverture du second magasin;

- visites régulières du franchisé in situ (8 visites en 2016 et 8 en 2017) donnant lieu à l'établissement de compte-rendus communiqués au franchisé portant sur le suivi du magasin et l'analyse des chiffres d'affaires par produits, du programme fidélité....( pièces 4, 7, 8, 10, 16, 41);

- proposition de réunions de la centrale Bazarland auxquelles a peu participé Monsieur X;

- conseils suite à la liquidation partielle de son stock en réponse à l'intervention de la DGCCRF (pièce 9);

- élaboration d'un rétroplanning d'ouverture du nouveau magasin de St Medard de Mudissan;

- présence de SPM International lors de l'ouverture du second magasin;

- courrier d'alerte adressé le 7 mars 2018 formulant diverses préconisations (pièce 20).

Sans qu'il ne soit démontré que les difficultés financières soient liées au désinvestissement de Monsieur X, qui avait tout intérêt au succès de cette activité, les témoignages produits en ce sens paraissant peu pertinents faute d'éléments de preuve objectifs, il n'en demeure pas moins que l'origine de ces difficultés n'est pas non plus à rechercher dans un défaut d'accompagnement de la part du franchiseur qui démontre une présence régulière tout au long de l'exploitation des deux magasins et notamment lors du transfert d'activité.

Il n'est pas d'ailleurs démontré qu'il n'ait pas répondu à une demande spécifique du franchisé qui n'a présenté aucun grief tout au long de la relation contractuelle.

En conséquence, la demande présentée à titre subsidiaire, tendant à voir constater les manquements du franchiseur à ses obligations en raisonbde l'absence de transmission d'une formation adaptée et d'un défaut d'assistance, doit être rejetée.

Le jugement déféré sera confirmé sur ce moyen.

Sur les frais de l'instance :

Les appelants succombant, il sera fait droit à la demande présentée par les intimées au titre des frais irrépétibles qui seront arrêtés à la somme de 2500 euros.

Les dépens d'appel seront pris en frais privilégiés de la procédure collective de la Sas Y

PAR CES MOTIFS

La Cour,

Constate les déclarations de créance effectuées par la SCP Z, prise en la personne de Maître Z, ès qualités de mandataire judiciaire liquidateur de la Sas Y, et par Monsieur X auprès de la Selarl A ès qualités de mandataire judiciaire et commissaire à l'exécution du plan de la société SPM international,

Pour le surplus,

Confirme le jugement déféré en toutes ses dispositions,

Y ajoutant,

Condamne Monsieur XAccorde et la Z, prise en la personne de Maître Z, ès qualités de mandataire judiciaire liquidateur de la Sas Y, à payer à la Selarl A, prise en la personne de Me A, ès qualités de mandataire judiciaire et commissaire à l'exécution du plan de la société SPM international, et la SA SPM International la somme totale de 2500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, étant précisé que cette somme sera fixée au passif de la liquidation judiciaire de la société Y,

Dit que les dépens d'appel seront pris en frais privilégiés de la procédure collective de la Sas Y.