Cass. com., 26 janvier 2022, n° 19-24.464

Faits et procédure

1. Selon l'arrêt attaqué (Paris, 17 octobre 2019), par décision n° 18-D-23 du 24 octobre 2018 relative à des pratiques mises en oeuvre dans le secteur de la distribution de matériels de motoculture, l'Autorité de la concurrence (l'Autorité) a retenu qu'il était établi que la société Andreas Stihl et sa société mère Stihl Holding AG & Co. KG (les sociétés Stihl) avaient, entre le 2 mars 2006 et le 4 septembre 2017, enfreint les dispositions des articles 101 paragraphe 1 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne (TFUE) et L. 420-1 du code de commerce, en restreignant les ventes à distance sur internet depuis les sites de leurs distributeurs agréés, dans le cadre du réseau de distribution sélective qu'elles avaient mis en place. Elle a, en conséquence, infligé à la société Andreas Stihl une sanction pécuniaire, solidairement avec sa société mère, et enjoint à la société Andreas Stihl de procéder à la modification de ses contrats.

2. L'Autorité a notamment considéré que conduisait à interdire, de facto, les ventes en ligne de ces produits et était constitutive d'une pratique anticoncurrentielle par objet l'obligation dite de « mise en main », réservée à certains produits après 2014, figurant dans le contrat liant la société Stihl à ses distributeurs, par l'article 2.1 qui précise qu'« [u]n contact direct et personnel entre les Partenaires Commerciaux Spécialisés Stihl et le client est nécessaire pour que le client puisse recevoir le conseil relatif aux éléments indispensables au choix d'un produit adapté et l'assistance à une prise en main sécurisée, propre à éviter les risques. Par conséquent, la distribution par vente à distance n'est envisagée que pour les produits Stihl et Viking mentionnés dans l'Annexe A. Les produits Stihl et Viking non mentionnés dans l'Annexe A sont exclus de la vente à distance. Pour ces produits, la réservation ou l'achat en ligne sont possibles, sans distribution à distance sauf si le Partenaire Commercial Spécialisé se charge de la livraison par l'un de ses conseillers de vente habilités. Le Partenaire Commercial Spécialisé doit en informer le client de façon claire. »

3. Saisie d'un recours par les sociétés Stihl, la cour d'appel a réformé partiellement la décision de l'Autorité sur le montant de la sanction, qu'elle a réduit.

Examen des moyens

Sur le premier moyen, le deuxième moyen, pris en ses deuxième, troisième et septième branches, et le quatrième moyen, pris en sa troisième branche, ci-après annexés

4. En application de l'article 1014, alinéa 2, du code de procédure civile, il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ces moyens qui ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation.

Sur le deuxième moyen, pris en ses première, quatrième, cinquième, sixième branches et en ses huitième à treizième branches

Enoncé du moyen

5. Les sociétés Stihl font grief à l'arrêt de rejeter leur demande tendant à la réformation de l'article 1er de la décision de l'Autorité n° 18-D-23 du 24 octobre 2018 ayant dit qu'elles ont enfreint les dispositions des articles 101 du TFUE et L. 420-1 du code de commerce en restreignant les ventes à distance sur internet depuis les sites de leurs distributeurs agréés dans le cadre du réseau de distribution sélective entre le 2 mars 2006 et le 4 septembre 2017, et de ne réformer en conséquence que partiellement l'article 3 de cette décision leur ayant infligé une sanction pécuniaire et les articles 4 à 7 faisant différentes injonctions à la société Andreas Stihl, alors :

« 1°/ que la notion de restriction de concurrence "par objet", qui doit être interprétée de manière stricte, ne peut être appliquée qu'à certaines pratiques collusoires entre entreprises révélant, en elles-mêmes et compte tenu de la teneur de leurs dispositions, des objectifs qu'elles visent ainsi que du contexte économique et juridique dans lequel elles s'insèrent, un degré suffisant de nocivité à l'égard de la concurrence pour qu'il puisse être considéré que l'examen de leurs effets n'est pas nécessaire ; qu'en retenant que tel serait le cas, en l'espèce, de la clause d'un contrat de distribution sélective qui n'interdit pas la vente sur internet, mais l'autorise en encadrant les modalités de livraison de produits dangereux commercialisés par le biais d'un tel canal en imposant une "mise en main" par le distributeur lors de cette livraison quand, en l'absence d'expérience acquise permettant de caractériser sa nocivité à l'égard de la concurrence, un tel mécanisme avait fait l'objet de "discussions écrites et orales" entre le groupe Stihl et le Bundeskartellamt au cours des années 2013 à 2016 au terme desquelles l'autorité de concurrence allemande n'avait " vu aucune raison d'engager une procédure formelle pour non-conformité au droit de la concurrence allemande et/ou européen", ce qui contredisait que l'obligation de "mise en main" par le distributeur lors de la livraison présente un degré de nocivité suffisant rendant inutile l'examen de ses effets, la cour d'appel a méconnu le principe d'interprétation stricte de la notion de restriction de concurrence "par objet" et a ainsi violé les articles 101 § 1, du TFUE et L. 420-1 du code de commerce ;

4°/ que la notion de restriction de concurrence "par objet", qui doit être interprétée de manière stricte, ne peut être appliquée qu'à certaines pratiques collusoires entre entreprises révélant un degré suffisant de nocivité à l'égard de la concurrence pour qu'il puisse être considéré que l'examen de leurs effets n'est pas nécessaire ; qu'en se fondant sur la présomption, contestée par les sociétés Stihl, que l'obligation de "mise en main" prévue par le contrat de distribution spécialisée de la société Stihl conduirait nécessairement à reconstituer des zones de chalandise physique et réduirait la concurrence par les prix, la cour d'appel a, en l'absence d'expérience acquise, méconnu le principe d'interprétation stricte de la notion de restriction de concurrence "par objet" et a ainsi violé les articles 101 § 1, du TFUE et L. 420-1 du code de commerce ;

5°/ que pour déterminer si un type de coordination entre entreprises présente un degré suffisant de nocivité pour constituer une restriction de concurrence "par objet", il convient de tenir compte de l'expérience acquise ; que le fait que d'autres autorités de concurrence aient examiné une pratique sans formuler aucune objection à son encontre exclut que cette pratique puisse être considérée comme présentant, par nature, un degré suffisant de nocivité pour que l'examen de ses effets ne soit pas nécessaire, peu important que ces autres autorités ne soient pas compétentes pour prendre une décision négative ; que la cour d'appel a constaté que "les autorités de concurrence allemande, suédoise et suisse ont relevé en l'état de leurs investigations, l'absence d'indices les incitant à poursuivre l'enquête préalable ouverte par leurs services" ; qu'en refusant néanmoins de tenir compte de la position adoptée par ces autres autorités, motif pris qu'elles n'étaient pas compétentes pour prendre une décision négative, la cour d'appel a violé les articles 101 § 1, du TFUE et L. 420-1 du code de commerce ;

6°/ que la cour d'appel a constaté que l'élaboration du dispositif contractuel de la société Stihl avait fait l'objet de « discussions écrites et orales » entre le groupe Stihl et le Bundeskartellamt au cours des années 2013 à 2016 et qu'au terme de ces échanges, l'autorité de concurrence allemande n'avait "vu aucune raison d'engager une procédure formelle pour non-conformité au droit de la concurrence allemande et/ou européen" et avait ainsi "décidé de ne pas intervenir, au sens de l'article 5 du règlement n° 1/2003" ; qu'elle a également relevé que le Bundeskartellamt avait indiqué qu'il "continuerait à observer le fonctionnement du système de distribution en pratique, mais qu'en aucun cas il n'imposera[it] une amende à raison des restrictions en question" ; qu'en retenant néanmoins, pour refuser de tenir compte, au titre de l'expérience acquise, de la position clairement adoptée par cette autorité de concurrence qu' " il ne [pouvait] en être déduit que ces éléments étaient identiques à ceux que l'Autorité a recueillis au terme de la procédure d'instruction ouverte sur saisine d'office", cependant qu'il n'était pas contesté que le dispositif contractuel en vigueur en France était identique à celui qui avait été soumis au Bundeskartellamt, la cour d'appel a statué par un motif inopérant, et a ainsi privé sa décision de base légale au regard des articles 101 § 1, du TFUE et L. 420-1 du code de commerce ;

8°/ que pour apprécier si un type de coordination entre entreprises présente un degré suffisant de nocivité pour constituer une restriction de concurrence "par objet", il faut notamment s'attacher au contexte économique et juridique dans lequel il s'insère, ce qui suppose de prendre en considération la nature des biens ou des services affectés ainsi que les conditions réelles du fonctionnement et de la structure du ou des marchés en question ; que, devant la cour d'appel, les sociétés Stihl faisaient valoir que tant le contexte économique, et en particulier l'existence d'une forte concurrence inter et intra-marque et la part résiduelle de la vente sur internet, que le contexte juridique, tenant à la persistance d'une incertitude juridique concernant la vente en ligne de produits dangereux dans un réseau de distribution sélective et aux exigences de protection de la santé et de la sécurité des utilisateurs de tels produits, excluaient que l'obligation de "mise en main" prévue par leurs contrats de distribution sélective en cas de vente sur internet de produits dangereux puisse être considérée comme une restriction de concurrence "par objet" ; que la cour d'appel a admis qu'il fallait prendre en compte ce contexte économique et juridique pour apprécier si la pratique litigieuse présentait un degré suffisant de nocivité pour être considérée comme une restriction de concurrence "par objet", mais n'a nullement procédé à l'analyse de ce contexte ; que ce faisant, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 101 § 1, du TFUE et L. 420-1 du code de commerce ;

9°/ qu'en tout état de cause les restrictions de concurrence peuvent échapper à la prohibition prévue par l'article 101 § 1, du TFUE si elles poursuivent de manière proportionnée un objectif légitime de préservation de la qualité des produits et de sécurisation de leur bon usage ; que cette exigence de proportionnalité est satisfaite lorsque l'interdiction ne va pas au-delà de ce qui est nécessaire pour atteindre l'objectif poursuivi ; que si le vendeur d'un produit dangereux est dispensé de mettre en garde les acheteurs qui, par leur expérience, disposent des compétences techniques requises pour l'utilisation du produit, c'est à la condition qu'il puisse s'assurer de ces compétences ; que, comme le faisaient valoir les sociétés Stihl, une telle vérification est impossible pour la vente de produits de motoculture, en l'absence de tout registre et de tout élément objectif permettant d'attester les compétences de l'acheteur ; qu'en retenant que l'obligation de "mise en main", en ce qu'elle s'applique indifféremment aux profanes et aux professionnels, irait au-delà de ce qui est nécessaire pour préserver la sécurité des professionnels, sans rechercher, comme elle y était pourtant invitée, si l'impossibilité pour les distributeurs de s'assurer des compétences techniques des clients ne faisait pas obstacle à la dispense de cette obligation de "mise en main" à l'égard des clients professionnels, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 101 § 1, du TFUE et L. 420-1 du code de commerce, ensemble l'article 1147 du code civil ;

10°/ qu'une clause restreignant les ventes sur internet doit être considérée comme poursuivant un objectif légitime de sécurisation de l'utilisation du produit si elle est nécessaire pour atteindre cet objectif ; qu'une telle nécessité ne peut être écartée que si d'autres moyens moins attentatoires au libre jeu de la concurrence auraient permis d'atteindre l'objectif poursuivi ; que pour juger que l'obligation pour le distributeur d'exécuter personnellement l'obligation de "mise en main" des machines dangereuses serait excessive, la cour d'appel a retenu que cette "mise en main" pouvait être faite par un sous-traitant sans augmentation significative des coûts pour l'acheteur ; qu'en ne recherchant pas si une telle sous-traitance, qui reposerait par hypothèse sur une décision individuelle et volontaire des distributeurs, permettrait de pallier la restriction des ventes sur internet reprochée aux sociétés Stihl, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 101 § 1, du TFUE et L. 420-1 du code de commerce ;

11°/ qu'une clause restreignant les ventes sur internet doit être considérée comme poursuivant un objectif légitime de sécurisation de l'utilisation du produit si elle est nécessaire pour atteindre cet objectif ; qu'une telle nécessité ne peut être écartée que si d'autres moyens moins attentatoires au libre jeu de la concurrence auraient permis d'atteindre l'objectif poursuivi ; qu'en affirmant péremptoirement que l'objectif de sécurisation de l'usage du produit pourrait être atteint "par d'autres moyens, notamment au moyen d'une assistance à distance", sans expliquer en quoi ces autres moyens permettraient d'assurer une mise en garde effective des acheteurs sur la dangerosité des produits et les risques liés à leur utilisation, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 101 § 1, du TFUE et L. 420-1 du code de commerce ;

12°/ que la cour d'appel a constaté que la société Husqvarna obligeait ses distributeurs "à assembler et tester chaque produit et à fournir au client des explications et une démonstration du fonctionnement du produit avant livraison" (§ 228 et 229 de l'arrêt attaqué) et leur imposait "des contraintes similaires" à celles de la société Stihl (§ 231 et 232) ; qu'il en résultait que l'assistance en ligne "proposée" par cette société n'était qu'un moyen d'information complémentaire, ne remplaçant pas l'exigence d'un contact direct entre le distributeur et l'acheteur lors de la livraison ; qu'en relevant pourtant que la société Husqvarna proposait une formation sur internet pour juger que l'objectif de sécurisation du produit pourrait être atteinte au moyen d'une assistance en ligne, la cour d'appel a statué par un motif inopérant, et ainsi privé sa décision de base légale au regard des articles 101 § 1, du TFUE et L. 420-1 du code de commerce ;

13°/ que les risques d'accidents liés à l'utilisation d'une machine dangereuse sont nécessairement réduits si des consignes de sécurité et d'utilisation sont fournies oralement à l'acheteur dans le cadre d'une démonstration physique du produit ; que le principe de prévention des risques, qui commande de prendre toutes mesures appropriées en vue de prévenir les risques potentiels pour la santé et la sécurité, recommande donc une telle démonstration, quand bien même le lien entre l'absence de démonstration physique et la survenance d'accidents ne serait pas établi avec certitude ; qu'en relevant toutefois, pour juger qu'un contact physique entre le distributeur et l'acheteur ne serait pas nécessaire pour atteindre l'objectif de sécurisation de l'usage du produit, qu' "aucun élément de la procédure n'établit que les accidents recensés sont plus fréquents lorsque l'utilisateur n'a pas bénéficié d'une démonstration physique du produit en magasin", la cour d'appel a statué par un motif inopérant, et a ainsi violé les articles 101 § 1, du TFUE et L. 420-1 du code de commerce. »

Réponse de la Cour

6. L'arrêt énonce, d'abord, qu'ainsi que la Cour de justice l'a rappelé dans ses arrêts des 3 mai 2011, Tele2 Polska (C-375/09, points 19 à 30) et 18 juin 2013, Schenker & Co. e.a. (C-681/11, point 42), les autorités nationales de concurrence ne sont pas compétentes pour prendre une décision négative, à savoir une décision concluant à l'absence d'une violation de l'article 101 TFUE, et en déduit que les sociétés Stihl ne sont pas fondées à reprocher à l'Autorité d'avoir commis une erreur de droit en retenant l'existence d'une restriction de concurrence par objet, cependant que cette analyse n'aurait pas, selon elles, été retenue par les autorités de concurrence allemande, suédoise et suisse. Il retient que le fait que les autorités chargées de faire respecter les règles de concurrence n'aient pas, dans le passé, connu d'un mécanisme similaire et jugé qu'il était, de par son objet même, restrictif de concurrence n'est pas de nature, en soi, à empêcher une autorité de concurrence de le faire à l'avenir, à la suite d'un examen individuel et circonstancié des mesures litigieuses au regard de leur contenu, de leur finalité et de leur contexte. Il retient encore que l'appréciation provisoire portée par une autorité de concurrence sur une situation factuelle n'est pas susceptible de constituer une « expérience acquise », au sens de la jurisprudence des juridictions de l'Union, de nature à faire échec à l'examen individuel et circonstancié des mêmes mesures par une autre autorité de concurrence. Il retient également qu'il ressort de la jurisprudence des juridictions de l'Union, comme de la pratique décisionnelle nationale, que l'interdiction de vente sur internet au sein d'un réseau de distribution sélective, qui peut résulter d'exigences conduisant de facto à une telle interdiction, sans pour autant faire l'objet d'une stipulation contractuelle explicite, est susceptible de constituer une restriction de concurrence par objet, en ce qu'elle réduit la possibilité des distributeurs de vendre des produits aux clients situés hors de leur zone d'activité, limite le choix des acheteurs finals désireux d'acheter sans se déplacer et restreint, par voie de conséquence, la concurrence dans le secteur considéré. Il ajoute qu'il n'est pas requis que les produits concernés par cette jurisprudence et cette pratique décisionnelle soient identiques aux produits en cause dans la présente affaire pour permettre de tenir compte des grands principes qui s'en dégagent. Il constate que l'obligation imposée aux distributeurs d'effectuer eux-mêmes l'assistance à la mise en main du matériel, qui implique un contact direct entre l'acheteur et le distributeur effectuant la vente, exclut la possibilité de livraison à distance par un tiers au réseau de distribution, comme par un autre distributeur que celui qui procède à la vente, et estime qu'elle est ainsi de nature à dissuader l'acheteur ou le distributeur de réaliser la vente selon qu'elle implique un déplacement du premier au magasin pour retirer le produit ou l'intervention du second à domicile, et en déduit qu'elle engendre une restriction de concurrence en ce qu'elle conduit à reconstituer des zones de chalandise physiques. Il retient enfin que cette obligation, comprise et appliquée comme interdisant la vente sur internet pour les produits qu'elle concerne, entraîne une restriction de concurrence en ce qu'elle réduit la stimulation effective de concurrence intra et inter-marques pour les produits concernés, en supprimant, pour ce qui les concerne, un mode de distribution, à savoir internet. Il observe que si les clients peuvent consulter à distance les différents sites des distributeurs pour comparer les offres de vente, ce qui est susceptible de générer à leur bénéfice une réduction de prix, cette transparence ne produit pas ses pleins effets dès lors que le retrait en magasin imposé pour la vente en ligne de certains produits est de nature à les dissuader de concrétiser leur achat, et que, par ailleurs, les distributeurs ne sont pas incités à offrir des tarifs plus attractifs s'ils ne peuvent compenser la baisse de leurs prix par une augmentation du volume de leurs ventes, ce que l'obligation litigieuse vient compromettre, en réduisant de facto leur périmètre de vente sur internet ou en leur imposant un surcoût pour réaliser eux-mêmes la prestation au point de livraison.

7. Ensuite, l'arrêt constate, s'agissant du cadre juridique, que la fabrication et la commercialisation des produits du secteur de la motoculture relèvent du champ d'application de la directive 2006/42 du Parlement européen et du Conseil du 12 mai 2006 relatives aux machines et modifiant la directive 95/16/CE (refonte), transposée en droit national par le décret n° 2008-1156 du 7 novembre 2008, et que cette directive prévoit essentiellement la communication d'une notice d'utilisation écrite dans la langue de l'Etat d'achat, laquelle, pour les produits dangereux, doit comporter des informations spécifiques, et qu'elle n'interdit aucun type de vente, notamment à distance, pas plus qu'elle n'impose que les ventes soient réalisées dans un espace physique et soient accompagnées d'un conseil et/ou d'une démonstration par un vendeur spécialisé, à la différence du dispositif mis en oeuvre au sein du réseau Stihl. Il observe que, de même, aucune disposition nationale fondée sur un objectif de sécurité du consommateur n'a subordonné la commercialisation de produits dangereux à une prise en main lors d'un contact direct entre le distributeur revendeur et l'utilisateur. Il relève que le contexte législatif et jurisprudentiel, qui met à la charge du vendeur un devoir de mise en garde impliquant une information effective tenant compte des spécificités et de la dangerosité du produit, ne limite pas les mesures susceptibles d'être prises et qu'il n'est pas démontré que les sociétés Stihl soient dans l'obligation juridique d'imposer au distributeur réalisant la vente une prise en main physique pour atteindre l'objectif de sécurité qu'elles recherchent. S'agissant du contexte économique, il relève que la position, sur le marché général de la motoculture, de la société Stihl, de 18,6 %, est particulièrement significative compte tenu du nombre de marques, s'élevant à la cinquantaine, qui y sont présentes et relève la notoriété et l'importance de la position de la société Stihl sur les deux produits phares que sont les tronçonneuses et les débroussailleuses, pour lesquelles cette entreprise détient une part de marché de respectivement 57 % et 47,4 %, parts particulièrement pertinentes dès lors que ces machines concernent les produits plus spécifiquement touchés par l'entente en cause après 2014. Il estime que ces éléments sont de nature à renforcer la présomption d'effets nocifs sur la concurrence, dans la mesure où ils s'inscrivent dans le cadre d'un système de distribution sélective qui est, par définition, fermé.

8. Enfin, l'arrêt retient que l'obligation de prise en main imposée par le contrat de distribution du réseau Stihl s'applique, sans distinction, au bénéfice des profanes comme des professionnels du secteur, cependant que les seconds ont, en principe, une meilleure connaissance, voire une expérience déjà acquise, du maniement de ces produits et que l'analyse de la politique de vente de la société Husqvarna dont l'annexe 9 du contrat et plus particulièrement de sa clause « 2. Exemption », selon laquelle « [s]i le Distributeur peut démontrer de manière satisfaisante pour Husqvarna qu'un client donné est utilisateur qualifié et expérimenté des Produits concernés et qu'il est capable d'assumer en interne les exigences du paragraphe I (b) ci-dessus [produit remis prêt à l'usage], le Distributeur est exempté du respect des obligations à cet égard. Nonobstant cette exemption, il reste tenu au respect des stipulations des paragraphes 1 (a) [inspection avant livraison et test de sécurité] et 1(c) [consignes sur l'inscription du produit aux fins de garantie] ci-dessus », révèle qu'un aménagement des obligations pesant sur le distributeur est possible en fonction de l'expérience et de la qualification de l'acheteur et que le dispositif mis en place à cet égard, équilibré, permet de satisfaire l'objectif de sécurité recherché. Il retient ensuite que la suppression du caractère personnel de l'obligation faite au distributeur d'assurer la prise en main peut faire l'objet de négociations dans l'accord de situation ab initio et offrirait la possibilité à celui-ci de sous-traiter cette prestation. La cour ajoute que, selon le contrat de distribution, le prix de vente inclut déjà la prestation de mise en main, de sorte qu'il n'est pas démontré que la rétrocession, au sous-traitant, de la rémunération correspondant à cette prestation entraînerait une augmentation significative des coûts pour le consommateur. Il retient enfin que l'objectif de sécurisation de l'usage du produit peut être atteint par d'autres moyens que l'exigence de contact physique concomitant à la vente, notamment au moyen d'une assistance à distance.

9. En l'état de ces énonciations, constatations et appréciations, et abstraction faite des motifs surabondants critiqués par les douzième et treizième branches, la cour d'appel, qui a retenu exactement que les éventuelles analyses des autres autorités de concurrence sur la clause litigieuse, qui ne pouvaient donner lieu à une décision formelle de leur part excluant l'existence d'une violation de l'article 101 § 1, ne constituaient pas une expérience acquise au sens de la jurisprudence de la CJUE, peu important que les termes de la clause qu'elles auraient, le cas échéant, analysés, aient été identiques à ceux soumis à l'autorité française et à la juridiction de recours, qui s'est fondée sur la qualification déjà existante de restriction par objet, sous réserve d'un certain nombre de vérifications auxquelles elle s'est livrée conformément aux enseignements des arrêts de la CJUE du 13 octobre 2011, Pierre Fabre Dermo-cosmétique (C-439/09) et du 6 décembre 2017, Coty Germany (C-130/16), de clauses excluant de facto la distribution de certains produits par internet, qui, contrairement aux énonciations du grief de la huitième branche, a pris en considération, pour l'analyse de la nocivité intrinsèque de la pratique, le contexte juridique et la structure du marché dans lesquels elle se situait, et qui a apprécié, conformément à la méthode prescrite par les arrêts précités, la proportionnalité de la restriction relevée à l'objectif poursuivi par celle-ci, sans avoir à faire les recherches invoquées par les neuvième et dixième branches, et a estimé que des moyens tels que l'assistance à distance, moins restrictifs, permettaient d'assurer une mise en garde effective des acheteurs sur la dangerosité des produits, a, sans méconnaître le principe de l'interprétation restrictive de la notion de pratique anticoncurrentielle par objet, légalement justifié sa décision.

10. En conséquence, pour partie inopérant, le moyen n'est pas fondé pour le surplus. Sur le troisième moyen

Enoncé du moyen

11. Les sociétés Stihl font le même grief à l'arrêt, alors :

« 1°/ qu'une pratique doit être considérée comme indispensable, au sens des articles 101 § 3, du TFUE et L. 420-4 du code de commerce, si son absence supprimait ou réduisait substantiellement les gains d'efficacité qu'elle génère ou rendait leur réalisation beaucoup plus improbable ; que pour juger qu'un conseil personnalisé au moment de l'achat d'une machine permettant de s'assurer de l'adaptation de cette machine à la condition physique de l'acheteur ne serait pas "absolument indispensable", la cour d'appel a relevé que les caractéristiques du produit figurant en ligne permettraient à l'utilisateur d'apprécier si la machine est adaptée à sa morphologie et à l'usage qu'il compte en faire et qu'il en irait d'autant plus ainsi lorsque l'acheteur est un professionnel ou un particulier ayant déjà possédé un produit de la gamme ; qu'en ne vérifiant pas, comme elle y était invitée, si la consultation d'un site internet, qui suppose une démarche spontanée et ne donne accès qu'à des informations standardisées, permettait de garantir efficacement une adaptation de la machine à la condition physique de l'acheteur, qu'il s'agisse d'un particulier ou d'un professionnel, et à l'utilisation projetée, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 101 § 3, du TFUE et L. 420-4 du code de commerce ;

2°/ qu'une pratique doit être considérée comme indispensable, au sens des articles 101 § 3, du TFUE et L. 420-4 du code de commerce, si son absence supprimait ou réduisait substantiellement les gains d'efficacité qu'elle génère ou rendait leur réalisation beaucoup plus improbable ; que les risques d'accidents liés à l'utilisation d'une machine dangereuse sont nécessairement réduits si des consignes de sécurité et d'utilisation sont fournies à l'utilisateur au moment de la remise du produit à l'utilisateur ; que le principe de prévention des risques, qui commande de prendre toutes mesures appropriées en vue de prévenir les risques potentiels pour la santé et la sécurité, recommande donc la fourniture de telles consignes, quand bien même le lien entre l'absence de consignes et la survenance d'accidents ne serait pas établi avec certitude ; que la cour d'appel a admis que, même si les consignes de sécurité et d'utilisation fournies par le distributeur dans le cadre d'un contact direct avec l'acheteur étaient les mêmes que celles figurant dans la notice d'instruction, un contact direct présentait l'avantage d' "assur[er] que l'acheteur entendrait les consignes de sécurité" ; qu'en jugeant toutefois que ce contact direct ne serait pas indispensable, en ce qu'il ne serait "pas établi que les utilisateurs qui n'ont pas eu de contact direct avec leur vendeur seraient sujets à des accidents que ceux qui ont eu un tel contact préalable", la cour d'appel a statué par un motif inopérant, et a ainsi violé les articles 101 § 3, du TFUE et L. 420-4 du code de commerce ;

3°/ qu'une pratique doit être considérée comme indispensable, au sens des articles 101 § 3 du TFUE et L. 420-4 du code de commerce, si son absence supprimait ou réduisait substantiellement les gains d'efficacité qu'elle génère ou rendait leur réalisation beaucoup plus improbable ; que les outils d'assistance en ligne mis à la disposition des acheteurs de machines dangereuses ne sont susceptibles d'assurer la sécurité des utilisateurs de ces produits que s'ils sont effectivement utilisés ; que ces outils ne permettent donc pas d'atteindre le même résultat qu'un contact direct avec l'acheteur qui, comme l'a constaté la cour d'appel, a pour avantage d' "assur[er] que l'acheteur entendra les consignes de sécurité" ; qu'en affirmant le contraire, pour en déduire que ce contact direct ne serait pas indispensable, la cour d'appel a violé les articles les articles 101 § 3, du TFUE et L. 420-4 du code de commerce ;

4°/ qu'une pratique doit être considérée comme indispensable, au sens des articles 101 § 3 du TFUE et L. 420-4 du code de commerce, si les gains d'efficacité qu'elle génère ne peuvent être atteints au moyen d'un autre type d'accord moins restrictif de concurrence ; qu'en jugeant que la "mise en main" des machines dangereuses ne serait pas indispensable pour permettre la remise à l'utilisateur une machine montée et vérifiée, dès lors que cet objectif pourrait être atteint sans requérir l'intervention du distributeur au domicile du client, sans rechercher si la remise de la machine montée et vérifiée par une autre personne que le distributeur, qui repose par hypothèse sur une décision individuelle et volontaire des distributeurs, permettrait de pallier la restriction de concurrence reprochée aux sociétés Stihl, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 101 § 3, du TFUE et L. 420-4 du code de commerce. » Réponse de la Cour

12. Après avoir énoncé que la délivrance de conseils personnalisés lors de l'achat et la mise en main du produit pourrait constituer un gain d'efficacité au sens des dispositions de l'article 101 § 3, du TFUE et de l'article L. 420-4 I 2° du code de commerce, l'arrêt retient qu'il faut que ces gains soient propres à l'accord en cause, ce qui implique d'évaluer le caractère indispensable de l'accord afin de s'assurer qu'il n'existe pas d'autres moyens économiquement réalisables et moins restrictifs permettant de les réaliser. Il retient que si le conseil personnalisé au moment de l'achat permet en principe de s'assurer que la machine est adaptée à la condition physique de celui qui souhaite l'acquérir (poids, volume, niveau de vibration), les caractéristiques du produit peuvent figurer en ligne, de sorte que l'utilisateur est en mesure d'apprécier si la machine n'est pas trop lourde ou trop encombrante pour sa morphologie ou l'usage qu'il compte en faire, ce dont l'Autorité a justement déduit que, si le conseil du revendeur peut être utile, il n'est pas absolument nécessaire, ce constat étant particulièrement flagrant lorsque l'acheteur est un professionnel ou un particulier ayant déjà possédé un produit de la même gamme. L'arrêt retient encore que le revendeur peut effectuer une démonstration du fonctionnement de la machine, si le client le souhaite, et donner des consignes de sécurité et d'utilisation, mais que ces consignes sont les mêmes que celles qui figurent dans la notice d'instructions qui accompagne nécessairement la machine, de sorte que le seul avantage présenté par l'obligation de mise en main est l'assurance que l'acheteur entendra les consignes de sécurité, sans qu'il soit établi que les utilisateurs qui n'ont pas eu de contact direct avec leur vendeur seraient plus sujets à des accidents que ceux qui ont eu un tel contact préalable. L'arrêt rappelle encore que des outils d'assistance à la prise en main adaptés à internet sont susceptibles d'être mobilisés, comme les animations, les vidéos ou encore les services de visio-assistance en ligne, permettant d'atteindre le même objectif par des moyens économiquement et techniquement réalisables, moins restrictifs de concurrence. L'arrêt retient enfin que la remise d'une machine montée et vérifiée, présentée par les sociétés Stihl comme un gain d'efficacité supplémentaire, peut être réalisée lors de l'expédition du produit et/ou de sa livraison, sans nécessairement requérir l'intervention du distributeur à l'origine de la vente au domicile du client.

13. En l'état de ces énonciations et appréciations, la cour d'appel, qui n'avait pas à faire les recherches invoquées par les première et quatrième branches, a pu statuer comme elle a fait.

14. Pour partie inopérant, le moyen n'est donc pas fondé.

Sur le quatrième moyen, pris en ses deux premières branches

Enoncé du moyen

15. Les sociétés Stihl font grief à l'arrêt de ne réformer que partiellement l'article 3 de la décision de l'Autorité relatif à la sanction pécuniaire et d'infliger, au titre des pratiques visées à l'article 1er de cette décision, une sanction pécuniaire de 6 000 000 euros à la société Andreas Stihl, solidairement avec la société Stihl Holding AG & Co. KG, alors :

« 1°/ que le droit de réclamer la protection de la confiance légitime, qui constitue l'un des principes fondamentaux de l'Union européenne, s'étend à tout particulier qui se trouve dans une situation dont il ressort qu'une autorité administrative, en lui fournissant des assurances précises, a fait naître chez lui des espérances fondées dont il ne peut être privé ; que la cour d'appel a constaté que les sociétés Stihl avaient entrepris une refonte de leur dispositif contractuel avec "le concours d'une autorité nationale de concurrence en vue de satisfaire les exigences de l'arrêt Pierre Fabre Dermo-Cosmétique (…) et, de manière plus générale, les règles de concurrence" et que "l'attache prise avec l'autorité de concurrence allemande a pu laisser penser [à ces dernières] que les réformes entreprises étaient suffisantes" ; qu'il en résultait que les sociétés Stihl avaient reçu d'une autorité de concurrence nationale une assurance précise, ayant fait naître chez elles une espérance légitime, que leur dispositif contractuel était conforme au droit de la concurrence ; qu'en jugeant toutefois, pour écarter le principe de protection de la confiance légitime, qu' "en l'absence de décision de la Commission, le fait que d'autres autorités nationales de concurrence (…) aient été sollicitées lors de l'élaboration du nouveau contrat de distribution sélective devant être mis en oeuvre sur leur territoire, ne saurai[t], par définition, être assimilé à des "renseignements précis, inconditionnels et concordants" fournis aux intéressées quant à la conformité du "Contrat de Distribution Spécialisée" litigieux à l'article 101 du TFUE", la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations, et a ainsi violé le principe de protection de la confiance légitime, ensemble les articles 101 § 1, du TFUE et L. 420-1 du code de commerce ;

2°/ que le droit de réclamer la protection de la confiance légitime, qui constitue l'un des principes fondamentaux de l'Union européenne, s'étend à tout particulier qui se trouve dans une situation dont il ressort qu'une autorité administrative, en lui fournissant des assurances précises, a fait naître chez lui des espérances fondées dont il ne peut être privé ; que sont susceptibles de faire naître de telles espérances, quelle que soit la forme sous laquelle ils sont communiqués, des renseignements précis, inconditionnels et concordants émanant de sources autorisées et fiables ; que le fait qu'une autorité de concurrence communautaire ayant fait naître une espérance légitime chez un justiciable français n'ait pas enjoint à ce justiciable d'appliquer les renseignements qu'elle lui a fournis et n'ait pas associé l'autorité de la concurrence française à sa démarche n'est pas de nature à écarter l'application du principe de protection de la confiance légitime ; qu'en retenant néanmoins, pour juger que la participation de l'autorité de concurrence allemande à l'élaboration du nouveau contrat de distribution sélective de la société Stihl ne serait pas de nature à permettre aux sociétés exposantes de bénéficier du principe de protection de la confiance légitime, "qu'il ne ressort pas de la procédure que l'autorité de concurrence allemande ait enjoint "aux représentants de la société Stihl" d'adopter le dispositif litigieux ni que l'autorité de concurrence française a été associée à l'élaboration de ce contrat", la cour d'appel a statué par des motifs inopérants, et a ainsi violé le principe de protection de la confiance légitime, ensemble les articles 101 § 1, du TFUE et L. 420-1 du code de commerce. » Réponse de la Cour

16. L'arrêt retient que les éléments versés aux débats ne révèlent aucune décision adoptée par la Commission concernant les dispositions du contrat de distribution en cause et que les autorités nationales de concurrence ne sont pas compétentes pour prendre une décision négative concluant à l'absence d'une violation de l'article 101 du TFUE. Il retient qu'ainsi que l'a jugé la Cour de justice dans l'arrêt Schenker & Co. e.a., précité (points 41 et 42), « nul ne peut invoquer une violation du principe de protection de la confiance légitime en l'absence d'assurances précises que lui aurait fournies l'administration compétente (voir arrêts du 17 mars 2011, AJD Tuna, C-221/09, (...) point 72, et du 14 mars 2013, Agrargenossenschaft Neuzelle, C-545/11, point 25) » et, par suite, « dès lors que [les autorités nationales de concurrence] ne sont pas compétentes pour prendre une décision négative, à savoir une décision concluant à l'absence d'une violation de l'article 101 TFUE (arrêt du 3 mai 2011, Tele2 Polska, C-375/09, (...) points 19 à 30), elles ne peuvent pas faire naître dans le chef des entreprises une confiance légitime de ce que leur comportement n'enfreint pas ladite disposition. »

17. En l'état de ces appréciations, et abstraction faite des motifs surabondants critiqués par la deuxième branche, la cour d'appel a statué à bon droit.

18. Partiellement inopérant, le moyen n'est pas fondé pour le surplus.

PAR CES MOTIFS, la Cour :

REJETTE le pourvoi.