CA Paris, Pôle 1 ch. 8, 28 janvier 2022, n° 21/07755

La société My Auchan, anciennement Sodipar, filiale du groupe Auchan, a développé un réseau de distribution sous l'enseigne « A2Pas », dédié à l'ultra-proximité.

Entre 2014 et 2017, cinq contrats de franchise ont été conclus entre la société Sodipar, devenue My Auchan, et les sociétés Proxymartin, Proxysèvres, Proxycole, Proxygervais et Eurodis, portant sur l'exploitation de plusieurs points de vente à Paris.

Le contrat Proxygervais a été résilié dès le mois d'avril 2015 et les contrats Proxymartin, Proxysèvres, Proxycole ont été résiliés entre le 11 janvier 2018 et le 28 juin 2019. A la suite d'un protocole d'accord du 21 février 2019, le contrat de franchise entre Eurodis et My Auchan est toujours en cours.

Entre janvier et mars 2019, les sociétés Proxymartin, Proxysèvres, Proxycole et Eurodis ont cédé à la société Proxymarket Holding les créances qu'elles détenaient à l'encontre des sociétés My Auchan et Auchan Supermarché.

Par lettres du 15 avril 2019, la société Proxymarket Holding a mis en demeure la société My Auchan de lui communiquer divers documents relatifs, notamment, au prix d'achat des marchandises, aux coûts de transports et au montant des réductions perçues pendant la durée d'exécution des contrats de franchise, afin de justifier de la détermination du prix de cession des marchandises en conformité avec l'article 6.3 des contrats.

Par acte du 13 novembre 2020, la société Proxymarket Holding a assigné les sociétés My Auchan et Auchan Supermarché devant le président du tribunal de commerce de Paris statuant en référé afin de voir désigner un expert avec pour mission de déterminer le prix de cession des marchandises pratiqué par My Auchan et Auchan Supermarché auprès des franchisés depuis le 8 janvier 2014 et de voir condamner les sociétés My Auchan et Auchan Supermarché à lui payer une provision de 100 000 euros.

Par ordonnance du 9 mars 2021, le président du tribunal de commerce a dit n'y avoir lieu à référé et a condamné la société Proxymarket Holding aux entiers dépens.

Par déclaration du 21 avril 2021, la société Proxymarket Holding a interjeté appel de cette décision.

Dans ses dernières conclusions, remises et notifiées le 19 novembre 2021, elle demande à la cour de :

• infirmer l'ordonnance entreprise en l'ensemble de son dispositif ;

Et, statuant à nouveau,

• la déclarer recevable et bien fondée en l'ensemble de ses demandes ;

• débouter les sociétés My Auchan et Auchan Supermarché de l'ensemble de leurs demandes ;

En conséquence,

• désigner un expert avec pour mission :

o de déterminer le prix de cession des marchandises pratiqué par les sociétés My Auchan et Auchan Supermarché auprès des franchisés depuis le 8 janvier 2014 ;

o dire si elle a effectivement perçu, sur la période considérée, l'intégralité des remises et ristournes immédiates, connues au moment de la facturation et, dans la négative, en indiquer le montant ;

o dire elle a effectivement perçu, sur la période considérée, l'intégralité des remises et ristournes différées, connues au moment de la facturation et, dans la négative, en indiquer le montant ;

o dire si elle a effectivement perçu, sur la période considérée, l'intégralité des sommes correspondant aux rémunérations des services commerciaux réalisés par les franchisés envers les fournisseurs dans le cadre des accords commerciaux annuels signés par le franchiseur avec lesdits fournisseurs et, dans la négative, en indiquer le montant ;

o dire si elle a effectivement perçu, sur la période considérée, l'intégralité des sommes correspondant aux remises et ristournes conditionnelles, lorsque l'une des conditions convenues entre le franchiseur et un fournisseur s'est réalisée en cours d'année et, dans la négative, en indiquer le montant ;

o dire le montant des remises et ristournes immédiates et conditionnelles accordées au franchiseur auprès de sociétés du groupe Auchan fournisseurs du franchiseur;

• dire que l'expert désigné pourra se faire remettre tous documents qu'il estimera utiles pour effectuer sa mission, et notamment des copies :

o des factures d'achats des marchandises réalisés par les sociétés My Auchan et Auchan Supermarché auprès de tous les fournisseurs depuis le 8 janvier 2014 ;

o tous les documents sur lesquels figurent les coûts de transport facturés par les fournisseurs aux sociétés My Auchan et Auchan Supermarché depuis le 8 janvier 2014 ;

o tous les documents sur lesquels figurent le montant des réductions de prix de toute nature sur les achats réalisés par Auchan Supermarche et My Auchan depuis le 8 janvier 2014 ;

o tous les accords commerciaux annuels signés par les sociétés My Auchan et Auchan Supermarché avec les fournisseurs depuis le 8 janvier 2014 sur lesquels figurent les montants de la rémunération des services commerciaux réalisés par les franchisés envers les fournisseurs ;

o toutes les factures sur lesquelles figurent le prix de cession des marchandises pratiqué pour les magasins appartenant à My Auchan, exploités sous l'enseigne A2pas et approvisionnés par le même centre logistique que les franchisés depuis le 8 janvier 2014 ;

• condamner les sociétés My Auchan et Auchan Supermarché à lui payer, à titre provisoire, la somme de 100 000 euros ;

• condamner les sociétés My Auchan et Auchan Supermarché à payer les frais d'expertise;

• condamner les sociétés My Auchan et Auchan Supermarché à lui payer la somme de 15 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ;

• condamner les sociétés My Auchan et Auchan Supermarché aux entiers dépens de première instance et d'appel.

Dans leurs dernières conclusions, remises et notifiées le 28 juillet 2021, les sociétés My Auchan et Auchan Supermarché demandent à la cour de :

• déclarer que la société Proxymarket Holding est dépourvue de droit à agir ;

En conséquence,

• confirmer l'ordonnance entreprise en ce qu'elle a retenu que cette question relevait de l'appréciation du juge du fond ;

• débouter la société Proxymarket Holding de ses demandes comme étant irrecevables ;

Si, par extraordinaire, la cour déclarait les demandes de la société Proxymarket Holding recevables :

A titre principal,

• constater l'absence de motif légitime justifiant les mesures sollicitées sur le fondement de l'article 145 du code de procédure civile ;

• constater l'existence de contestations sérieuses concernant la demande de provision ;

En conséquence,

• confirmer l'ordonnance entreprise en ce qu'elle a constaté l'existence d'une contestation sérieuse excluant les pouvoirs du juge des référés ;

• dire n'y avoir lieu à référé ;

A titre subsidiaire,

• débouter la société Proxymarket Holding de sa demande d'expertise pour la période antérieure au 13 novembre 2015, les faits étant prescrits, et pour la période postérieure à la date de résiliation des contrats de franchise :

o  Proxymartin : 11 janvier 2018 ;

o  Proxysèvres : 31 décembre 2018 ;

o   Proxycole : 28 juin 2019 ;

• débouter la société Proxymarket Holding de sa demande d'expertise relative au contrat de franchise conclu avec Eurodis, qui demeure franchisée et n'a jamais évoqué aucun litige à ce jour que ce soit sur la détermination de prix de cession ;

• faire injonction à la société Proxymarket Holding de transmettre une liste de référence produits, pour lesquels elle aurait fait une réclamation au titre d'un litige quant à la fixation de leur prix de cession par Auchan Supermarché, en justifiant précisément de l'existence de ce litige et faisant référence à une réclamation précise de Proxymarket Holding ;

• à défaut, débouter la société Proxymarket Holding de sa demande d'expertise ;

En tout état de cause,

• condamner la société Proxymarket Holding à leur payer respectivement une somme de 15 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ;

• condamner la société Proxymarket Holding aux dépens, avec faculté de recouvrement au profit de Maître François T. dans les conditions de l'article 699 du code de procédure civile.

L'ordonnance de clôture est intervenue le 24 novembre 2021.

Conformément aux dispositions de l'article 455 du code de procédure civile, il est renvoyé aux conclusions des parties susvisées pour un plus ample exposé de leurs prétentions et moyens.

SUR CE, LA COUR,

Sur la recevabilité des demandes.

Les intimées soulèvent l'irrecevabilité des demandes de la société Proxymarket Holding en application des articles 31, 32 et 122 du code de procédure civile au motif que celle-ci n'a pas qualité et intérêt à agir dès lors qu'elle ne détient aucun droit en vertu des contrats de franchise et que c'est par un artifice qu'elle a engagé l'action à leur encontre.

Elles font valoir que les sociétés Eurodis, Proxycole, Proxymartin et Proxysèvres ne détenaient aucune créance à leur encontre au jour de la cession de créance, en l'absence de tout litige sur la détermination des prix de cession des marchandises à cette date, et qu'en conséquence, elles n'ont pu céder à la société Proxymarket Holding des créances inexistantes, indéterminées et indéterminables.

Elles ajoutent que le prix de cession des créances, variant entre 10 000 euros et 37 216 euros selon les contrats, était dérisoire, ce qui prouve le caractère dérisoire des créances elles-mêmes.

Elles soutiennent également que la société Proxymarket Holding n'a pas qualité pour agir en sa qualité d'ancien associé des sociétés Eurodis, Proxycole, Proxymartin et Proxysèvres, dès lors que les titres ont été cédés à des sociétés tierces et, enfin, que lorsqu'une créance a été cédée, le cessionnaire n'a pas qualité pour défendre à une demande de résolution du contrat principal, en l'absence du cédant (Com., 15 mai 2019, pourvoi n° 17-27.686, publié).

Cependant, la société Proxymarket Holding n'agit pas en qualité d'ancien actionnaire des sociétés Eurodis, Proxycole, Proxymartin et Proxysèvres mais en sa qualité de cessionnaire des créances.

En outre, aucune demande de résolution des contrats de franchise n'est formée à l'occasion de la présente instance ou n'est envisagée au fond, de sorte que la jurisprudence visée sur ce point par les intimées n'est pas applicable.

Enfin, les créances futures ou éventuelles peuvent faire l'objet d'une cession, sous la réserve de leur identification (1re Civ., 20 mars 2001, pourvoi n° 99-14 982, Bull. 2001, I, n° 76) et, en l'espèce, il résulte des actes de cession de créances versés aux débats que ceux-ci sont clairs quant à la cession, par les sociétés Eurodis, Proxycole, Proxymartin et Proxysèvres, à la société Proxymarket Holding, de toutes les créances dont elles sont titulaires à l'encontre de la société Sodipar, devenue My Auchan, et de la société Atac, devenue Auchan Supermarché, dont le fait générateur est antérieur à la cession de leurs titres.

L'existence des contrats de franchise ayant lié les parties n'étant pas contestée, il existait, à la date de la cession, des créances éventuelles, même indéterminées, que les sociétés franchisées pouvaient librement céder.

Les intimées ne soulèvent ni la nullité des actes de cession en raison du prix fixé ni leur absence d'opposabilité à leur égard et il est constant que les actes de cession leur ont été notifiés.

Dans ces conditions, la société Proxymarket Holding est recevable à agir à l'encontre des sociétés My Auchan et Auchan Supermarché sur le fondement des actes de cession de créances des 31 janvier, 20 et 22 février et 18 mars 2019.

Sur la demande d'expertise.

Aux termes de l'article 145 du code de procédure civile, s'il existe un motif légitime de conserver ou d'établir avant tout procès la preuve de faits dont pourrait dépendre la solution d'un litige, les mesures d'instruction légalement admissibles peuvent être ordonnées à la demande de tout intéressé sur requête ou en référé.

Pour ordonner une expertise en application de ce texte, le juge des référés doit constater l'existence d'un procès « en germe », possible et non manifestement voué à l'échec, dont la solution peut dépendre de la mesure d'instruction sollicitée. Il doit en outre être saisi avant toute saisine du juge du fond.

En l'espèce, il est constant que le tribunal de commerce a été saisi au fond par la société Proxymarket Holding et qu'il a rendu sa décision le 8 décembre 2021.

Cependant, l'objet du litige était différent du litige potentiel dont fait état la société Proxymarket Holding pour solliciter une expertise puisqu'il portait sur les manquements allégués des sociétés My Auchan et Auchan Supermarché à leurs obligations pré-contractuelles de franchiseur, alors que les demandes formulées dans le cadre de la présente instance portent sur l'exécution des contrats de franchise signés entre les parties et les manquements allégués des intimées dans la fixation des prix des marchandises.

La saisine du juge du fond et sa décision du 8 décembre 2021 ne constituent donc pas un obstacle à la demande d'expertise objet du litige.

L'appelante soutient qu'il existe un litige potentiel entre les parties lié au non respect par le franchiseur de ses obligations découlant de l'article 6.3 du contrat de franchise qui stipule que :

« 6.3. - Prix de cession.

Il est impossible de fixer définitivement les prix des produits de l'assortiment mis à disposition du Franchisé, cet assortiment étant par nature évolutif.

Néanmoins, les Parties conviennent que le prix de cession est, dès à présent, déterminable par l'application du principe suivant :

Le prix de cession est égal au prix d'achat payé par le Franchiseur, majoré des coûts de transport facturés par les fournisseurs au Franchiseur et sous déduction des réductions de prix de toute nature connues et mentionnées à ce titre au moment de la facturation et accordées par les fournisseurs connues et mentionnées à ce titre au moment de la facturation. De ce prix sera également déduite la rémunération des services commerciaux réalisés par le Franchisé envers les fournisseurs dans le cadre des accords commerciaux annuels signés par le Franchiseur avec lesdits fournisseurs.

En toute hypothèse, ce prix de cession est identique à celui pratiqué pour les magasins appartenant au Franchiseur, exploités sous la même enseigne et approvisionnés par le même centre logistique.

Si un litige devait survenir sur la détermination du prix de cession des marchandises, les Parties conviennent, dès à présent, de le faire déterminer par un expert qu'elles choisiront d'un commun accord et à défaut d'accord par le Tribunal de commerce de Paris saisi par la Partie la plus diligente. »

Selon la société Proxymarket Holding, en application de ce texte, le franchiseur doit pratiquer auprès des franchisés un prix de cession tenant compte des remises et ristournes immédiates mais également des remises et ristournes connues et dont le paiement est différé, ainsi que des remises et ristournes conditionnelles, lorsque la condition convenue entre le franchiseur et un fournisseur s'est réalisée en cours d'année et, enfin, de la rémunération des services commerciaux réalisés par le franchisé.

Elle soutient que la société My Auchan a perçu des remises et ristournes qu'elle n'a pas déduites du prix de cession, de même qu'elle n'a jamais déduit la rémunération des services commerciaux réalisés par les franchisés.

Elle expose qu'en application de l'article 1315, devenu 1353 du code civil, il appartient au franchiseur de démontrer que le prix de cession qu'il a pratiqué est conforme à l'article 6.3 du contrat, ce que la société My Auchan ne fait pas, et qu'en conséquence, le recours à l'expertise est justifié.

Elle ajoute qu'elle produit des éléments de preuve des manquements des intimées dans l'exécution de leurs obligations contractuelles à savoir, d'une part, les rapports du commissaire aux comptes annexés aux bilans annuels de la société My Auchan pour les exercices 2014 à 2017, qui font état de « remises de fin d'année », ainsi qu'un courriel adressé à M. X, gérant des sociétés franchisées, le 12 février 2015, dans lequel la société My Auchan fait état d'une « marge arrière ». Elle indique également verser aux débats les factures relatives à la coopération commerciale réalisée par les franchisés et non remboursées.

Cependant, l'article 6.3 précité du contrat stipule que le prix de cession est égal « au prix d'achat payé par le franchiseur [...] sous déduction des réductions de prix de toute nature connues et mentionnées à ce titre au moment de la facturation et accordées par les fournisseurs connues et mentionnées à ce titre au moment de la facturation ».

Au-delà de la répétition, il résulte clairement de cet article que les réductions de prix sont celles connues à la date de la facturation par le fournisseur et mentionnées sur la facture.

Le contrat ne fait aucune référence à des remises ou ristournes différées ou conditionnelles, comme le soutient l'appelante.

Par ailleurs, le courriel du 12 février 2015 qu'elle invoque correspond précisément à un refus de la société My Auchan d'accorder une « marge arrière » à M. X, au motif que la proposition de « marge arrière de 0,30 » n'est applicable qu'à partir de cinq magasins et que celui-ci n'en exploite que trois : « Je fais suite à notre entretien téléphonique de ce jour, et vous confirme que nous ne pouvons accepter votre proposition de marge arrière à 0,30 à partir de 3 magasins, nous sommes d'accord, comme nous vous l'avons déjà exprimé dans notre mail du 22 janvier dernier, à vous l'accorder exceptionnellement à partir de 5 magasins ».

A l'exception de ce courriel, l'appelante ne produit aucune pièce, aucune facture litigieuse ni aucune réclamation de la part des franchisés au cours de l'exécution des contrats, de nature à étayer ses allégations de non respect par le franchiseur de ses obligations lors de la fixation des prix, la circonstance que la société My Auchan ait effectivement bénéficié de remises ne permettant pas d'en déduire qu'elle ne les aurait pas déduites des prix pratiqués.

De même, si l'appelante produit des factures qui correspondraient, selon elle, à des dépenses engagées par les franchisés au titre de la coopération commerciale, dont le contrat prévoit la déduction du prix de cession, il n'est pas établi qu'une seule de ces factures ait été adressée à la société My Auchan pour en réclamer le remboursement et que, par conséquent, celle-ci ait manqué à ses obligations.

Enfin, la référence à un litige opposant un autre groupe de franchisés « A2pas » aux intimées, sans lien avec le présent litige, est inopérante.

En l'état de ces éléments, il n'existe pas de procès en germe et non manifestement voué à l'échec entre les parties, qui justifierait que l'expertise sollicitée soit ordonnée, les allégations de l'appelante relatives au non respect des contrats par les intimées ne pouvant à elles seules constituer un motif légitime d'ordonner une expertise.

Il sera ajouté que la demande d'expertise est disproportionnée au regard du volume des informations à traiter, à savoir des dizaines de milliers de produits vendus, sur une période allant du 13 novembre 2015 (début de la période non affectée par la prescription, ainsi que les parties l'admettent dans leurs écritures) à juin 2019 (date de résiliation du dernier contrat), volume qui doit être mis en regard de l'absence de toute réclamation de la part des franchisés portant sur une seule facture au cours de ces mêmes années.

L'ordonnance sera donc confirmée en ce qu'elle a rejeté la demande d'expertise.

Sur la demande de provision.

Selon l'article 873, alinéa 2, du code de procédure civile, dans les cas où l'existence de l'obligation n'est pas sérieusement contestable, le président du tribunal de commerce peut accorder une provision au créancier, ou ordonner l'exécution de l'obligation même s'il s'agit d'une obligation de faire.

Il résulte de ce qui précède qu'il existe une contestation sérieuse quant à une obligation des intimées au titre d'une inexécution de l'article 6.3 du contrat, faute de tout commencement de preuve du non respect, par celles-ci, de ces dispositions contractuelles.

La demande de provision sera en conséquence rejetée et l'ordonnance entreprise confirmée en toutes ses dispositions.

Sur les autres demandes.

La société Proxymarket Holding, partie perdante, sera tenue aux dépens d'appel et condamnée à indemniser les intimées des frais qu'elles ont été contraintes d'engager, à hauteur de la somme globale de 3 000 euros sur le fondement des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS

Confirme en toutes ses dispositions l'ordonnance entreprise ;

Condamne la société Proxymarket Holding aux dépens d'appel, avec faculté de recouvrement direct en application de l'article 699 du code de procédure civile ;

La condamne à payer aux sociétés My Auchan et Auchan Supermarché la somme globale de 3.000 euros sur le fondement des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile.