CA Nîmes, 4e ch. com., 9 février 2022, n° 19/04032

EXPOSÉ

Vu l'appel interjeté le 21 octobre 2019 par la SARL Ema Dis à l'encontre du jugement prononcé le 20 septembre 2019 par le tribunal de commerce d'Avignon dans l'instance n° 2017 004915 ;

Vu la proposition de médiation faite le 28 janvier 2020, qui n'a pas reçu de réponse positive de l'ensemble des parties ;

Vu les dernières conclusions remises par la voie électronique le 11 mai 2020 par la société Ema Dis, appelante et le bordereau de pièces qui y est annexé ;

Vu les dernières conclusions remises par la voie électronique le 4 octobre 2021 par la société Carrefour Proximité France, intimée et appelante à titre incident, et le bordereau de pièces qui y est annexé.

Vu l'ordonnance de clôture de la procédure à effet différé au 7 octobre 2021 en date du 6 juillet 2021 ;

Vu l'arrêt avant dire-droit rendu le 24 novembre 2021 ;

Vu le procès-verbal de vérification d'écriture du 9 décembre 2021 et les observations des parties ;

Vu la transmission de pièces par rpva le 16 décembre 2021 par la Sarl Ema Dis ;

Vu les observations écrites transmises par rpva le 4 janvier 2022 par la société Carrefour Proximité France, intimée et appelante à titre incident.

* * *

Par acte sous seing privé du 19 septembre 2014, la société Carrefour Proximité France, locataire-gérant du fonds de commerce d'alimentation générale de type supermarché exploité à Avignon, 19 rue Florence et 5 rue Jacob sous l'enseigne « Carrefour City », propriété de la société Julie Distribution, a donné en sous location gérance à la société Ema Dis ledit fonds, pour une durée initiale d'une année renouvelable à compter du 29 septembre 2014 jusqu'au 28 septembre 2015 sous diverses charges et conditions habituelles en la matière.

Par acte sous seing privé du 29 septembre 2014, les parties ont également régularisé un contrat de franchise d'une durée de 7 ans pour permettre à la société Ema Dis d'utiliser l'enseigne « Carrefour City ».

Par lettre recommandée adressée avec accusé de réception le 2 novembre 2016, la société Carrefour Proximité France a notifié à la société Ema Dis son intention de résilier le contrat de location gérance à l'issue d'un préavis de trois mois.

Par courrier en réponse du 16 novembre 2016, la société Ema Dis a contesté la résiliation de ce contrat et a informé la société Carrefour Proximité France qu'elle ne quitterait pas les lieux loués à défaut de réparation préalable de son préjudice.

Par assignation délivrée le 6 décembre 2016, la société Carrefour Proximité France a sollicité du tribunal de commerce d'Avignon, statuant en référé, de constater l'existence d'un trouble manifestement illicite par le maintien dans les lieux de la concluante au-delà du 3 février 2017, de la condamner à libérer les locaux sous astreinte de 1000 jour de retard, d'ordonner le transport et la séquestration des meubles et objets mobiliers dans les lieux, en garantie de toutes sommes qui pourraient être dues, de désigner tel huissier de justice avec pour mission notamment d'effectuer un état des lieux et l'inventaire du stock, de la condamner au paiement d'une somme 5.000 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.

Suite à divers échanges entre les parties, la société Ema Dis a finalement libéré les lieux à la date initialement prévue.

Par ordonnance de référé du 18 avril 2017, le président du tribunal de commerce a débouté la société Carrefour Proximité France de ses demandes en paiement tenant l'existence de contestation sérieuse et l'a condamnée au paiement d'une amende civile de 1.000 € et 3.000 € de dommages et intérêts. Il déboutait également la société Ema Dis de sa demande en nullité du contrat de franchise sur le même fondement.

Le 3 février 2017, un procès-verbal de restitution des lieux était établi.

Par assignation du 22 mai 2017, la société Carrefour Proximité France a saisi le tribunal de commerce d'Avignon sollicitant de :

- Dire et juger que la société Carrefour Proximité France opèrera compensation partielle par affectation du dépôt de garantie de 13 000 € constitué dans ses livres par la société Ema Dis ;

- Condamner la société Ema Dis au paiement des sommes suivantes:

* 68.753,93 TTC au titre de cotisation d'enseigne ;

* 36.727,20 TTC au titre de remise en état du meuble froid ;

* 384,09 TTC au titre du procès-verbal de constat du 9 avril 2017 ;

* 1.440 TTC au titre du nettoyage ;

* 1.345,37 TTC au titre de remise en état de l'autolaveuse ;

* 20.000 TTC au titre de résistance abusive ;

* 10.000 TTC au titre de l'article 700 du code de procédure civile.

Selon jugement du 20 septembre 2019, le tribunal de commerce d'Avignon a :

- Jugé que les dispositions des articles L. 330-3 et R. 330-1 du code de commerce ont été parfaitement respectées par la société Carrefour Proximité France.

- Jugé que la société Ema Dis, représentée par Monsieur E... C..., ès qualité, ne rapporte pas la preuve d'un vice du consentement.

- Débouté la société Ema Dis de sa demande de nullité du contrat de franchise.

- Condamné la société Ema Dis, à verser à la société Carrefour Proximité France la somme de 68.753,93 TTC au titre de son arriéré de cotisation d'enseigne, et de location gérance avec intérêts au taux légal majoré de 3 points conformément aux conditions générales de vente de la société Carrefour Proximité France, à compter de la date de l'extrait de compte du 14 mars 2017.

- Dit que la société Carrefour Proximité France opèrera compensation partielle par affectation du dépôt de garantie de 13.000,00 € constitué dans ses livres par la société Ema Dis.

- Condamné la société Ema Dis, à verser à la société Carrefour Proximité France la somme de 1.345,37 TTC correspondant aux frais engagés pour la remise en état de l'auto-laveuse.

- Dit que l'ensemble de ces sommes font masse et ordonne la capitalisation des intérêts dans les conditions de l'article 1343-2 du code civil à compter de la délivrance de l'assignation.

- Condamné la société Ema Dis à payer à la société Carrefour Proximité France, la somme de 8.000,00 € à titre d'indemnité sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.

- Dit que les dépens seront supportés par la société Ema Dis, dont frais de greffe taxés et liquidés à la somme de 99.32 TTC.

La Sarl Ema Dis a relevé appel de ce jugement pour le voir réformer en toutes ses dispositions en ce qu'il a rejeté ses demandes.

* * *

Dans ses dernières conclusions, la Sarl Ema Dis demande à la cour de réformer en toutes ses dispositions le jugement entrepris le 20 septembre 2019 par le tribunal de commerce d'Avignon, puis au visa de l'article 9 du code de procédure civile, des articles 1101 et suivants du code civil, et des articles L. 330-3 et suivants et R. 330-1 du code de commerce, elle sollicite :

Statuant de nouveau et à titre principal :

- Débouter la société Carrefour Proximité France de l'intégralité de ses demandes, fins et prétentions.

A titre reconventionnel, la SARL Ema Dis sollicite sur le fondement des articles L. 330-3 et suivants et R. 330-1 du code de commerce de :

- Constater la nullité du contrat de franchise en l'absence de communication dans les délais légaux du document d'information précontractuel.

- Dire et juger que le contrat de franchise unissant les parties est nul et de nul effet.

- Ordonner la restitution des sommes versées par la société Ema Dis à la société Carrefour Proximité France et désigner pour ce faire un expert judiciaire avec pour mission d'établir les comptes entres les parties.

Sur l'appel incident de la société Carrefour Proximité France,

- Débouter la société Carrefour Proximité France de l'intégralité de ses demandes, fins et prétentions au titre de l'appel incident.

En tout état de cause,

- Condamner la société Carrefour Proximité France à payer la somme de 5.000 € en application de l'article 700 du Code de procédure civile.

- Condamner cette dernière aux entiers dépens de première instance et d'appel.

Elle soutient tout d'abord qu'il existe une incertitude s'agissant des sommes prétendument dues puisque le courrier recommandé du 12 janvier 2017 fait référence à un extrait de compte lequel n'aboutit absolument pas à un solde débiteur de 56 869,78 € mais de 44 166,78 €, puis les conclusions datées du 18 janvier 2017 mettent en exergue la somme de 56 869,78 € puis la somme de 68.753,93 € dans celles du 16 mars 2017.

Elle relève également qu'il y a manifestement une erreur de calcul car l'objectif fixé étant de 2.448.000 € par an, et les cotisations étant facturées mensuellement, il en résulte que l'objectif mensuel est de 204.000 €. Sur la part de chiffre d'affaires en dessus de ce montant, la redevance est de 2,61 % HT seulement. La SARL Ema Dis soulève que l'étude des factures met en évidence que la cotisation a été calculée à 5,22 % HT sur la totalité du chiffre d'affaires, soit de 246.700 €. Selon elle, les factures, dont il est demandé paiement, ne sont pas probantes puisque contrairement aux termes du contrat, tout le chiffrage est facturé sur la base de 5,22 % ; pour illustrer son propos, elle évoque de nombreux avoirs témoignant d'erreurs commises démontrant à tout le moins le caractère approximatif des calculs.

Enfin, elle conteste le bien-fondé de certaines sommes qu'elle dit ne pas devoir comme un forfait de 160 €, une cotisation pour deux franchises alors qu'elle n'en a qu'une (city 1 et 2)… soulignant également le défaut de pièces probantes comme des factures ce qui est le cas pour les cotisations SACEM par exemple.

Ensuite, elle rejette les accusations de dégradations du matériel soulignant le défaut de preuve et en rappelant qu'une autre société a pris sa suite au sein du fonds de commerce, celle-ci souhaitant certainement faire réaliser des prestations de nettoyage en vue de l'ouverture. Enfin, et s'agissant du sinistre affectant un meuble froid, la société Ema Dis a déclaré ce sinistre auprès de son assurance, la société SAS Gras Savoye Districover pour les sinistres liés à son activité, et notamment en cas de panne des équipements frigorifique, la casse du meuble froid n'étant pas due à une quelconque carence mais très certainement à la vétusté de l'appareil.

Reconventionnellement, la Sarl Ema Dis conclut, en application des dispositions des articles L. 330-3 et R. 330-1 du code de commerce, à la nullité du contrat de franchise dans la mesure où le document d'information précontractuel requis ne lui aurait pas été communiqué dans le délai légal de 20 jours avant la signature du contrat, obligation posée par la loi « Doubin » du 31 décembre 1989, s'appliquant à toutes les franchises qui imposent un engagement d'exclusivité ou de quasi-exclusivité. Ainsi, l'intimée devra procéder au remboursement de toutes les cotisations d'enseigne payées, et celles, qui ne sont pas dues.

La société Ema Dis conteste l'exécution de cette obligation par l'intimée considérant que le document dactylographié, dans lequel les gérants reconnaissent la remise du document précontractuel, n'est pas probant en ce qu'il a été signé sans qu'une date n'y ait été apposée. Ainsi, elle soutient que le document a été remis dans le courant de l'été 2016 et qu'ils ne sont pas les rédacteurs de la mention manuscrite relative à la date. La société conteste en outre la remise du document précontractuel qui n'a jamais été paraphé en sorte qu'elle souligne l'absence de valeur probante de l'avant-contrat.

* * *

La société Carrefour Proximité France demande à la cour de :

- Débouter la société Ema Dis de l'intégralité de ses demandes, fins et conclusions.

- Confirmer en conséquence le jugement rendu par le tribunal de commerce d'Avignon en date du 20 septembre 2019, en ce qu'il a :

- Pris acte de l'intervention volontaire de Monsieur E... C..., en sa qualité de liquidateur amiable de la société Ema Dis.

- Dit et juge que les dispositions des articles L. 330-3 et R. 330-1 du code de commerce ont été parfaitement respectées par la société Carrefour Proximité France.

- Dit et juge que la société Ema Dis, représentée par Monsieur E... C..., ès-qualités, ne rapporte pas la preuve d'un vice du consentement.

- Débouté la société Ema Dis, représentée par Monsieur E... C..., ès qualités, de sa demande de nullité de contrat de franchise.

- Condamné la société Ema Dis, représentée par Monsieur E... C..., ès-qualités, à verser à la société Carrefour Proximité France la somme de 68.753,93 TTC au titre de son arriéré de cotisation d'enseigne, et de location gérance avec intérêts au taux légal majoré de 3 points conformément aux conditions générales de vente de la société Carrefour Proximité France, à compter de la date de l'extrait de compte du 14 mars 2017.

- Dit que la société Carrefour Proximité France opèrera compensation partielle par affectation du dépôt de garantie de 13.000,00 € constitué dans ses livres par la société Ema Dis.

- Condamné la société Ema Dis, représentée par Monsieur E... C.…, ès qualités, à verser à la société Carrefour Proximité France la somme de 1.345,37 TTC correspondant aux frais engagés pour la remise en état de l’auto-laveuse.

- Dit que l'ensemble de ces sommes font masse et ordonne la capitalisation des intérêts dans les conditions de l'article 1343-2 du code civil à compter de la délivrance de l'assignation.

- Condamné la société Ema Dis , représentée par Monsieur E... C..., ès qualités, à payer à la société Carrefour Proximité France, la somme de 8.000,00 € à titre d'indemnité sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.

- Dit que les dépens seront supportés par la société Ema Dis , représentée par Monsieur Michel Bitton, ès qualités, dont frais de greffe taxés et liquidés à la somme de 99.32 TTC ».

Statuant par ailleurs sur son appel incident,

Le déclarer recevable et bien fondé.

- Constater que le tribunal de commerce d'Avignon n'a pas statué dans le dispositif de son jugement sur les demandes de la société Carrefour Proximité France tendant à la condamnation de la société Ema Dis au paiement des sommes suivantes :

- La somme de 36 727.20 TTC correspondant à la facture de remise en état du meuble froid.

- La somme de 1 440 TTC correspondant au coût de nettoyage du local commercial.

- La somme de 20 000 € à titre de dommages et intérêts pour résistance abusive et injustifiée.

Statuant en cause d'appel sur ces demandes et y faisant droit,

- Condamner la société Ema Dis à verser à la Société Carrefour Proximité France la somme de 36 727.20 TTC correspondant à la facture de remise en état du meuble froid.

- Condamner la société Ema Dis à verser à la Société Carrefour Proximité France la somme de 1 440 TTC correspondant au coût de nettoyage du local commercial.

- Condamner la société Ema Dis à verser à la Société Carrefour Proximité France une indemnité de 20 000 € à titre de dommages et intérêts pour résistance abusive et injustifiée.

- Condamner la société Ema Dis au paiement d'une somme de 10 000 € au titre de l'article 700 du Code de Procédure Civile ainsi qu'aux entiers frais et dépens d'appel dont distraction au profit de Maître M... B... de la Selarl Lexavoué Nîmes, Avocat aux offres de droit.

La société Carrefour Proximité France fait valoir tout d'abord que la relation contractuelle a définitivement pris fin au titre de ces deux contrats le 3 février 2017 suite à la résiliation du contrat et à la libération des lieux par la société Ema Dis.

Premièrement, s'agissant du montant des créances, elle indique avoir respecté scrupuleusement le contrat en facturant à compter du premier mois de chaque exercice, le plancher mensuel de 10 641.67 HT qui, comme contractuellement indiqué, est le minimum annuel garanti divisé par 12 au bailleur, ce chiffre plancher ayant été complété d'une régularisation sur le chiffre d'affaires réalisé sur le mois M ' 1 et ainsi de suite. Elle ajoute que lorsque le chiffre d'affaires total réalisé par le point de vente a dépassé le seuil de 2 448 000 €, une redevance supplémentaire égale à 2.61 % HT est facturée pour la partie dépassant ce seuil ce qui n'a jamais été le cas.

Pour conclure sur ce point, le total des sommes dues par la société Ema Dis s'élève à 68 753.93 TTC au titre de son arriéré de cotisation d'enseigne, et de location gérance avec intérêts au taux légal majoré de 3 points s'établissant comme suit :

- 41 214.63 TTC au titre des redevances de location gérance.

- 24 933.46 TTC au titre des cotisations de franchise et SVP social.

- 1 195.35 TTC au titre des intérêts de retard et frais de recouvrement.

- 178.27 TTC au titre de la facture (refacturation SACEM).

- + les factures non contestées 211.93 TTC, 120.96 TTC, 245.72 TTC et 801.79 TTC.

Concernant la nullité du contrat de franchise soulevée par l'appelante, elle rappelle que la nullité ne peut résulter de la seule violation de l'obligation d'information précontractuelle encore faut-il qu'un vice du consentement soit démontré par le franchisé ce qui n'est pas le cas en l'espèce la jurisprudence requérant à cet effet la preuve par la prétendue victime d'un vice du consentement.

Elle indique à ce titre qu'aucun vice ne se trouve allégué, ni a fortiori démontré par la société Ema Dis, en sorte que la nullité du contrat de franchise ne saurait être encourue. Elle conclut de plus au rejet d'une éventuelle expertise graphologique, évoquée par l'appelante, laquelle n'a pour objet de palier sa carence dans l'administration de la preuve.

Sur la vérification d'écriture réalisée le 9 décembre 2021, la société Carrefour Proximité France rappelle que la contestation porte sur la date figurant sur l'avant-contrat ; elle considère que si l'écriture figurant sur l'avant-contrat au niveau de la date n'est pas exactement conforme à l'écriture de Mme C..., il ne peut être totalement exclu à l'inverse qu'elle en soit l'auteur. Elle précise à ce titre que les époux C... n'ont pas contesté la date apposée sur les autres documents contractuels alors que l'auteur est le même. Pour finir, elle considère que la contestation d'écriture ne saurait prospérer alors même que les intéressés ont bien apposé leur signature sur l'ensemble des documents contractuels dont l'authenticité n'est pas contestable.

La société Carrefour Proximité France relève également que le tribunal de commerce d'Avignon n'a pas statué dans le dispositif de son jugement sur les demandes tendant à la condamnation de la société Ema Dis au paiement des sommes suivantes :

- 36 727.20 TTC correspondant à la facture de remise en état du meuble froid.

- 1 440 TTC correspondant au coût de nettoyage du local commercial.

- 20 000 € à titre de dommages et intérêts pour résistance abusive et injustifiée.

Elle justifie ses demandes au moyen du procès-verbal de restitution, qui se trouve en pièce 45 et qui signale les dégradations dont elle réclame réparation ; elle conteste par ailleurs toute vétusté du meuble froid expliquant le sinistre par la carence de gérants dans la gestion de la panne estimant qu'ils ont tardé à faire réparer l'appareil aggravant ainsi le dommage.

Pour finir, la société Carrefour Proximité France sollicite la somme de 20 000 € à titre de dommages et intérêts compte-tenu de la résistance particulièrement abusive et injustifiée de la société Ema Dis, laquelle n'a pas hésité à interjeter appel du jugement entrepris nonobstant le caractère certain de sa dette. Le jugement susvisé devra donc être infirmé sur ce point.

Pour un plus ample exposé il convient de se référer à la décision déférée et aux conclusions visées supra.

DISCUSSION

- Sur la nullité du contrat de franchise,

Le tribunal de commerce d'Avignon a débouté la société Ema Dis de sa demande en nullité du contrat de franchise considérant que la société Carrefour Proximité France a satisfait à son obligation d'information découlant de la loi Doulin codifiée sous l'article L. 330-3 du code de commerce en présence d'un document daté du 5 septembre 2014 aux termes duquel les époux C... ont reconnu avoir reçu en mains propres un exemplaire original du document d'information pré contractuel en prévision de l'exploitation du fonds de commerce, qui renseigne les intéressés notamment sur la rentabilité de l'entreprise en sorte qu'ils ne peuvent soutenir l'existence d'un vice du consentement.

* * *

L'article L. 330-3 du code de commerce dispose que « toute personne qui met à disposition d'une autre personne un nom commercial, une marque ou une enseigne, en exigeant d'elle un engagement d'exclusivité ou de quasi-exclusivité pour l'exercice de son activité, est tenue, préalablement à la signature de tout contrat conclu dans l'intérêt commun des deux parties, de fournir à l'autre partie un document donnant des informations sincères, qui lui permette de s'engager en connaissance de cause.

Ce document, dont le contenu est fixé par décret, précise notamment, l'ancienneté et l'expérience de l'entreprise, l'état et les perspectives de développement du marché concerné, l'importance du réseau d'exploitants, la durée, les conditions de renouvellement, de résiliation et de cession du contrat ainsi que le champ des exclusivités.

Lorsque le versement d'une somme est exigé préalablement à la signature du contrat mentionné ci-dessus, notamment pour obtenir la réservation de cette zone, les prestations assurées en contrepartie de cette somme sont précisées par écrit, ainsi que les obligations réciproques des parties en cas de dédit.

Le document prévu au premier alinéa ainsi que le projet de contrat sont communiqués vingt jours minimums avant la signature du contrat ou, le cas échéant, avant le versement de la somme mentionnée à l'alinéa précédent ».

La Cour de cassation a eu l'occasion de préciser que comme tout débiteur professionnel d'une information, le franchiseur supporte la charge de la preuve de l'exécution de cette obligation (com.16 mai 2000 n° 97-16.386). La clause aux termes de laquelle le franchisé reconnaît avoir reçu les informations précontractuelles est insuffisante pour établir la réalité de leur délivrance et ne peut contourner un texte d'ordre public comme l'article L. 330-3 du code de commerce (com. 18 octobre 2011 n° 10-23.524).

La sanction de l'obligation précontractuelle d'information susvisée peut fonder la nullité du contrat de franchise en cas de vice du consentement (com. 10 février 1998 n° 95-21.906).

Enfin, s'il y a respect au moins formel de la remise du document, c'est au franchisé de prouver la faute. En revanche, si le document est absent ou insuffisant, il appartient au franchiseur d'établir que le consentement du franchisé n'a pas été vicié.

En l'espèce, par acte sous seing privé du 29 septembre 2014, les parties ont régularisé un contrat de franchise d'une durée de 7 ans pour permettre à la société Ema Dis d'utiliser l'enseigne « Carrefour City ».

Les parties s'opposent sur la délivrance effective des informations précontractuelles 20 jours avant la conclusion du contrat soit antérieurement au 9 septembre 2014.

La société Carrefour Proximité France considère justifier de son devoir d'information par la production de deux pièces.

La première (pièce 48 intimée) porte sur l'avant contrat de franchise signé le 5 septembre 2014 entre le franchiseur et la société Ema Dis représentée par Monsieur E... C... et Madame J... C....

Cet avant-projet comporte plusieurs annexes :

- Comptes annuels des deux derniers exercices de la société Carrefour Proximité France ;

- Liste des magasins intégrés Carrefour City au 1er janvier 2014 ;

- Les franchisés Carrefour City de votre région ;

- Projet de contrat de franchise Carrefour City ;

- Barème de cotisation Carrefour City ;

- Cahier des charges des informations financières et de gestion à fournir par le client conformément au contrat de franchise ;

- État général du marché de commerce de proximité au 31 décembre 2012 ;

- Étude de marché ;

- Compte d'exploitation prévisionnel ;

- Détail des coûts spécifiques à la mise aux normes Carrefour City.

Aux termes du préambule de l'avant-projet, « le franchiseur porte à la connaissance du candidat franchisé, qui le reconnaît, les renseignements sur la franchise Carrefour City lui permettant d'intégrer le réseau en parfaite connaissance ».

L'article 1 du préambule rappelle que sont annexés au présent projet en annexe 1 les comptes annuels des deux derniers exercices de la société Carrefour Proximité France, en annexe 2 la liste des magasins intégrés Carrefour City au 1er janvier 2014 et en annexe 3 les franchisés Carrefour City de votre région.

L'article V se réfère aux annexes V, VI, VII et VIII jointes à cet avant-projet et qui sont relatives à l'état général du marché de commerce de proximité au 31 décembre 2012, une étude de marché, le compte d'exploitation prévisionnel et le détail des coûts spécifiques à la mise aux normes Carrefour City.

La société Carrefour Proximité France considère donc qu'aux termes de ce document les époux C... ont reconnu être avisés de l'existence de ces documents et qu'ils en ont été destinataires car mentionnés dans les annexes.

La seconde pièce (pièce 17 appelante) correspond à une attestation datée du 5 septembre 2014, et signée par les époux C... , établie en ces termes :

« Je soussigné Monsieur E... C... et Madame J... C..., co-gérants et associés de la société Ema Dis, société à responsabilité limitée au capital de 15.000 €, dont le siège social est à Avignon (84000) 19 rue Florence et 5 rue Jacob, en cours de constitution, reconnais par la présente avoir reçu ce jour en mains propres un exemplaire original de l'avant contrat de franchise contrat Carrefour City signé de toutes les parties pour l'exploitation d'un fonds de commerce Carrefour City sis à Avignon (84000) 19 rue Florence et 5 rue Jacob ».

La société Carrefour Proximité France estime que cette pièce démontre sans conteste le respect du délai de 20 jours tel qu'énoncé à l'article L. 330-3 du code de commerce.

Les époux C... contestent la valeur probante de ces deux documents alléguant d'une part que l'avant-contrat et ses annexes ne portent aucun paraphe et ne leur ont jamais été remis si ce n'est la dernière page, étant souligné que la date apposée sur le document n'est pas de leurs mains.

D'autre part, ils allèguent que l'attestation a été signée l'été 2016 et non le 5 septembre 2014 comme indiqué, et qu'ils n'ont jamais renseigné la date ; ils soulignent à ce titre que la date portée sur les deux documents est identique et n'est pas de leurs mains. Ils contestent avoir apposé la date sur ces deux pièces.

Ils suggèrent à ce titre que la société Carrefour Proximité France leur a fait signer ces documents bien après la conclusion du contrat de franchise certainement d'ailleurs lorsque celle-ci a décidé de résilier les contrats pour régulariser la situation.

Au soutien de leur demande de nullité, ils produisent en pièce 21 un courrier non daté aux termes duquel la société Carrefour Proximité France leur demande de faire retour de divers documents contractuels en les invitant à ne pas les dater. Dans le cadre de la vérification d'écriture, ils ont communiqué divers documents (déclaration de revenus de 2013, déclaration de sinistre de 2015, un échéancier Edf ainsi qu'un courrier daté du24 septembre 2014).

La pièce 21 ne permet pas de conforter la version des époux C... dans la mesure où le courrier concerne uniquement la signature du contrat de sous-location; cette pièce ne permet pas non plus de déduire une pratique générale de la société Carrefour Proximité France et se trouve donc inopérante.

Pour le surplus, l'examen de l'avant-projet et de l'attestation révèle la présence au-dessus des signatures des franchisés de la mention suivante « le 5/09/2014 » qui est identique tant sur l'avant-projet que sur l'attestation en sorte qu'il s'agit bien de la même personne qui a renseigné la date sur les deux actes en cause.

Chaque candidat franchisé a apposé sa signature au-dessous de la date avec la mention « lu et approuvé ».

La comparaison des éléments chiffrés figurant sur l'avant-contrat et sur l'attestation, documents contestés, et ceux figurant tant sur les pièces communiquées par les appelants que sur les pages d'écriture effectuées à l'audience révèle sans doute possible que les époux C... ne sont pas l'auteur de cette mention.

La vérification d'écriture, qui suffit à apprécier l'authenticité de la mention manuscrite, confirme effectivement que les époux C... n'ont pas apposé la date sur l'attestation et l'avant-projet.

En l'absence de certitude quant à la date effectivement apposée, la société Carrefour Proximité France n'apporte pas la preuve de la remise dans le délai imparti des documents d'information précontractuelle et en conséquence du respect des dispositions de l'article L. 330-3 du code de la consommation.

Dès lors, il lui appartient de d'établir que le consentement du franchisé n'a pas été vicié. Comme il a été dit les époux C... ne disposaient pas de la connaissance des informations précontractuelles en raison de l'incertitude relative à la date de transmission effective des informations précontractuelles, mais également de la transmission même de ces pièces, l'avant-contrat n'étant pas paraphé, de sorte que rien ne démontre qu'ils aient pris connaissance de la totalité de l'avant-contrat et qu'ils aient été destinataires des pièces visées dans ledit acte.

Ceci étant, cette absence d'informations précontractuelles n'a pas vicié le consentement des époux C... en l'absence d'erreur sur la rentabilité financière de l'entreprise et faute d'élément démontrant le caractère déterminant de ce défaut de pièces sur l'engagement des franchisés qui, en-dehors même de la nullité revendiquée, n'expliquent ni le dol, ni l'erreur qu'ils auraient subi du fait de ce défaut d'information et de conséquences malencontreuses.

Ces documents ont une portée essentiellement financière et économique et rien ne démontre que la société Ema Dis ait été trompée sur les résultats financiers escomptés ou autre.

Il sera souligné la bonne exécution du contrat qui n'a donné lieu à aucune difficulté ni réclamation de la part des franchisés au cours de la relation contractuelle qui a duré plus de trois années.

En conséquence en l'absence de vice du consentement, la demande de nullité sera rejetée et le jugement déféré sera confirmé sur ce moyen.

- Sur la demande en paiement en lien avec le contrat de franchise :

La société Carrefour Proximité France réclame la condamnation de la société Ema Dis au paiement d'une somme de 55.753,93 € après déduction du dépôt de garantie de 13.000 € contestant à ce titre toute évolution de ses prétentions financières ventilée comme suit :

- 41.214,63 € ttc au titre des redevances de location gérance ;

- 24.933,46 € ttc au titre des cotisations de franchise et SVP social ;

- 1.195,35 € ttc au titre des intérêts de retard et frais de recouvrement ;

- 178,27 € au titre de la refacturation Sacem ;

- + les factures non contestées 211.93 ttc, 120.96 ttc, 245.72 ttc et 801.79 ttc.

* Sur les cotisations de franchise et SVP social :

La société Carrefour Proximité France verse au soutien de sa demande en paiement les factures, un extrait du compte client certifié conforme du 14 mars 2017 (pièces 16 à 40) tenant compte de la déduction des avoirs induits par les méthodes de calcul telles qu'énoncées dans le contrat de franchise.

L'article 3.4.1 « cotisation de franchise » du contrat de franchise prévoit que « le franchisé s'oblige à verser au franchiseur une cotisation assise sur le chiffre d'affaires Ttc hors essence réalisé par le magasin objet du présent accord, par application du barème défini à l'annexe 1. Le chiffre d'affaires servant d'assiette au calcul de la cotisation s'entend tous rayons confondus (hors essence), y compris le chiffre d'affaires réalisé par le rayon presse, le gaz et les rayons éventuellement concédés à des tiers ».

L'annexe 1 relative au barème de cotisation précise que « la cotisation est facturée mensuellement par provision. Pour le calcul de la cotisation, le chiffre d'affaires ttc hors essence du franchisé sera arrondi à la tranche inférieure ». Le "barème City" fixe ainsi dans un tableau un taux en fonction du chiffre d'affaires réalisé.

L'article 2 de la convention de prestation de service "SVP Social" (pièce 42) énonce que « laprestation objet des présentes consiste en la mise à disposition du client d'un service qui permet d'obtenir toute information inhérente aux problèmes posés par la gestion du personnel. En contrepartie de cette prestation, le client versera à Carrefour Proximité France une cotisation forfaitaire mensuelle hors taxe dont le montant est déterminé en fonction de la convention collective de rattachement du client :

- Convention collective nationale du commerce de détail et de gros à prédominance alimentaire: 42,30 € ;

- Convention collective nationale de commerce de détail des fruits et légumes, épicerie et produits laitiers : 31,80 €... »

Au titre des factures émises mensuellement, la société CSF réclame une somme totale de 24.933,46 € qui correspond aux stipulations contractuelles comprenant les cotisations de franchise et les cotisations de prestation de service "SVP Social" arrêtées à une somme de 31,90 €.

S'agissant des cotisations de franchise, le chiffre d'affaires de la société Ema Dis pour l'année 2016 a été arrêté à la somme de 2.448.000 € ce qui correspond à un coefficient de 1,49 conformément au barème mentionné en pièce 41.

Les factures litigieuses portent mention de cotisations franchise City 1 et 2 qui additionnées correspondent effectivement au coefficient de 1,49 susvisé ce qui est donc conforme aux dispositions contractuelles, ainsi qu'une somme réclamée au titre du SVP social.

Le tribunal de commerce a fait droit à cette créance à hauteur de 24.933,46 € ; il conviendra de confirmer le jugement sur ce point.

* Sur les redevances de location gérance :

L'article 5 "redevance" du contrat de sous-location gérance stipule que :

- Pour le calcul de la redevance, le "sous-preneur" s'engage à fournir tous les éléments nécessaires.

Le présent bail gérance est consenti et accepté moyennant :

* Une redevance égale à 5,22 % hors taxes calculée sur la partie du chiffre d'affaires total ttc hors carburant réalisé dans le magasin inférieure ou égale à 2.448.000 € ;

* Une redevance supplémentaire égale à 2,62 % hors taxes sur la partie du chiffre d'affaires ttc hors carburant réalisé dans le magasin supérieur à 2.448.000 €.

Cette redevance est payée mensuellement à terme échu, au plus tard le 5 du mois, par prélèvement automatique, ou L.C.R, ou tout autre moyen qu'il plaira au locataire principal.

Elle ne peut être inférieure à la somme annuelle de 127.700 €. Il sera donc payé un minimum de 10.641,67 € ht (minimum annuel garanti divisé par douze) par mois dans la mesure où la redevance professionnelle proportionnelle n'atteint pas la somme précitée.

Dans le cas contraire, il sera fait application des pourcentages... Ce minimum garanti au "bailleur" sera révisé annuellement à la hausse en fonction de la variation de l'indice mensuel des prix à la Consommation Ensemble des ménages... l'indice de base étant celui du mois de juillet 2014, soit 131,36....

La société CSF produit 5 factures qui portent mention d'une part du minimum contractuellement fixé à la somme de 10.641,67 € et d'autre part une régularisation sur le chiffre d'affaires effectivement réalisé sur le mois M-1.

Ainsi, elle réclame les sommes suivantes :

- Facture BILL0002027835 du 15 juillet 2016 (pièce 25): 17.163,56 € (somme réglée: 10.641,67 € ht) ;

- Facture BILL0002038007 du 15 août 2016 (pièce 26): 21.620,38 € (somme réglée: 10.641,67 € ht) ;

- Facture BILL0002076706 du 15 novembre 2016 (pièce 32): 16.952,84 € (somme réglée: 10.825,96 € ht) ;

- Facture BILL0002090589 du 15 décembre 2016 (pièce 35): 15.202,73 € (somme réglée: 0) ;

- Facture BILL0002101732 du 15 janvier 2017 (pièce 40): 15.453,29 € (somme réglée: 0);

Après déduction de l'avoir du 15 février 2017 d'un montant de 6.646,45 € ttc, la somme restant due est de 41.214,63 € ttc.

Les modalités de calcul correspondent aux dispositions contractuelles et ne souffrent d'aucune contestation.

Le tribunal de commerce, qui a mis à la charge de la société Ema Dis la somme de 41.214,63 € ttc au titre des cotisations de location-gérance, sera confirmé.

* Sur les autres factures :

Sur les intérêts de retard et frais de recouvrement, la société Carrefour Proximité France réclame une somme de 1.195,35 € ventilée comme suit :

- Facture du 1er octobre 2016 pour 110,01 € ;

- Facture du 1er novembre 2016 pour 219,36 € ;

- Facture du 1er décembre 2016 pour 155,43 € ;

- Facture du 1er février 2017 pour 316,05 € ;

- Facture du 1er février 2017 pour 394,50 €.

Chaque facture porte mention des éléments suivants :

« Tout retard de paiement total ou partiel à l'échéance indiquée sur la facture entraînera l'application de pénalités. Ces dernières seront facturées mensuellement de plein droit et sans mise en demeure préalable à un taux d'intérêt égale à trois fois le taux d'intérêt légal, sans toutefois être inférieur à 5,01 %. En cas de changement de taux, c'est la date de la publication du nouveau taux au journal officiel qui déterminera la date d'application. Le client sera également redevable d'une indemnité forfaitaire pour frais de recouvrement de 40 € dans le cas où les sommes dues seront réglées après la date de paiement figurant sur la facture et ce sans préjudice d'une indemnisation complémentaire sur justification ».

Les factures ont été émises à la suite de retard de paiement et ne sont que la stricte application des dispositions susvisées en sorte que les intérêts et pénalités sont fondés.

Le tribunal de commerce a reçu la demande à hauteur de 1.195,35 € ; le jugement déféré sera confirmé sur ce point.

Sur les refacturations Sacem, la société Carrefour Proximité France réclame une somme de 178,27 € correspondant à une facture émise le 22 février 2017 ; elle expose assurer au titre de ses obligations de franchiseur la publicité dans le point de vente ainsi qu'une mesure d'ambiance qui l'a contraint à régler à la Sacem une redevance obligatoire qu'elle refacture à ses différents franchisés.

Si la société Carrefour Proximité France produit aux débats la facture n° BILL0002117618 d'un montant de 178,27 €, elle ne justifie pas pour autant du montant de cette refacturation faute pour elle de fournir la facture transmise par la Sacem.

En l'absence de justificatif, cette demande en paiement sera rejetée. Le jugement déféré sera infirmé sur ce point.

S'agissant des factures de services annexes, la société Ema Dis est liée par plusieurs conventions dans le cadre de son activité de location-gérance en franchise à savoir le contrat pack informatique, le contrat de fidélisation, le contrat d'organisation de collecte des cartons et des plastiques.

En application de ces contrats, la société CSF a émis diverses factures (pièces 36, 38, 39) dont le montant n'est pas contesté par la société Ema Dis :

- n° BILL0000291018 du 21 décembre 2016 : 120,06 € ttc ;

- n° BILL00020906005 du 6 janvier 2017 : 245.72 € ttc ;

- n° BILL0002100378 du 1er janvier 2017 pour : 444,08 € ttc ;

- n° BILL0002105036 du 1er janvier 2017 : 801.79 € ttc ;

- n° BILL0002115193 du 1er février 2017 : 211.93 € ttc ;

- n° BILL0002117618 du 22 février 2017 : 178,27 € ttc.

Le tribunal de commerce, qui a fait droit à ces sommes, sera confirmé sur ce point.

- Sur la demande en paiement en lien avec la restitution du local :

La Société Carrefour Proximité France réclame plusieurs sommes :

- 36 727.20 ttc correspondant à la facture de remise en état du meuble froid.

- 1 440 ttc correspondant au coût de nettoyage du local commercial.

- 1.345,37 ttc correspondant aux frais engagés pour la remise en état de l’auto-laveuse.

- 384,09 ttc au titre du procès-verbal de constat du 9 avril 2017.

L'article 4 « charges et conditions du bail » du contrat de sous-location gérance stipule que :

Le « sous-preneur » prend l'ensemble des éléments loués dans l'état où le tout se trouve au jour de l'entrée en jouissance, sans pouvoir élever aucune réclamation, ni prétendre à aucune indemnité pour quelque cause ou motif que ce soit, le « sous-preneur » déclarant qu'il a une parfaite connaissance de la consistance et de l'état des biens loués.

a) En cas de désaccord avec le "locataire gérant principal", le "sous-preneur" pourra procéder lui-même au remplacement du matériel vétuste, les éléments ainsi acquis resteront sa propriété et il pourra les conserver en fin de bail tout en s'obligeant à remettre au bailleur le matériel vétuste ou hors d'usage ayant fait l'objet du remplacement...

b) Il est convenu que le "sous-preneur" assurera tous les frais d'entretien locatif afférents à l'immeuble, au mobilier et au matériel pris en charge de manière à les rendre en fin de bail au "locataire gérant principal" dans l'état où celui-ci serait en droit de les exiger compte-tenu de la notion d'usure normale. Le "sous-preneur" devra à cette fin souscrire des contrats d'entretien avec des sociétés agréées par le "locataire gérant principal"....

Sur la remise en état du meuble froid, la société CSF réclame la somme de 36.727,20 € correspondant au devis de réparation et de la facture n° 8800530907 du 20 février 2017 qu'elle souhaite voir mettre à la charge de la société Ema Dis à qui elle attribue la dégradation du système à froid du fait d'une intervention tardive du service de réparation. Elle produit en ce sens un courrier émanant de la société Sofi-Sud confirmant l'impossibilité de faire intervenir le service Sav après la panne du 16 janvier 2017 en raison du refus opposé par M C... et d'un report à la date du 28 janvier 2017. (Pièce 44).

Le tribunal de commerce a rejeté cette demande en l'absence de facture et des contestations émises par la société Ema Dis.

Aujourd'hui, la société CSF justifie de la réalisation des réparations et de leur montant par la production en pièce 49 de factures d'un montant total de 36 727.20 ttc.

La société Ema Dis s'oppose au paiement de cette somme eu égard à la vétusté du meuble froid.

En l'état, s'il est établi que l'intervention du SAV n'a pas été possible le jour de la panne, rien ne démontre que la réparation effectuée 12 jours après ait contribuée à l'aggravation du désordre.

Par ailleurs, il n'est pas justifié par la société CSF que le dysfonctionnement du meuble froid soit lié à un défaut d'entretien du matériel pris en charge par la société Ema Dis.

Enfin, si l'article 4 du contrat de sous-location gérance impose au preneur d'assurer l'entretien du bien, il n'a pas à supporter la réparation d'un appareil défaillant sans qu'il ne soit démontré qu'elle soit à l'origine de la panne.

La société CSF sera donc déboutée de cette demande ; le jugement déféré sera confirmé sur ce point.

De même, s'agissant de la remise en état de l'auto-laveuse, le tribunal de commerce a condamné la société Ema Dis au paiement d'une somme de 1.345,37 € ttc sur le constat du dysfonctionnement de ce bien, sur la base d'une facture de remise en état émise par la société Nilfisk le 6 février 2017 et sur l'obligation imposée au preneur de restituer le mobilier en état de fonctionnement.

En l'état, la panne affectant l'auto-laveuse a été consignée dans le constat d'état des lieux de sortie. Là encore, le contrat de sous-location gérance stipule que le "sous-preneur" assurera tous les frais d'entretien locatif afférents ... au matériel pris en charge de manière à les rendre en fin de bail au "locataire gérant principal" dans l'état où celui-ci serait en droit de les exiger compte-tenu de la notion d'usure normale.

En l'état, la société CSF ne démontre pas que le dysfonctionnement de l'auto-laveuse soit lié à un défaut d'entretien du matériel pris en charge par la société Ema Dis qui n'a pas à supporter la réparation d'un appareil défaillant sans qu'il ne soit démontré qu'elle soit à l'origine de la panne.

La société Csf sera déboutée de la demande tendant à faire condamner la société Ema Dis à la somme de 1.345,37 ttc correspondant aux frais engagés pour la remise en état de l’auto-laveuse.

Le jugement déféré sera infirmé sur ce point.

Sur les frais réclamés au titre du nettoyage des locaux, le tribunal de commerce a rejeté la demande sur le constat de la non-production de l'état des lieux de sortie établi suivant un procès-verbal de constat du 3 février 2017.

Cette pièce est néanmoins fournie (pièce 45) ; il a été noté dans le cadre du constat d'état des lieux de sortie que : « sur l'état général du magasin, Madame I... ès qualités relève un défaut d'entretien qui nécessitera un nettoyage de fond par une société spécialisée ».

Le preneur est tenu d'une obligation d'entretien et notamment de restituer les locaux en bon état ce qui n'est manifestement pas le cas au vu de la lecture du procès-verbal de sortie en sorte que la société Ema Dis sera condamnée au coût du nettoyage qui s'élève conformément à la facture produite à la somme de 1440 € ttc (pièce 43).

Le jugement déféré qui a rejeté cette demande sera infirmé sur ce point.

- Sur la procédure abusive :

La société Carrefour Proximité France réclame la condamnation de la société Ema Dis à verser à une indemnité de 20 000 € à titre de dommages et intérêts pour résistance abusive et injustifiée considérant son opposition à paiement illégitime alors qu'il s'agit de faire une stricte application des dispositions contractuelles.

En l'état, aucune faute n'est démontrée à l'encontre de la société Ema Dis qui s'est opposée à la demande en paiement en exposant des moyens étayés et pour partie justifiés.

Le tribunal de commerce, qui a rejeté la demande indemnitaire, sera confirmé sur ce moyen.

- Sur les demandes accessoires :

La société Ema Dis, qui succombe, devra supporter les dépens d'appel et payer à la société Carrefour Proximité France une somme équitablement arbitrée à 2.500 € en application de l'article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS

La Cour,

Confirme le jugement déféré sauf en ce qu'il a :

- Condamné la société Ema Dis à régler à la société Carrefour Proximité France la somme de 1.345,37 TTC correspondant aux frais engagés pour la remise en état de l'auto-laveuse ,

- Condamné la société Ema Dis à régler à la société Carrefour Proximité France la somme de 178,27 € au titre de la refacturation des cotisations Sacem.

- Débouté la société Carrefour Proximité France de la demande en condamnation de la société Ema Dis au paiement de la somme de 1440 € ttc au titre des frais de nettoyage.

- Condamné la société Ema Dis à régler à la société Carrefour Proximité France la somme de 8000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile.

Statuant à nouveau,

- Déboute la société Carrefour Proximité France de la demande en condamnation de la société Ema Dis au paiement de la somme de 1.345,37 TTC correspondant aux frais engagés pour la remise en état de l'auto-laveuse et de la somme de 178,27 € au titre de la refacturation des cotisations Sacem.

- Condamne la société Ema Dis à régler à la société Carrefour Proximité France la somme de 1440 € ttc au titre des frais de nettoyage.

- Condamne la société Ema Dis à payer à la société Carrefour Proximité France une somme de 1500 € au titre des frais irrépétibles de première instance et de 2.500 € en application de l'article 700 du code de procédure civile en appel.

- Condamne la société Ema Dis aux dépens.