CA Paris, Pôle 5 ch. 5, 3 février 2022, n° 18/19121

FAITS ET PROCÉDURE

La société SICAB a pour activité la recherche de financements bancaires pour sa clientèle.

M. A... H... exerce l'activité d'agent commercial, auxiliaire financier.

Le 23 juillet 2001, M. H... et la société SICAB ont conclu un contrat d'agent commercial ayant pour objet la prospection commerciale d'une clientèle recherchant un financement bancaire.

Par lettre recommandée avec demande d'avis de réception du 2 octobre 2014, M. H... a, par l'intermédiaire de son conseil, mis en demeure la société SICAB de lui payer la somme de 36.409,02 euros au titre des commissions dues sur la période du 10 juin 2011 au 10 mars 2014.

Le 8 octobre 2014, la société FKI Associé a remis à M. H... deux chèques, respectivement d'un montant de 8.287 euros et 24.858 euros, en paiement des commissions dues.

Par lettre recommandée avec demande d'avis de réception du 27 octobre 2014, M. H... a notifié à la société SICAB la résiliation du contrat d'agence commercial avec effet immédiat pour non-respect des obligations prévues à l'article 6 du contrat relatif aux commissions.

Le 31 octobre 2014, la société SICAB, devenue la société FKI Associés (ci-après la société FKI), a cédé son fonds de commerce d'agence de courtage en opérations de prêts immobiliers à la société La Centrale de Financement.

Par lettre recommandée avec demande d'avis de réception du 5 novembre 2014, le conseil de M. H... a mis en demeure la société FKI de régler la somme totale de 120.619,81 euros au titre des commissions dues pour l'année 2014, de la majoration du taux de commission, d'une régularisation des primes trimestrielles, de l'indemnité de cessation du contrat d'agent commercial et d'une indemnisation du préjudice subi.

Par acte du 20 février 2017, M. H... a fait assigner la société FKI devant le tribunal de commerce d'Evry aux fins de la voir condamner à lui verser la somme au principal de 105.889,57 euros, assortie des intérêts au taux légal à compter du 5 novembre 2014, au titre de l'indemnité compensatrice de rupture, de dommages et intérêts pour le préjudice subi, de la régularisation des commissions et d'une prime sur le chiffre d'affaires.

Par jugement du 5 juillet 2018, le tribunal de commerce d'Evry a :

- Dit que M. H... est en violation de l'article 56 alinéa 3 du code de procédure civile ;

- Prononcé la nullité de l'assignation conformément aux dispositions de l'article 144 du code de procédure civile ;

- Condamné M. H... à payer à la société FKI Associés la somme de 500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ;

- Condamné aux entiers dépens M. H..., en ce compris les frais de greffe liquidés à la somme de 77,08 euros TTC.

Par déclaration du 27 juillet 2018, M. A... H... a interjeté appel de ce jugement en visant la totalité des chefs du jugement critiqué.

PRÉTENTIONS ET MOYENS DES PARTIES

Dans ses dernières conclusions notifiées par le RPVA le 9 avril 2019, M. H... demande à la cour de :

- Recevoir M. H... en ses écritures, les disant bien fondées.

Vu l'article 127 du code de procédure civile,

- Réformer le jugement dont en ce qu'il a dit que M. H... est en violation de l'article 56 alinéa 3 du code de procédure civile et en ce qu'il a prononcé la nullité de l'assignation conformément aux dispositions de l'article 144 du code de procédure civile.

Statuant à nouveau,

Vu l'article 568 du code de procédure civile,

Vu les articles L. 134-12 et suivants du code de commerce,

Vu l'article 2241 du code de commerce,

Vu l'article 56 & 114 du code de procédure civile et tous autres fondements juridiques qu'il appartient au juge d'appliquer en vertu de l'article 12 du code de procédure civile,

Vu l'article 700 du code de procédure civile,

-Dire et juger l'action engagée par M. H... recevable, non prescrite et bien fondée et y faire droit ;

Par conséquent,

- Dire et juger recevable et non prescrite la demande de M. H... relative à la régularisation de majoration du taux de commission ;

- Condamner la société FKI Associés (anciennement SICAB) à payer à M. H... les sommes suivantes :

Au titre de la régularisation du taux de majoration des commissions :

Régularisation 2011-2012 (taux de 7 % sur chiffre d'affaires honoraires) 1.540,70 euros ;

Régularisation 2011-2012 (taux de 7 % sur chiffre d'affaires commissions banques) 5.352,77 euros ;

Régularisation 2011-2012 (taux de 7 % sur chiffre d'affaires honoraires) 747,60 euros ;

Régularisation 2012-2014 (taux de 7 % sur chiffre d'affaires commissions banques) 2.993,53 euros;

- Condamner la société FKI Associés (anciennement SICAB) à payer à M. H... la somme de 13.263,06 euros à titre de prime sur le chiffre d'affaires 2011/2012 ;

- Condamner la société FKI Associés (anciennement SICAB) à payer à M. H... la somme de 39.640 euros au titre de l'indemnité de résiliation de son contrat d'agent commercial pour manquement à son obligation contractuelle ;

- Condamner la société FKI Associés (anciennement SICAB) à payer à M. H... la somme de 30.000 euros à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice matériel subi ;

- Dire que ces sommes seront assorties des intérêts au taux légal par application de l'article L. 1153 du code civil à compter de la date de mise en demeure, soit le 5 novembre 2014 ;

- Condamner la société FKI Associés (anciennement SICAB) à régler à M. H... la somme de 6.000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ;

- Débouter la société FKI Associés de sa demande au titre des trois mois de préavis non effectué par M. H... ;

- Débouter la société FKI Associés de sa demande au titre de la participation aux frais dus depuis 2011 ;

- Débouter la société FKI Associés de sa demande au titre de l'article 700 du code de procédure civile ;

- Condamner la société FKI Associés (anciennement SICAB) aux entiers dépens de première instance et d'appel dont distraction au profit de la SCP Grappotte-Benetreau en application de l'article 699 du code de procédure civile.

Dans ses dernières conclusions notifiées par le RPVA le 25 mai 2021, la société FKI Associés demande à la cour de :

Vu l'article 56, alinéa 3 du code de procédure civile,

Vu le contrat d'agent commercial du 23 juillet 2001,

Vu les articles L. 110-4, I et L. 134-1 et suivants du code de commerce,

Vu les articles 1134 et 2224 du code civil,

In limine litis :

- Confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a jugé M. H... en violation de l'article 56 du code de procédure civile et prononcé la nullité de l'assignation ;

A titre subsidiaire :

- Dire et juger partiellement irrecevables car prescrites les demandes de régularisation de majoration de taux de commissions trimestrielles sur chiffre d'affaires pour la somme de 2.071,81 euros et de prime sur chiffre d'affaires pour la somme de 4.725,91 euros HT ;

Au fond :

- Dire et juger que la société SICAB, devenue FKI Associés, n'a commis aucun manquement grave au titre de l'exécution du contrat d'agent commercial du 23 juillet 2001 ;

- Dire et juger mal fondée la demande de rappel de commissions, d'une part au titre de la régularisation de la majoration du taux de commission, et d'autre part au titre de la prime trimestrielle sur chiffre d'affaires ;

- Dire et juger mal fondée la demande d'indemnité de résiliation ;

- Dire et juger irrecevable et subsidiairement mal fondée la demande d'indemnisation complémentaire de 30.000 euros ;

En conséquence,

- Débouter M. H... de l'intégralité de ses demandes fins et conclusions.

A titre subsidiaire :

- Limiter l'indemnité de résiliation à la somme de 22.476 euros ;

- Limiter à de plus justes proportions la demande de dommages-intérêts.

A titre reconventionnel :

- Dire et juger que M. H... n'a pas respecté son obligation de préavis de trois mois ;

- Dire et juger que M. H... n'a pas respecté son obligation de participation au charges ;

En conséquence,

- Condamner M. H... au paiement des sommes suivantes :

7.863 euros au titre des trois mois de préavis dus à la société SICAB, devenue FKI Associés ;

6.593 euros au titre de la participation aux frais dus depuis 2011.

En tout état de cause :

- Dire et juger que les éventuelles condamnations ne pourront être assorties des intérêts au taux légal à compter du 5 novembre 2014 mais à compter de la signification de l'arrêt à intervenir ;

- Condamner M. H... au paiement de la somme de 6.000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ;

- Le condamner aux entiers dépens de première instance et d'appel.

La cour renvoie, pour un plus ample exposé des faits, prétentions et moyens des parties, à la décision déférée et aux écritures susvisées, en application des dispositions de l'article 455 du code de procédure civile.

L'ordonnance de clôture a été prononcée le 3 juin 2021.

MOTIFS

Sur la nullité de l'assignation,

La société FKI soulève l'irrecevabilité des demandes de M. H... dans la mesure où celui-ci ne justifie d'aucune démarche amiable préalable à l'introduction de l'instance ni de la mention prévue à l'article 56 du code de procédure civile.

M. H... prétend qu'aucune nullité ne sanctionne le défaut de mention, dans l'assignation, des diligences entreprises en vue de parvenir à une résolution amiable du litige.

L'article 56 du code de procédure civile, dans sa rédaction applicable au litige, prévoit que :

" L'assignation contient à peine de nullité, outre les mentions prescrites pour les actes d'huissier de justice :

1. L'indication de la juridiction devant laquelle la demande est portée ;

2. L'objet de la demande avec un exposé des moyens en fait et en droit ;

3. L'indication des modalités de comparution devant la juridiction et la précision « que, faute pour le défendeur de comparaître, il s'expose à ce qu'un jugement soit rendu contre lui sur les seuls éléments fournis par son adversaire ;

4. Le cas échéant, les mentions relatives à la désignation des immeubles exigées pour la publication au fichier immobilier.

Elle comprend en outre l'indication des pièces sur lesquelles la demande est fondée. Ces pièces sont énumérées sur un bordereau qui lui est annexé. Sauf justification d'un motif légitime tenant à l'urgence ou à la matière considérée, en particulier lorsqu'elle intéresse l'ordre public, l'assignation précise également les diligences entreprises en vue de parvenir à une résolution amiable du litige. Elle vaut conclusions. »

Par ailleurs, selon l'article 114 du code de procédure civile, aucun acte de procédure ne peut être déclaré nul pour vice de forme si la nullité n'en est pas expressément prévue par la loi, sauf en cas d'inobservation d'une formalité substantielle ou d'ordre public

Enfin l'article 127 du code de procédure civile dispose que s'il n'est pas justifié, lors de l'introduction de l'instance et conformément aux dispositions des articles 56 et 58 du même code, des diligences entreprises en vue de parvenir à une résolution amiable de leur litige, le juge peut proposer aux parties une mesure de conciliation ou de médiation.

L'obligation de préciser dans l'assignation les diligences entreprises en vue de parvenir à une résolution amiable du litige n'est assortie par l'article 56 du code de procédure civile d'aucune sanction et ne constitue pas une formalité substantielle ou d'ordre public. Dès lors, s'il n'est pas justifié de son respect, le juge ne peut, selon l'article 127 du code de procédure civile, que proposer aux parties une mesure de conciliation ou de médiation. Le moyen, qui postule que cette exigence constitue une exception de nullité, n'est donc pas fondé et le jugement entrepris sera infirmé en ce qu'il a prononcé la nullité de l'assignation délivrée par M. K... à l'encontre de la société FKI.

Sur l'évocation des points de droit non jugés en première instance.

L'article 568 du code de procédure civile prévoit que lorsque la cour d'appel infirme ou annule un jugement qui a ordonné une mesure d'instruction ou qui, statuant sur une exception de procédure, a mis fin à l'instance, elle peut évoquer les points non jugés si elle estime de bonne justice de donner à l'affaire une solution définitive, après avoir ordonné elle-même, le cas échéant, une mesure d'instruction.

M. H... sollicite en application de l'article susvisé qu'il soit statué sur ses demandes.

En l'espèce, la cour a infirmé le jugement du tribunal de commerce d'Evry du 5 juillet 2018 qui, statuant sur une exception de procédure, a mis fin à l'instance. Les parties ayant conclu au fond, il apparaît d'une bonne justice de donner une solution définitive au litige compte tenu de son ancienneté.

En conséquence, la cour évoquera les points non jugés en première instance.

Sur les demandes en paiement.

Sur les demandes au titre de la majoration du taux de commissions et au titre de la prime trimestrielle sur chiffre d'affaires.

M. H... revendique le paiement des sommes suivantes :

Au titre de la majoration des commissions :

- Régularisation 2011-2012 (taux de 7 % sur chiffre d'affaires honoraires) : 1.540,70 euros ;

- Régularisation 2011-2012 (taux de 7 % sur chiffre d'affaires commissions banques) : 5.352,77 euros ;

- Régularisation 2012-2014 (taux de 7 % sur chiffre d'affaires honoraires) : 747,60 euros ;

- Régularisation 2012-2014 (taux de 7 % sur chiffre d'affaires commissions banques) 2.993,53euros ;

Au titre de la prime sur le chiffre d'affaires 2011/2012 : 13.263,06 euros ;

Sur la fin de non-recevoir tirée de la prescription.

La société FKI soulève l'irrecevabilité partielle des demandes en paiement formées à son encontre au titre de la majoration du taux de commissions sur chiffres d'affaires et de la prime trimestrielle sur chiffre d'affaires et considère ainsi que les demandes en paiement qui concernent des actes notariés antérieurs au 20 février 2012, date de l'acte introductif de la première instance, sont prescrites.

M. H... soutient avoir introduit une première instance devant le tribunal de commerce d'Evry par acte du 5 février 2015 qui a donné lieu à un jugement du 18 janvier 2017 annulant l'assignation pour violation de l'article 856 du code de procédure civile. Il affirme que la prescription a été interrompue à cette date.

En l'espèce, si M. H... ne produit pas l'acte introduisant une première instance devant le tribunal de commerce d'Evry, il ressort néanmoins à la fois du jugement du tribunal de commerce d'Evry du 5 juillet 2018 et des conclusions de la société FKI déposées le 27 juin 2017 devant ce tribunal qu'une première instance a été introduite par acte du 5 février 2015 portant sur les mêmes demandes qui a donné lieu à un jugement du 18 janvier 2017 par lequel l'assignation a été déclarée nulle pour violation de l'article 856 du code de procédure civile.

Or selon l'article 2241 du code civil, la demande en justice interrompt le délai de prescription y compris lorsque l'acte de saisine de la juridiction a été annulé par l'effet d'un vice de procédure.

Ainsi malgré l'annulation de l'assignation du 5 février 2015, cet acte a eu un effet interruptif de prescription.

Par ailleurs, il ressort des dispositions de l'article 6 du contrat conclu le 23 juillet 2001 entre M. H... et la société SICAB que le droit à commission de l'agent commercial n'est acquis qu'en cas d'octroi d'un prêt au profit du client.

Dès lors, M. H... devait introduire son action en paiement dans le délai de cinq ans à compter de l'octroi des prêts pour lesquels il est intervenu ; ces prêts étant matérialisés par des actes notariés.

En l'espèce, il ressort du tableau produit par M. H... en pièce n° 9, non contesté par la société FKI, que l'acte notarié le plus ancien ouvrant droit à commission au profit de M. H... est daté du 10 juin 2011 de sorte que l'action portant sur le paiement des majorations de commissions ou des primes relatives à des actes notariés postérieurs au 10 juin 2011, engagée par acte du 5 février 2015, a été formée dans le délai de 5 ans.

La fin de non-recevoir soulevée par la société FKI tirée de la prescription sera donc écartée.

Sur la majoration du taux de commission,

M. H... prétend qu'outre la commission de 38 % sur les honoraires hors taxe facturés par la société SICAB à ses clients et la commission de 38 % sur les commissions reçues par la société SICAB de l'établissement bancaire pour tout octroi de prêt au profit d'un client, la société FKI avait accordé à ses agents commerciaux une majoration supplémentaire de 7 % pour motiver ses équipes commerciales.

La société FKI affirme quant à elle avoir cessé de verser cette majoration à ses agents en 2010. Elle ajoute qu'en tout état de cause, cette majoration n'était due que dans l'hypothèse d'un chiffre d'affaires trimestriel réalisé supérieur à 30.000 euros, condition dont la réalisation n'est pas démontrée par M. H....

En l'espèce, il appartient à M. H... de rapporter la preuve de son droit à une majoration de commission.

Il résulte des documents qu'il produit (pièces 6, 7 et 9) que la majoration de 7 % n'était due qu'en cas de réalisation d'un chiffre d'affaires trimestriel supérieur à 30.000 euros. Or il ressort de l'analyse des tableaux correspondant aux pièces 9 et 15 que ce seuil n'a été atteint au cours d'aucun trimestre des années 2011, 2012, 2013 et 2014. La demande en paiement sur ce point sera donc rejetée.

Sur la prime trimestrielle sur chiffre d'affaires. M. H... se prévaut des dispositions prévues à l'annexe 2 du contrat du 23 juillet 2001 pour revendiquer le paiement d'une prime trimestrielle sur chiffre d'affaires au titre des années 2011 à 2012.

La société FKI s'oppose au paiement d'une telle prime dès lors que M. H... ne justifie pas en remplir les conditions d'octroi. Elle souligne qu'en vertu de l'annexe 2 du contrat, le versement de la prime trimestrielle supposait la réalisation d'un chiffre d'affaires trimestriel supérieur ou égal à 9.147 euros. Or elle observe que le montant de 98.478 euros sur lequel M. H... fonde sa demande correspond au chiffre d'affaires total réalisé sur plusieurs exercices, soit de 2011 à 2014, et que celui-ci ne démontre pas que le seuil de déclenchement de la prime ait été atteint pour un ou plusieurs trimestres.

En l'espèce, en vertu de l'article 6 du contrat du 23 juillet 2001 conclu entre M. H... et la société SICAB, il était prévu qu'outre la commission sur honoraires facturés par la société SICAB et la commission sur les commissions reçues des banques par la société SICAB, l'agent commercial était également rémunéré par une « prime, en fonction du chiffre d'affaires trimestriel net des rétrocessions, définie selon l'annexe 2 (') ».

Or l'annexe 2 ainsi visée contient un « tableau de prime trimestrielle » définissant des seuils de chiffre d'affaires trimestriel à réaliser pour l'octroi de primes cumulables. Ainsi si le chiffre d'affaires trimestriel réalisé était supérieur ou égal à 60.000 francs (9.147 euros), la prime à laquelle l'agent commercial pouvait prétendre était de 7.500 francs (1.143 euros), si le chiffre d'affaires trimestriel réalisé était supérieur ou égal à 150.000 francs (22.869 euros), la prime à laquelle l'agent commercial pouvait prétendre était de 7.500 francs + 6.000 francs (1.143 euros + 914 euros).

En l'espèce, il appartient à M. H... de rapporter la preuve de son droit au paiement de la prime trimestrielle sur chiffre d'affaires qu'il revendique.

Contrairement à ce qu'affirme M. H..., il ressort des tableaux qu'il a communiqués en pièces 9 et 15 et qui récapitulent l'ensemble des affaires sur lesquelles il prétend avoir droit à commission que le seuil minimal de déclenchement de la prime de 9.147 euros n'a été atteint qu'au quatrième trimestre 2011, au troisième trimestre 2013 et au quatrième trimestre 2013.

Dans ces conditions, sa demande en paiement de prime ne peut prospérer qu'à concurrence d'une somme de 3.429 euros (1.143 euros x 3). Le surplus de sa demande en paiement sera rejeté.

La société FKI sera en conséquence condamnée à payer à M. H... une somme de 3.429 euros au titre des primes sur chiffre d'affaires pour le quatrième trimestre 2011, le troisième trimestre 2013 et le quatrième trimestre 2013.

S'agissant d'une créance se bornant au paiement d'une somme d'argent, les intérêts au taux légal sur cette somme seront dus à compter de la mise en demeure du 5 novembre 2014.

Sur la demande au titre de l'indemnité de cessation du contrat d'agence commerciale.

Sur le droit à indemnité.

M. H... réclame le paiement d'une somme de 39.640 euros au titre de l'indemnité de résiliation du contrat d'agence commerciale. Il explique avoir droit à cette indemnité nonobstant le fait qu'il ait pris l'initiative de résilier le contrat dès lors que cette résiliation était justifiée par des fautes imputables à la société SICAB. Il lui reproche en effet de ne pas lui avoir payé ses commissions mensuellement ainsi que de ne pas lui avoir remis un relevé trimestriel des commissions dues et ce, en violation des dispositions de l'article 6 du contrat.

La société FKI soutient quant à elle que M. H... n'a pas droit à l'indemnité de résiliation puisqu'il est à l'origine de la cessation du contrat. Elle ajoute qu'aucune faute ne peut lui être reprochée au titre du paiement des commissions dans la mesure où M. H... n'a jamais facturé ni réclamé le paiement de ses commissions avant la mise en demeure du 2 octobre 2014 et qu'il s'est soustrait aux rendez-vous mensuels tendant à la validation des feuilles de commissions. Elle ajoute qu'à la date de la résiliation du contrat par M. H..., les sommes qui lui étaient dues avaient été payées par chèques remis le 8 octobre 2014. Elle estime que M. H... n'a droit à aucune indemnité en raison des fautes graves qu'il a commises. Elle lui reproche ainsi de ne pas avoir respecté la clause d'objectifs prévue au contrat, de ne pas s'être acquitté depuis 2011 de la participation aux frais et charges prévue au contrat et d'avoir manqué à son obligation de loyauté en ne respectant pas ses obligations sociales et fiscales.

L'article L. 134-4 du code de commerce dispose que les contrats intervenus entre les agents commerciaux et leurs mandants sont conclus dans l'intérêt commun des parties (alinéa 1) ; que les rapports entre l'agent commercial et le mandant sont régis par une obligation de loyauté et un devoir réciproque d'information (alinéa 2) ; que l'agent commercial doit exécuter son mandat en bon professionnel ; et que le mandant doit mettre l'agent commercial en mesure d'exécuter son mandat (alinéa 3).

L'article L. 134-12 du même code, dont les dispositions sont d'ordre public, indique qu'en cas de cessation de ses relations avec le mandant, l'agent commercial a droit à une indemnité compensatrice en réparation du préjudice subi ; qu'il perd toutefois le droit à réparation s'il n'a pas notifié au mandant, dans un délai d'un an à compter de la cessation du contrat, qu'il entend faire valoir ses droits ; et que ses ayants droit bénéficient également du droit à réparation lorsque la cessation du contrat est due au décès de l'agent.

L'article L. 134-13 précise cependant que la réparation prévue à l'article L. 134-12 n'est pas due dans les cas suivants :

1. La cessation du contrat est provoquée par la faute grave de l'agent commercial ;

2. La cessation du contrat résulte de l'initiative de l'agent à moins que cette cessation ne soit justifiée par des circonstances imputables au mandant ou dues à l'âge, l'infirmité ou la maladie de l'agent commercial, par suite desquels la poursuite de son activité ne peut plus être raisonnablement exigée ;

3. Selon un accord avec le mandant, l'agent commercial cède à un tiers les droits et obligations qu'il détient en vertu du contrat d'agence.

Il est constant que M. H... a résilié le contrat d'agence commerciale le 27 octobre 2014. Il lui appartient en conséquence de démontrer que la cessation du contrat a été motivée par des circonstances imputables à la société FKI.

En l'espèce, il est établi que la société FKI n'a payé que le 8 octobre 2014 les commissions dues à M. H... au titre de prêts octroyés depuis le 10 juin 2011, soit avec plusieurs années de retard.

Pourtant les dispositions contractuelles (article 6) prévoient un versement mensuel des commissions. S'il appartenait effectivement à l'agent d'établir une facture de ses commissions en vertu de l'article L. 441-3 du code de commerce, il n'en demeure pas moins qu'il revenait à la société FKI, en application de l'article 6 du contrat, de remettre à M. H... un relevé de commissions dues au plus tard le dernier jour du trimestre au cours duquel le droit à commission était acquis afin que celui-ci soit en mesure d'établir ses factures. Or la société FKI ne justifie pas de la remise des relevés correspondant aux commissions acquises depuis le 10 juin 2011. Elle ne démontre pas davantage que M. H... ne se serait pas présenté aux rendez-vous mensuels destinés à la validation des feuilles de commissions.

Le manquement de la société FKI aux obligations résultant de l'article 6 du contrat d'agence commerciale est ainsi caractérisé et justifiait la résiliation immédiate du contrat le 27 octobre 2014, en raison d'une perte de confiance de l'agent à l'égard de son mandant, et ce, même si une partie des sommes dues avaient été payées à la date de la résiliation.

La société FKI s'oppose au paiement de l'indemnité de cessation en invoquant la faute grave de M. H....

Il est admis que la faute grave, privative d'indemnité de rupture, se définit comme celle qui porte atteinte à la finalité commune du mandat et rend impossible le maintien du lien contractuel ; elle se distingue du simple manquement aux obligations contractuelles justifiant la rupture du contrat.

Pour apprécier si les manquements de l'agent commercial à ses obligations sont suffisamment graves pour justifier la résiliation du contrat, il doit être tenu compte de toutes les circonstances de la cause intervenues jusqu'au jour de la décision.

En l'espèce, l'article 16 du contrat du 23 juillet 2001 prévoit que : « L'agent commercial devra réaliser un objectif minimum de chiffre d'affaires net annuel hors taxes, tel que défini à l'annexe 2 (180.000 francs par an, soit 27.443 euros). (') La non-réalisation des objectifs ainsi fixés, consécutive d'une activité insuffisante de l'agent, sauf résultant d'une impossibilité complète d'exercer son activité par suite de maladie ou d'accident médicalement constatés, pourra entraîner la dénonciation sans indemnité, du présent contrat, par le mandant. »

S'il est établi que les objectifs fixés contractuellement n'ont pas été réalisés en 2011, 2012, 2013 et 2014, il n'en demeure pas moins que ce manquement ne peut constituer une faute grave excluant le versement de l'indemnité de cessation dès lors la société FKI ne démontre pas qu'il serait exclusivement imputable à M. H... et résulterait notamment de son activité insuffisante caractérisant un désintérêt de l'exécution de son mandat.

Par ailleurs, le seul fait pour l'agent de ne pas avoir versé, depuis 2011, à son mandant la participation financière de 1.000 francs par mois prévue au contrat ne saurait être constitutive d'une faute grave alors même que le mandant n'en a jamais réclamé le paiement avant l'introduction de l'instance devant le tribunal de commerce.

Enfin il est démontré que M. H... n'a pas accompli ses obligations de déclarations fiscales et sociales et que la société FKI a ainsi reçu des avis à tiers détenteur le 23 mars 2010, le 7 février 2011, le 3 mars 2011 et le 18 octobre 2011 ainsi que des demandes de renseignements de l'administration fiscale sur les commissions versées à M. H... et une demande de vérification de la quotité saisissable à la suite d'un avis à tiers détenteur. Toutefois ces faits ne peuvent caractériser une faute grave de l'agent, dès lors que la société FKI en a eu connaissance et les a tolérés.

En conséquence, aucune faute grave exclusive du versement de l'indemnité de cessation du contrat d'agence commerciale n'est démontrée.

Sur le quantum de l'indemnité.

M. H... réclame le paiement d'une somme de 39.640 euros correspondant, selon lui, à deux années de commissions.

La société FKI prétend quant à elle que les commissions versées pour les années 2013 et 2014 se sont élevées à 22.476 euros de sorte que l'indemnité mise à sa charge ne saurait excéder ce montant. En outre, elle se prévaut de l'article 14 du contrat qui prévoit que dans l'appréciation du préjudice de l'agent, il doit être tenu compte des frais exposés par le mandant pour faciliter ses travaux.

L'indemnité de rupture est destinée à réparer le préjudice subi par l'agent du fait de la perte pour l'avenir des revenus tirés de l'exploitation de la clientèle commune. Son quantum n'étant pas réglementé, il convient de fixer son montant en fonction des circonstances spécifiques de la cause.

En l'espèce, compte tenu de la durée importante de la mission d'agence commerciale qui a débuté en 2001 (soit une durée totale de treize années), il convient d'apprécier le montant du préjudice de M. H... à deux années de commissions.

Il sera relevé que l'article 14 du contrat prévoit que le montant de l'indemnité de résiliation " sera fonction du préjudice subi par l'agent, sachant que le mandant a fourni à l'agent, afin de faciliter ses travaux, les éléments suivants :

- Notoriété de l'enseigne, publicité, documentation commerciale.

- Accords avec des prescripteurs et des partenaires financiers.

- Traitement, gestion et suivi de dossiers de financement .

Néanmoins, à défaut pour les parties d'avoir convenu à l'avance d'une indemnité de rupture fixant le préjudice subi par l'agent, les critères précisés au contrat pour l'évaluation de l'indemnité ne sauraient lier la cour. Il sera en outre relevé que les frais engagés par la société FKI l'ont été dans le but de développer la clientèle commune et ne sauraient donc venir en déduction du préjudice financier subi par l'agent du fait de l'arrêt de l'exploitation de cette clientèle.

Il résulte du tableau versé aux débats en pièce 15 par M. H... que ce dernier a reçu des commissions d'un montant total de 19.820 euros au titre des années 2013 et 2014. Néanmoins la société FKI estime à 22.476 euros le montant des commissions versées au titre de ces deux années. En conséquence, le préjudice financier de M. H... sera estimé à 22.476 euros. S'agissant d'une créance indemnitaire, les intérêts au taux légal sur cette somme ne courront qu'à compter de la présente décision.

Sur la demande de dommages et intérêts complémentaires.

M. H... sollicite le paiement d'une somme de 30.000 euros de dommages et intérêts en réparation d'un préjudice matériel en alléguant que le défaut de paiement des commissions par son mandant l'a contraint à vendre son habitation.

La société FKI soulève l'irrecevabilité de cette demande. Elle demande à titre subsidiaire son rejet en discutant les préjudices allégués et leur lien de causalité avec la faute invoquée.

A défaut pour la société FKI de soulever une fin de non-recevoir précise de nature à faire obstacle à l'examen de la demande d'indemnisation, celle-ci sera déclarée recevable.

Il sera relevé que les difficultés financières rencontrées par M. H... sont bien antérieures au défaut de paiement des commissions imputable à son mandant concernant des commissions dues à compter du 10 juin 2011 ainsi qu'il résulte des avis à tiers détenteurs délivrés dès le mois de mars 2010 par l'administration fiscale et d'une hypothèque légale prise sur son habitation dès le 15 avril 2010 de sorte qu'il ne saurait rendre responsable la société FKI de la vente forcée de son bien immobilier.

La demande de dommages et intérêts de M. H... au titre de son préjudice matériel sera rejetée.

Sur les demandes reconventionnelles.

Sur la demande au titre de l'indemnité de préavis.

La société FKI demande le paiement d'une somme de 7.863 euros en réparation du préjudice subi du fait de l'absence d'exécution du préavis de trois mois qu'aurait dû observer M. H... avant de résilier le contrat d'agence commerciale.

M. H... s'oppose à cette demande en invoquant la faute grave commise par son mandant exclusive de tout préavis.

Selon l'article 10 du contrat du 23 juillet 2001, « Le présent contrat (') est conclu pour une durée indéterminée. Chacune des parties pourra y mettre fin en notifiant sa décision à l'autre partie par lettre recommandée avec accusé de réception et en respectant un préavis de : (') 3 mois pour la troisième année commencée (d'exécution du contrat) et les années suivantes.(')

Cependant, en cas de manquement grave à l'esprit ou à la lettre du présent contrat de l'une ou l'autre des parties ou de survenance d'un cas de force majeure, le présent contrat pourra être résilié par l'une ou l'autre des parties par lettre recommandées avec accusé de réception sans délai de préavis. »

En l'espèce, il résulte de ce qui précède que le contrat a été résolu à la suite du manquement grave de la société FKI à ses obligations. Ainsi il ne peut être reproché à M. H... de ne pas avoir observé de préavis. La demande de ce chef de la société FKI sera rejetée.

Sur la demande au titre de la participation aux charges.

La société FKI sollicite le paiement d'une somme de 6.593 euros de participation aux charges en application de l'article 9 du contrat. Elle précise que M. H... n'a pas payé cette participation depuis le deuxième trimestre 2011. En tout état de cause, elle précise avoir formulé une demande en paiement par conclusions pour l'audience du 27 juin 2017.

M. H... conteste cette demande en invoquant les dispositions des articles 2224 et 2241 du code civil.

L'article 9 du contrat du 23 juillet 2001, intitulé « Remboursement de frais » stipule que : « En vue de rémunérer la société SICAB de l'ensemble des moyens administratifs et matériels (locaux, standard téléphonique, photocopieuse, fax) qu'elle met à disposition de l'agent, celui-ci s'engage à lui verser une somme mensuelle TTC de 1.000 F. »

Il résulte d'une attestation de l'expert-comptable de la société FKI que M. H... n'a pas payé la participation aux charges prévue au contrat depuis le mois d'avril 2011.

Par ailleurs, il est établi que la société FKI a présenté des conclusions à l'audience du 27 juin 2017 devant le tribunal de commerce d'Evry dans lesquelles elle formulait une demande en paiement au titre de la participation aux charges. Cet acte a interrompu la prescription quinquennale de sorte qu'aucune irrecevabilité ne peut être opposée pour les participations aux charges dues depuis le 27 juin 2012. En revanche, les demandes au titre des participations aux charges antérieures au 27 juin 2012 sont prescrites et la société FKI sera déclarée irrecevable de ce chef.

En conséquence, M. H... sera condamné à payer à la société FKI une somme de 4.292 euros (28 mois x 153,32 euros) au titre des participations aux charges dues entre le 27 juin 2012 et le 27 octobre 2014.

Sur les dépens et l'article 700 du code de procédure civile

La société FKI succombe à l'instance. Les dispositions du jugement entrepris relatives aux dépens et aux frais irrépétibles seront infirmées. La société FKI sera condamnée aux dépens de première instance et d'appel. Les dépens d'appel pourront être recouvrés par la SCP Grapotte Benetreau selon les modalités de l'article 699 du code de procédure civile. La société FKI sera condamnée à payer à M. H... une somme de 4.000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile. La demande de la société FKI au titre de ses frais irrépétibles sera rejetée.

PAR CES MOTIFS

La cour,

Statuant publiquement et contradictoirement,

INFIRME le jugement entrepris ;

Statuant à nouveau,

REJETTE la demande de la société FKI Associés (anciennement SICAB) tendant à l'annulation de l'assignation du 20 février 2017 ;

Après évocation,

REJETTE la fin de non-recevoir soulevée par la société FKI Associés (anciennement SICAB) tirée de la prescription des demandes en paiement formées à son encontre au titre de la majoration du taux de commissions sur chiffres d'affaires et de la prime trimestrielle sur chiffre d'affaires ;

REJETTE les demandes de M. A... H... au titre de la majoration du taux de commission ;

CONDAMNE la société FKI Associés (anciennement SICAB) à payer à M. A... H... une somme de 3.429 euros au titre de la prime sur chiffre d'affaires pour le quatrième trimestre 2011, le troisième trimestre 2013 et le quatrième trimestre 2013, avec intérêts au taux légal à compter du 5 novembre 2014 ;

REJETTE le surplus de la demande de M. A... H... au titre de la prime sur chiffre d'affaires ;

DIT que la cessation du contrat d'agence commerciale conclu le 23 juillet 2001, à l'initiative de l'agent, a été justifiée par des circonstances imputables à la société FKI Associés (anciennement SICAB) qui n'a pas transmis à son agent les relevés trimestriels des commissions dues et a manqué à son obligation de paiement mensuel des commissions dues ;

DIT qu'aucune faute grave n'est imputable à M. A... H... ;

CONDAMNE la société FKI Associés (anciennement SICAB) à payer à M. A... H... une somme 22.476 euros au titre de l'indemnité de cessation du contrat d'agence commerciale conclu le 23 juillet 2001 avec intérêts au taux légal à compter du présent arrêt ;

DÉCLARE recevable la demande de dommages et intérêts complémentaire de M. A... H... ;

REJETTE la demande de dommages et intérêts complémentaires de M. A... H... ;

REJETTE la demande de la société FKI Associés (anciennement SICAB) au titre de l'indemnité de préavis ;

DÉCLARE la société FKI Associés (anciennement SICAB) irrecevable en sa demande en paiement des participations aux charges antérieures au 27 juin 2012 ;

CONDAMNE M. A... H... à payer à la société FKI Associés (anciennement SICAB) une somme de 4.292 euros au titre des participations aux charges dues entre le 27 juin 2012 et le 27 octobre 2014 ;

CONDAMNE la société FKI Associés (anciennement SICAB) à payer à M. A... H... une somme de 4.000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile ;

REJETTE la demande de la société FKI Associés (anciennement SICAB) au titre de ses frais irrépétibles ;

CONDAMNE la société FKI Associés (anciennement SICAB) aux dépens de première instance et d'appel ;

DIT que les dépens d'appel pourront être recouvrés par la SCP Grapotte Benetreau selon les modalités de l'article 699 du code de procédure civile.