CE, 3e et 8e ch. réunies, 1 mars 2022, n° 458272

Vu les procédures suivantes :

1° Sous le n° 458272, par des mémoires, enregistrés le 16 décembre 2021, le 12 janvier 2022 et le 17 janvier 2022 au secrétariat du contentieux du Conseil d'État, la société Free et la société Iliad demandent au Conseil d'État, en application de l'article 23-5 de l'ordonnance n° 58-1067 du 7 novembre 1958 et à l'appui de leur requête tendant à l'annulation de la décision de l'Autorité de la concurrence de procéder à l'instruction de l'affaire n° 21-104 relative au projet de prise de contrôle de Métropole Télévision par Bouygues, se traduisant notamment par l'envoi, le 29 septembre 2021, du questionnaire « test de marché - distributeurs de contenus audiovisuels », de renvoyer au Conseil constitutionnel la question de la conformité aux droits et libertés garantis par la Constitution des dispositions de l'article L. 450-8 et du V de l'article L. 464-2 du code de commerce.

Par deux mémoires, enregistrés le 31 décembre 2021 et le 10 février 2022, l'Autorité de la concurrence conclut qu'il n'y a pas lieu de renvoyer cette question au Conseil constitutionnel, dès lors que la requête est irrecevable et que les conditions posées par l'article 23-5 de l'ordonnance du 7 novembre 1958 ne sont pas remplies.

Par un mémoire, enregistré le 29 décembre 2021, le ministre de l'économie, des finances et de la relance conclut qu'il n'y a pas lieu de renvoyer cette question au Conseil constitutionnel, dès lors que les conditions posées par l'article 23-5 de l'ordonnance du 7 novembre 1958 ne sont pas remplies.

Par un mémoire, enregistré le 7 janvier 2022, la société Bouygues conclut qu'il n'y a pas lieu de renvoyer cette question au Conseil constitutionnel, dès lors que la requête est irrecevable et que les conditions posées par l'article 23-5 de l'ordonnance du 7 novembre 1958 ne sont pas remplies.

2° Sous le n° 459347, par des mémoires, enregistrés le 10 décembre 2021, le 12 janvier 2022 et le 17 janvier 2022 au secrétariat du contentieux du Conseil d'État, la société Iliad et la société Free demandent au Conseil d'État, en application de l'article 23-5 de l'ordonnance n° 58-1067 du 7 novembre 1958 et à l'appui de leur requête tendant à l'annulation de la décision de l'Autorité de la concurrence de procéder à l'instruction de l'affaire n° 21-104 relative au projet de prise de contrôle de Métropole Télévision par Bouygues, se traduisant notamment par l'envoi, le 23 novembre 2021, du questionnaire « test de marché - publicité annonceurs », de renvoyer au Conseil constitutionnel la question de la conformité aux droits et libertés garantis par la Constitution des dispositions de l'article L. 450-8 et du V de l'article L. 464-2 du code de commerce.

Par deux mémoires, enregistrés le 31 décembre 2021 et le 10 février 2022, l'Autorité de la concurrence conclut qu'il n'y a pas lieu de renvoyer cette question au Conseil constitutionnel, dès lors que la requête est irrecevable et que les conditions posées par l'article 23-5 de l'ordonnance du 7 novembre 1958 ne sont pas remplies.

Par un mémoire, enregistré le 29 décembre 2021, le ministre de l'économie, des finances et de la relance conclut qu'il n'y a pas lieu de renvoyer cette question au Conseil constitutionnel, dès lors que les conditions posées par l'article 23-5 de l'ordonnance du 7 novembre 1958 ne sont pas remplies.

Par un mémoire, enregistré le 7 janvier 2022, la société Bouygues conclut qu'il n'y a pas lieu de renvoyer cette question au Conseil constitutionnel, dès lors que la requête est irrecevable et que les conditions posées par l'article 23-5 de l'ordonnance du 7 novembre 1958 ne sont pas remplies.

Vu les autres pièces des dossiers ;

Vu :

- le code de commerce ;

- le code de justice administrative ;

Après avoir entendu en séance publique :

- le rapport de M. Mathieu Le Coq, maître des requêtes,

- les conclusions de M. Laurent Cytermann, rapporteur public ;

La parole ayant été donnée, après les conclusions, à la SCP Hémery, Thomas-Raquin, Le Guerer, avocat de la société Iliad et de la société Free et à la SCP Duhamel - Rameix - Gury - Maître, avocat de l'Autorité de la concurrence ;

Vu la note en délibéré, enregistrée le 11 février 2022, présentée par la société Free et la société Iliad ;

Considérant ce qui suit :

1. Les mémoires enregistrés sous les numéros 458272 et 459347 tendent à la transmission de la même question prioritaire de constitutionnalité au Conseil constitutionnel. Il y a lieu de les joindre pour statuer par une seule décision.

2. Il ressort des pièces des dossiers que, par un communiqué de presse publié le 17 mai 2021, les groupes TF1, Métropole Télévision, Bouygues et RTL Group ont annoncé avoir conclu des protocoles d'entrée en négociations exclusives en vue de fusionner les activités de TF1 et Métropole Télévision. A l'issue de cette opération, Bouygues détiendrait 30 % de la nouvelle entité tandis que RTL Group en détiendrait 16 %. La société Free, active sur le marché de la distribution de contenus audiovisuels, et la société Iliad, sa société-mère, demandent au Conseil d'Etat d'annuler pour excès de pouvoir la décision de l'Autorité de la concurrence de procéder à l'instruction de l'affaire relative au projet de prise de contrôle de Métropole Télévision par le groupe Bouygues, se traduisant notamment par l'envoi, le 29 septembre 2021, du questionnaire « test de marché - distributeurs de contenus audiovisuels » et, le 23 novembre 2021, du questionnaire « test de marché - publicité annonceurs », dont elles ont été destinataires. A l'appui de leurs requêtes tendant à l'annulation pour excès de pouvoir de cette décision, la société Iliad et la société Free demandent au Conseil d'État, en application de l'article 23-5 de l'ordonnance n° 58-1067 du 7 novembre 1958, de renvoyer au Conseil constitutionnel la question de la conformité aux droits et libertés garantis par la Constitution des dispositions de l'article L. 450-8 et du V de l'article L. 464-2 du code de commerce.

3. Aux termes du premier alinéa de l'article L. 430-3 du code de commerce : « L'opération de concentration doit être notifiée à l'Autorité de la concurrence avant sa réalisation. La notification peut intervenir dès que la ou les parties concernées sont en mesure de présenter un projet suffisamment abouti pour permettre l'instruction du dossier et notamment lorsqu'elles sont conclu un accord de principe, signé une lettre d'intention ou dès l'annonce d'une offre publique ». Le premier alinéa de l'article L. 430-4 du même code précise que, sous réserve des dérogations mentionnées au même article, la « réalisation effective d'une opération de concentration ne peut intervenir qu'après l'accord de l'Autorité de la concurrence ou, lorsqu'il a évoqué l'affaire dans les conditions prévues à l'article L. 430-7-1, celui du ministre chargé de l'économie ».

4. En amont de la notification d'une opération de concentration prévue par les dispositions de l'article L. 430-3 du code de commerce précédemment citées, les points 191 à 200 des lignes directrices de l'Autorité de la concurrence relatives au contrôle des concentrations organisent une phase de « pré-notification » susceptible d'être déclenchée à l'initiative des parties à la concentration « qui souhaiteraient présenter leur projet de concentration au service des concentrations, en particulier lorsque des incertitudes pèsent sur la contrôlabilité de l'opération ou pour anticiper des discussions sur des délimitations de marché ou une analyse concurrentielle complexe » ou « lorsque la partie notifiante envisage un renvoi à la Commission ». Selon les lignes directrices, cette phase de « pré-notification », qui peut être « utile pour l'analyse des effets anticoncurrentiels », « permet aux entreprises d'échanger de manière informelle avec le service des concentrations pour compléter leur dossier de notification et être en mesure de présenter un dossier susceptible de recevoir l'accusé de réception prévu par l'article R. 430-2 » du code de commerce. Le point 200 des lignes directrices précise que : « L'ensemble de la phase de pré-notification est strictement confidentiel : elle ne donne lieu ni à publicité sur le site Internet de l'Autorité, ni à des contacts avec des tiers. Néanmoins, sous réserve de l'accord préalable de la partie notifiante, une consultation de marché (test de marché) peut être effectuée afin de réunir des informations plus précises sans attendre la notification et de contribuer ainsi à minimiser le risque d'incomplétude de la notification ou à anticiper d'éventuels problèmes de concurrence ».

5. La décision de l'Autorité de la concurrence d'ouvrir, à la demande des parties à un projet de concentration, une telle phase de « pré-notification » de l'opération susceptible de lui être notifiée ultérieurement en application de l'article L. 430-3 du code de commerce constitue un élément de la procédure pouvant conduire l'Autorité à se prononcer sur l'opération de concentration en cause. Elle revêt, dès lors, un caractère purement préparatoire et n'est, par suite, et alors même qu'au cours de cette phase les agents chargés de l'instruction de l'affaire peuvent demander, sous peine des sanctions prévues à l'article L. 450-8 et au V de l'article L. 464-2 du code de commerce, la communication d'informations ou de documents auprès de tiers à l'opération, pas susceptible de faire l'objet d'un recours pour excès de pouvoir.

6. Il résulte de ce qui précède que les conclusions de la société Iliad et la société Free tendant à l'annulation de la décision qu'elles contestent ne sont pas recevables. Par suite, il n'y a pas lieu pour le Conseil d'Etat de renvoyer au Conseil constitutionnel la question prioritaire de constitutionnalité, dirigée contre les dispositions de l'article L. 450-8 et du V de l'article L. 464-2 du code de commerce, que les sociétés requérantes soulèvent à l'appui de leurs conclusions.

D E C I D E :

Article 1er : Il n'y a pas lieu de renvoyer au Conseil constitutionnel la question prioritaire de constitutionnalité soulevée par la société Iliad et la société Free.

Article 2 : La présente décision sera notifiée à la société Iliad, à la Société Free, à l'Autorité de la concurrence et au ministre de l'économie, des finances et de la relance.

Copie en sera adressée au Conseil constitutionnel, au Premier ministre, à la société Bouygues, à la société Télévision française 1 et à la société Métropole télévision.

Délibéré à l'issue de la séance du 11 février 2022 où siégeaient : M. Jacques-Henri Stahl, président adjoint de la section du contentieux, présidant ; M. J... D..., M. Pierre Collin, présidents de chambre ; M. H... L..., M. I... F..., M. E... K..., M. B... M..., Mme Tomé, conseillers d'Etat et M. Mathieu Le Coq, maître des requêtes-rapporteur.