CA Paris, Pôle 5 ch. 15, 13 avril 2022, n° 21/15924

ORIGINE DU LITIGE

1. Sur le fondement d'une première requête de l'Autorité de la concurrence (l'Autorité) dénonçant, au moyen d'une liste de vingt-et-une annexes, un indice d'entente nationale entre les fabricants, les grossistes et les grandes enseignes de détail dans le secteur de la distribution de produits électrodomestiques blancs et bruns et prohibée par les articles L. 420-1, 1°, 2°, 3°, du code de commerce et 101-1 a) et b) du traité sur le fonctionnement de l'Union européenne, le juge des libertés et de la détention du tribunal de grande instance de Bobigny a, par ordonnance du 9 octobre 2013, autorisé en application de l'article L. 450-4 du code de commerce des opérations de visite et de saisie dans les locaux des entreprises des sociétés Fagor Brandt, Eberhardt Frères, Samsung Electronics, SEB, Miele, SMEG, Indesit, BSH Electroménager, Electrolux, LG Electronics, GPDIS Centre Sud Est, Pulsat Synthèse, Gemdis (groupe Findis) et Darty. Les opérations de visite et de saisies se sont déroulées dans les locaux de la société Samsung les 17 et 18 octobre 2013.

2. Sur les recours de la société Samsung, le premier président de la cour d'appel de Paris a, par deux ordonnances du 6 janvier 2016 n° 9 et n° 10, confirmé cette décision du juge des libertés et de la détention et dit régulières les opérations de visite et de saisie des 17 et 18 octobre 2013, puis le 4 mai 2017, la Cour de cassation a, par un arrêt n° 16-81.070, rejeté le pourvoi contre la première ordonnance, mais par un arrêt n° 16-81.071, annulé, sans renvoi, la seconde ordonnance validant les opérations de visite et de saisie des 17 et 18 octobre 2013 au motif de la violation du droit de la société Samsung à être assistée par un avocat dès la notification de la mesure d'enquête.

3. Sur le fondement d'une seconde requête assortie de treize annexes, dont certaines déjà présentées au soutien de la première, l'Autorité a élargi ses poursuites aux agissements des sociétés groupe Candy Hoover et Whirlpool France (société Whirlpool) ainsi qu'au Groupement interprofessionnel des fabricants d'appareils d'équipement ménager (GIFAM). Soupçonnant de ces entreprises, d'une part leur concertation pour influer sur la variation du prix de leurs appareils sur internet et sur le réseau de revente de grandes enseignes spécialisées de détail, d'autre part, d'encadrer la revente de leurs produits sur internet en interdisant partiellement la distribution sur ce canal, et enfin, des échanges réguliers d'informations sensibles entre concurrents relatives aux données sur l'évolution de leurs ventes et de leurs stratégies commerciales, les demandes d'enquête de l'Autorité sur le fondement de L. 450-4 du code de commerce ont été autorisées par le juge des libertés et de la détention du tribunal de grande instance de Paris par ordonnance du 21 mai 2014, ainsi que sur commission rogatoire, par les juges des libertés et de la détention du tribunal de grande instance de Nanterre par ordonnance du 22 mai 2014 et du tribunal de grande instance de Bobigny par ordonnance du 23 mai 2014. Les opérations de visite et de saisies se sont déroulées dans les locaux de la société Whirlpool les 27 et 28 mai 2014.

4. Sur le recours de la société groupe Candy Hoover, les décisions des juges des libertés et de la détention des 21 et 23 mai 2014 ont été confirmées par ordonnance du premier président de la cour d'appel de Paris du 6 janvier 2016 n° 90, et dont le pourvoi a été rejeté par arrêt de la Cour de cassation du 19 décembre 2018 n° 17-87.347.

5. En revanche, sur le recours de la société Whirlpool, les décisions des juges des libertés et de la détention des 21 et 22 mai 2014 ont été confirmées par une ordonnance du premier président de la cour d'appel de Paris du 8 novembre 2017 n° 92 que la Cour de cassation a cassée par arrêt du 13 juin 2019 n° 17-87.364, renvoyant la cause et les parties devant la juridiction du premier président autrement composée.

6. Par ordonnance du 8 juillet 2020 n° 37, le premier président de la cour d'appel de Paris a annulé en toutes leurs dispositions les décisions des juges des libertés et de la détention des 21 et 22 mai 2014, annulé les opérations de visites et saisies des 27 et 28 mai 2014 dans les locaux de la société Whirlpool et ordonné la restitution à la société Whirlpool de l'ensemble des documents saisis, sans possibilité pour l'Autorité d'en garder copie.

7. Sur le recours de l'Autorité, cette seconde ordonnance du 8 juillet 2020 a été cassée par arrêt de la cour de cassation du 11 août 2021 n° 20-54.591 en ses seules dispositions relatives, d'une part, à l'examen des documents susceptibles de fonder la requête et, d'autre part, aux conséquences des ordonnances attaquées à l'égard des sociétés Groupe Candy Hoover et du GIFAM, toutes autres dispositions étant expressément maintenues, renvoyant à nouveau la cause et les parties devant la juridiction du premier président autrement composée.

PROCÉDURE SUR RENVOI DE CASSATION ET PRÉTENTIONS DES PARTIES

8. La juridiction du premier président de la cour d'appel de Paris s'est saisie d'office de l'arrêt de renvoi de la Cour de cassation du 11 août 2021 et la société Whirlpool France a constitué avocat le 9 septembre 2021.

9. La société Whirlpool France a déposé des conclusions le 19 novembre 2021 ainsi que des conclusions récapitulatives le 16 février 2022 aux fins d'entendre, en application des articles 6, paragraphe 1, de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'Homme et des libertés fondamentales et L. 450-4 du code de commerce :

Constater que l'ordonnance rendue le 21 mai 2014 par le juge des libertés et de la détention du tribunal de grande instance de Paris a été définitivement annulée par l'ordonnance du premier président de la cour d'appel de Paris du 8 juillet 2020,

Constater que la requête de l'Autorité sollicitant l'autorisation de conduire des opérations de visite et saisie dans les locaux de Whirlpool, en ce qu'elle n'annexe pas les procès-verbaux et inventaires des opérations de visite et saisie conduites chez Samsung et Fagor Brandt, est irrémédiablement viciée au regard des exigences de l'article L. 450-4 du code de commerce et du droit au recours effectif de Whirlpool,

Subsidiairement,

Constater, après avoir écarté les documents saisis chez Samsung et Fagor Brandt, que la requête de l'Autorité sollicitant l'autorisation de conduire des opérations de visite et saisie dans les locaux de Whirlpool ne caractérise aucune présomption de pratiques anticoncurrentielles,

En conséquence,

Annuler l'ordonnance rendue le 22 mai 2014 par le juge des libertés et de la détention du tribunal de grande instance de Nanterre sur commission rogatoire,

Annuler les opérations de visite et de saisie conduites par l'Autorité dans les locaux de la société Whirlpool en vertu des ordonnances rendues le 21 mai 2014 par le juge des libertés et de la détention du tribunal de grande instance de Paris et le 22 mai 2014 par le juge des libertés et de la détention du tribunal de grande instance de Nanterre,

Ordonner la restitution à Whirlpool de l'ensemble des documents saisis, sans possibilité pour l'Autorité de la concurrence d'en garder copie et d'en faire un quelconque usage, directement ou indirectement,

En tout état de cause,

Condamner l'Autorité à verser la somme de 20 000 euros au titre de l'article 475-1 du code de procédure pénale.

10. L'Autorité de la concurrence a adressé ses observations écrites du 26 janvier 2022 reçues à la cour le 28 janvier 2022 aux fins d'entendre :

Confirmer l'ordonnance d'autorisation rendue le 21 mai 2014 par le juge des libertés et de la détention du tribunal de grande instance de Paris et, par voie de conséquence, l'ordonnance rendue sur commission rogatoire par le juge des libertés et de la détention du tribunal de grande instance de Nanterre le 22 mai 2014,

Rejeter la demande de restitution de l'intégralité des pièces saisies dans les locaux de la société Whirlpool,

Condamner la société Whirlpool au paiement de 20 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile et aux entiers dépens.

11. Le Ministère public a déposé son avis le 17 février 2022 concluant à la confirmation de l'ordonnance du 21 mai 2014 et au rejet du recours contre le déroulement des opérations de visite et saisies.

12. Les conseils de la société Whirlpool, le rapporteur de l'Autorité ainsi que le représentant du ministère public ont été entendus à l'audience qui s'est tenue le 23 février 2022 et à l'issue de laquelle le magistrat délégué par le premier président a fixé le délibéré au 13 avril 2022 à 9 heures.

SUR CE,

13. En liminaire, il sera relevé qu'il n'est contesté par aucune des parties que les ordonnances des juges des libertés et de la détention des 21 et 23 mai 2014 qui ont autorisé les opérations de visite et de saisie dans les locaux des sociétés Groupe Candy et Hoover ainsi que de ceux du GIFAM, comme l'exécution de ces décisions, sont irrévocablement régulières de sorte qu'il n'y a pas lieu de discuter ce chef de renvoi de cassation.

I. Sur le moyen tiré de l'atteinte au droit au recours effectif de la société Whirlpool.

14. Pour entendre annuler les ordonnances des juges des libertés et de la détention des 21 et 22 mai 2014 autorisant les opérations de visite et de saisies dans ses locaux et ordonner la restitution de l'ensemble de ses documents saisis, la société Whirlpool conclut, en premier lieu, que ces décisions sont fondées sur une requête de l'Autorité reposant sur les procès-verbaux et les inventaires établis les 17 et 18 octobre 2013 lors des opérations de visite et de saisie dans les locaux des sociétés Fagor Brandt et Samsung qui n'ont été ni annexés à la seconde requête de l'Autorité, ni ne lui ont été notifiés au début de la visite dans ses locaux.

15. Elle en conclut que la violation de son droit au recours effectif qui en résulte atteint irrémédiablement la requête de l'Autorité ainsi que les ordonnances des juges des libertés et de la détention, et prétend que cela est définitivement jugé depuis la décision du premier président du 8 juillet 2020 qui a annulé ces ordonnances en se conformant au motif du premier arrêt de renvoi de la Cour de cassation du 13 juin 2019 selon lequel "le procès-verbal et l'inventaire dressés à l'issue [des opérations de visite et de saisie dans les locaux des [sociétés Fagor Brandt et Samsung] devaient être annexés à la requête [de l'Autorité] et être notifiés [à la société Whirlpool] au début de la visite autorisée", la société Whirlpool estimant que cela se déduit encore des termes du second arrêt de la Cour de cassation du 11 août 2021 qui a retenu que le juge qui annule l'ordonnance du juge des libertés et de la détention autorisant des opérations de visite et saisie doit se prononcer lui-même sur le bien-fondé de la requête de l'administration.

16. Toutefois, ce moyen est recevable à la double condition qu'il soit indivisible des chefs de demande atteints par le premier arrêt de cassation du 13 juin 2019 et qu'il ait été à nouveau opposé lors du second pourvoi de cassation ayant donné lieu à l'arrêt du 11 août 2021 qui nous saisit.

17. Or, la licéité des présomptions d'une atteinte à l'ordre public économique en matière d'entente prohibée par les articles L. 420-1, 1°, 2°, 3° du code de commerce et 101-1 a) et b) du traité sur le fonctionnement de l'Union européenne, telle qu'elle est invoquée par l'Autorité dans sa requête sur la base des procès-verbaux et de l'inventaire issus des opérations de visite et de saisie dans les entreprises tiers, et à laquelle est subordonnée l'appréciation du bien-fondé de cette requête, est indépendante de l'obligation de notifier ces preuves au début de l'opération de visite telle que la méconnaissance de celle-ci a été censurée par la Cour de cassation dans son premier arrêt du 13 juin 2019 sur le fondement du droit au recours effectif.

18. Et alors que ce moyen invoqué par la société Whirlpool est identique au second moyen de cassation qu'elle avait déjà présenté au soutien de son pourvoi ayant donné lieu au premier arrêt du 13 juin 2019, et par lequel elle reprochait à l'ordonnance du premier président du 8 novembre 2017, en violation des articles L. 450-4 du code de commerce, 6 et 13 de la Convention européenne des droits de l'homme, 4 et 5 du code de procédure civile, 561 et 562 du même code (dans leur rédaction antérieure au décret n°2017-891 du 6 mai 2017), 591 du code de procédure pénale :

1. d'avoir refusé d'annuler l'ordonnance du juge des libertés et de la détention accordant l'autorisation de visite et de saisie sur la base de pièces issues d'une précédente saisie qui a été ensuite annulée par la Cour de cassation, ces pièces étant rétroactivement réputées n'avoir jamais été légalement en possession de l'Autorité ;

2. de s'être borné à retrancher de l'ordonnance frappée d'appel les motifs relatifs aux pièces issues de la saisie annulée pratiquée dans les locaux de la société Samsung, quand la requête présentée par l'Autorité de la concurrence tenait ces pièces pour déterminantes au sein du faisceau d'indices justifiant la demande d'autorisation des opérations de visite visant la société Whirlpool France ;

3. d'avoir altéré ainsi l'objet du litige en faisant abstraction d'éléments fondant de manière déterminante, aux yeux de l'autorité demanderesse, la demande d'autorisation des opérations de visite.

19. Qu'aux termes de son arrêt du 13 juin 2019, la Cour de cassation a estimé n'y avoir lieu à examiner ce second moyen de cassation.

20. Et tandis que la société Whirlpool n'a pas à nouveau relevé le moyen lors du second pourvoi en cassation formé par l'Autorité ayant donné lieu à l'arrêt de cassation du 11 août 2021 qui nous saisit, la société Whirlpool est présumée y avoir renoncé depuis, de sorte que ce grief n'entre pas dans le champ de notre saisine.

II. Sur le moyen tiré des pièces invocables au soutien de la requête de l'Autorité

21. Pour entendre annuler les ordonnances des juges des libertés et de la détention des 21 et 22 mai 2014 autorisant les opérations de visite et de saisies dans ses locaux et ordonner la restitution de l'ensemble de ses documents saisis, la société Whirlpool conclut, en deuxième lieu, que l'appréciation du bien-fondé de la requête de l'Autorité doit être limitée aux seules annexes 2, 8, 10, 11, 12 et 13 qu'elle a produites au soutien de celle-ci.

22. Elle entend ainsi voir exclure de cette appréciation, d'une part, les documents saisis ou établis lors des opérations de visite de la société Samsung dans le cadre de la première procédure engagée par l'Autorité, et que la cour de cassation a annulés par son arrêt du 4 mai 2017 n° 16-81.071, documents correspondant à l'extrait du procès-verbal de visite et de saisie du 17-18 octobre 2014 rédigé dans les locaux de la société Samsung (référencé à l'annexe 3 de la requête déférée) ainsi qu'aux extraits d'un cahier de notes saisi dans le bureau de M. H., directeur de la société (annexe 7 de la requête).

23. L'origine illicite de ces documents étant irrévocable, il n'y a pas lieu de discuter le rejet de ces documents.

24. La société Whirlpool entend d'autre part voir exclure de la discussion les annexes 4, 5 et 6 correspondants aux documents saisis dans les locaux de la société Fagor Brandt en vertu de l'ordonnance du juge des libertés et de la détention du tribunal de grande instance de Bobigny du 9 octobre 2013 et dont elle soutient qu'elles ont aussi une origine illicite pour avoir été produites en violation de son droit au recours effectif.

25. Enfin la société Whirlpool conclut aussi à l'annulation des annexes 1 et 9 correspondants à des documents dont l'Autorité est l'auteure, alors qu'elles sont fondées sur ces annexes 4, 5 et 6.

26. Au demeurant et ainsi que cela est déjà relevé au paragraphe 17 ci-dessus, l'apparence licite des présomptions que contiennent ces annexes d'atteinte à l'ordre public économique en matière d'ententes prohibées est indépendante de l'obligation de notifier ces preuves au début de l'opération de visite dans les locaux de la société Whirlpool, et tandis que les ordonnances des juges des libertés autorisant les opérations de visites et de saisie dans les locaux de la société Fagor Brandt comme les résultats de ces opérations n'ont pas fait l'objet de recours, il n'y a pas lieu de les exclure de l'appréciation de la requête de l'Autorité.

III. Sur le bien-fondé des présomptions des pratiques d'entente et d'échanges d'informations prohibées.

27. Sur la base des annexes dont la licéité est retenue au point II. ci-dessus, la société Whirlpool conteste qu'elles établissent des présomptions des pratiques d'entente prohibées qui lui sont personnellement prêtées par la requête, d'une première part, celles d'une concertation pour influer, de concert avec les autres fabricants de produits blancs, sur la variation du prix des appareils sur internet ainsi que sur le réseau de revente de grandes enseignes spécialisées de détail, de deuxième part, celle consistant pour les fabricants dans l'encadrement de la revente de leurs produits sur internet en interdisant partiellement la distribution sur ce canal, et de troisième part, celles d'échanges réguliers d'informations sensibles entre concurrents relatives aux données sur l'évolution de leurs ventes et de leurs stratégies commerciales.

28. Toutefois, connaissance prise de ces annexes, à l'exclusion de celles contenant des documents recueillis au siège de la société Samsung, la société Whirlpool est nommément mise en cause par le tableau établi par M. Julien H., gérant du site internet Web Achat (annexe 12 de la requête) dans lequel sont énoncés les interdictions partielles et les contrôles de prix sur les produits blancs sur internet ainsi que sur le réseau de revente de détail des grandes enseignes spécialisées. La concertation de tous les fabricants sur les prix de revente imposés aux distributeur est encore étayée par la liste noire (black list), établi par le carnet de M. David L., directeur de la société Fagor Brandt, daté de novembre 2010, dans lequel la société Whirlpool est désignée sous le signe W (annexe 6), ainsi que sur le carnet de notes saisi dans le bureau de M. Thierry L., autre responsable de la société Fagor Brandt (détaillant lors d'une réunion de filière en septembre 2009 (annexe 4), les variations mensuelles des prix par fabricant et ainsi que sur un autre carnet de notes daté de novembre 2011 (annexe 5), comprenant un tableau comparatif des sèche-linges par visant des accords GIFAM, les sanctions des distributeurs se soustrayant à cette concertation sur les prix étant en outre étayées par la dénonciation de M. Julien H. (annexe 13), étant relevé que ces notes et les informations qu'elles rapportent sont prises à l'occasion de réunions de représentants des fabricants.

29. Il résulte de ces informations prises ensemble ou séparément, et dûment relevées par le juge des libertés et de la détention de Paris aux pages 4 à 8 de son ordonnance, la preuve d'un indice d'entente prohibée de nature à fonder l'enquête requise par l'Autorité, et autorisée, de sorte que les documents saisis en exécution de celle-ci sont régulièrement acquis à la procédure.

30. En conséquence, les demandes de la société Whirlpool en annulation des ordonnances des 21 et 22 mai 2014, en annulation des opérations de visite et de saisies dans ses locaux et en restitution de l'ensemble de ses documents saisis seront rejetées.

IV. Sur les dépens et les frais irrépétibles.

31. La société Whirlpool France succombant au renvoi de cassation, il est équitable de la condamner aux dépens et à payer la somme de 20 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS :

Confirme, en l'état du renvoi de cassation, les ordonnances du juge des libertés et de la détention du tribunal de grande instance de Paris du 21 mai 2014 et du juge des libertés et de la détention du tribunal de grande instance de Nanterre du 22 mai 2014 ;

Rejette la demande de la société Whirlpool France en restitution des pièces saisies dans ses locaux ;

Condamne la société Whirlpool France à payer à l'Autorité de la concurrence la somme de 20 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ;

Condamne la société Whirlpool France aux dépens.