CA Bordeaux, 1ere ch. civ., 7 mars 2022, n° 21/04492

M. David F. exerce l'activité d'agent immobilier sous l'enseigne Agence F. Immobilier à Prayssac (46) après avoir déposé la marque 'Agence F. Immobilier' le 10 octobre 2019.

Le 31 mai 2020, Mme Véronique F., soeur de M. David F. et son ancienne salariée ainsi que son compagnon M. Bernard P., ont déposé une demande d'enregistrement de la marque 'Favorimmo', sur laquelle M. David F. a fait opposition. L'INPI a fait droit à cette opposition et un appel en annulation de cette décision est pendant devant la cour d'appel de Bordeaux.

Par acte d'huissier du 3 mars 2021, M. David F. a fait assigner la SAS Favorimmo, M. Bernard P. et Mme Véronique F. devant le juge des référés du tribunal judiciaire de Bordeaux essentiellement aux fins de leur voir interdire la dénomination Favorimmo et le nom de F. dans leur activité d'agence immobilière.

Par ordonnance de référé contradictoire du 19 juillet 2021, le juge des référés du tribunal judiciaire de Bordeaux a :

- débouté M. David F. de l'ensemble de ses demandes,

- débouté la SAS Favorimmo, M. Bernard P. et Mme Véronique F. de leurs demandes de dommages et intérêts et les a déclaré irrecevables en leur demande d'amende civile,

-condamné M. David F. aux dépens et l'a condamné à payer à la SAS Favorimmo, M. Bernard P. et Mme Véronique F. solidairement la somme de 2 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.

Pour statuer ainsi qu'il l'a fait, le premier juge a essentiellement dit que l'enregistrement du nom de domaine «'Favorimmo'» était antérieur au dépôt de la marque «'Agence F. Immobilier'.

M. David F. a relevé appel de cette ordonnance par déclaration du 30 juillet 2021.

Parallèlement, par acte d'huissier du 1er octobre 2021, Mme Véronique F., M. Bernard P. et la Sas Favorimmo ont assigné au fond M. David F. en nullité du dépôt de la marque 'Agence F. Immobilier', en restitution de la marque «'Favorimmo'» et en concurrence déloyale.

Par conclusions déposées le 14 janvier 2022, M. David F. demande à la cour de :

- rejeter la demande de sursis à statuer,

- dénier toute antériorité aux prétendus droits antérieurs des intimés tenant aux noms de domaine favorimmo.com, favorimmo.fr et Favorimmo,

- dire pour droit que la dénomination Favorimmo et le nom F. appliqués à une activité d'agence immobilière constituent la contrefaçon par imitation de la marque Agence F. Immobilier n°4 589 439,

- interdire à M. Bernard P., à la SAS Favorimmo et à Mme Véronique F. d'utiliser sous quelque forme que ce soit la dénomination Favorimmo et le nom F. dans le secteur d'activités d'agence immobilière,

- assortir ladite interdiction d'une astreinte définitive de 1 000 euros par jour de retard quant à la radiation de la raison sociale et à la suppression de l'enseigne,

- assortir cette interdiction d'une astreinte définitive de 1 000 euros par infraction constatée quant à l'exercice de quelque activité d'agence immobilière sous le nom de Favorimmo,

- condamner in solidum M. Bernard P., la SAS Favorimmo et Mme Véronique F. au maximum de l'amende civile de l'article 32-1 du code de procédure civile,

- condamner in solidum M. Bernard P., la SAS Favorimmo et Mme Véronique F. à 100'000 euros de dommages et intérêts pour procédure abusive par application de l'article 1240 du code civil,

- condamner in solidum M. Bernard P., la SAS Favorimmo et Mme Véronique F. à verser à M. David F. la somme de 30 000 euros à titre de provision en réparation du préjudice causé par la contrefaçon,

- condamner in solidum les trois défendeurs à verser une indemnité de 15 000 euros au titre des frais irrépétibles dans les termes de l'art. 700 du code de procédure civile,

- les condamner en tous dépens.

Par conclusions déposées le 9 janvier 2022, comportant appel incident, la SAS Favorimmo, M. Pascal B. et Mme Véronique F. demandent à la cour de :

À titre principal,

- surseoir à statuer dans l'attente de la décision à rendre par le tribunal judiciaire de Bordeaux, saisi d'une demande de nullité de la marque verbale française « Agence F. Immobilier » n°19/4 589 439, déposée en fraude des droits de Mme Véronique F. et de l'ensemble des intimés,

Subsidiairement,

- dire et juger M. David F. dépourvu de qualité pour agir et ses demandes irrecevables, en tant que notamment :

- la marque verbale française « Agence F. Immobilier » n°19/4 589 439, invoquée comme prétendument contrefaite, encourt la nullité, sur le fondement de l'adage « fraus omnia corrumpit », pour avoir été déposée en fraude des droits et des intérêts de Mme Véronique F. et de l'ensemble des intimés, et en vue de tenter de bloquer la nouvelle activité contrainte de cette dernière,

-dans l'hypothèse où par extraordinaire de quelconques similitudes viendraient à pouvoir être caractérisées entre les signes verbaux « Agence F. Immobilier », d'une part, et «'Favorimmo'», d'autre part, ' thèse que les intimés combattent fermement ' il n'en demeurerait pas moins, le cas échéant et en tout état de cause, que :

- Mme Véronique F. ferait là un usage de bonne foi de son nom patronymique à titre de dénomination sociale, de nom commercial, d'enseigne et de nom de domaine,

- la marque verbale française « Agence F. Immobilier » n°19/4 589 439, invoquée comme prétendument contrefaite, encourrait également la nullité, sur le fondement de l'article L. 711-4 du Code de la propriété intellectuelle (dans son ancienne rédaction), car elle porterait atteinte, le cas échéant, aux droits antérieurs de Mme Véronique F. sur le signe distinctif «'Favorimmo », notamment au travers de la réservation et de l'exploitation des noms de domaine f.-immobilier.fr, f.-immobilier.com, favorimmo.fr et favorimmo.com,

Infiniment subsidiairement,

- dire et juger que les signes distinctifs « Favorimmo » ne créent pas un risque de confusion avec la marque verbale française « Agence F. Immobilier » n°19/4 589 439, et partant que cette dernière n'est pas contrefaite,

En conséquence et en tout état de cause,

- confirmer l'ordonnance entreprise en ce qu'elle a :

- débouté M. David F. de l'ensemble de ses demandes, fins et prétentions,

- condamné M. David F. aux dépens et l'a condamné à payer à la SAS Favorimmo, à M. Bernard P. et à Mme Véronique F. solidairement la somme de 2 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile,

- réformer l'ordonnance entreprise et statuant à nouveau :

- condamner M. David F. à payer à la SAS Favorimmo, ainsi qu'à Mme Véronique F. et M. Pascal B., les sommes de :

- 10 000 euros au titre de l'amende civile prévue par l'article 32-1 du code de procédure civile pour procédure abusive,

- 10 000 euros en réparation du préjudice subi au titre de ladite procédure abusive,

- condamner M. David F. à payer à la SAS Favorimmo, ainsi qu'à Mme Véronique F. et M. Pascal B., la somme de 10 000 euros en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile dans le cadre de la présente instance d'appel,

- condamner M. David F. aux entiers dépens.

Au visa de l'article 905 du code de procédure civile, l'affaire a fait l'objet le 23 août 2021 d'une ordonnance de fixation à bref délai avec clôture de la procédure 15 jours avant la date de l'audience fixée au 24 janvier 2022.

MOTIFS DE LA DÉCISION

Sur le rabat de l'ordonnance de clôture

L'appelant a répondu le 14 janvier 2022 aux conclusions des intimés du 9 janvier 2022.

Si les conclusions de l'appelant du 14 janvier 2022 ont été déposées moins de 15 jours avant la date fixée pour plaider, c'était en réponse à celles du 9 janvier 2022 des intimés, très proches de la date de l'audience.

D'autre part, les intimés ne se sont pas opposés à à ce que les conclusions de leur contradicteur du 14 janvier 2022 soient déclarées recevables.

La date de l'ordonnance de clôture sera donc reportée à la date de l'audience de plaidoiries.

Sur l'action de M. David F.

L'action de M. David F. est fondée sur l'article L716-4-6 du code de la propriété intellectuelle selon lequel toute personne ayant qualité pour agir en contrefaçon peut saisir en référé la juridiction civile compétente afin de voir ordonner au besoin sous astreinte, à l'encontre du prétendu contrefacteur toute mesure destinée à prévenir une atteinte imminente aux droits conférés par le titre ou à empêcher la poursuite d'actes de contrefaçon.

Saisie en référé, la juridiction ne peut ordonner les mesures demandées que si les éléments de preuve, raisonnablement accessibles au demandeur, rendent vraisemblable qu'il est porté atteinte à ses droits ou qu'une telle atteinte est imminente.

La juridiction peut ainsi non seulement interdire la poursuite des actes argués de contrefaçon mais également accorder au demandeur une provision lorsque l'existence de son préjudice n'est pas sérieusement contestable.

Sur la demande de sursis à statuer

L'article 378 du code de procédure civile dispose que la décision de sursis à statuer suspend le cours de l'instance pour le temps ou jusqu'à la survenance de l'événement qu'elle détermine.

L'article 379 énonce que le sursis à statuer ne dessaisit pas le juge. À l'expiration du sursis, l'instance est poursuivie à l'initiative des parties ou à la diligence du juge, sauf la faculté d'ordonner s'il y a lieu, un nouveau sursis.

Hors les cas où cette mesure est prévue par la loi, il est admis que les juges du fond apprécient discrétionnairement l'opportunité d'un sursis à statuer dans l'intérêt d'une bonne administration de la justice.

M. Bernard P., Mme Véronique F. et la Sas Favorimmo font valoir qu'il doit être sursis à statuer dans l'attente de la décision au fond sur leur action en nullité de la marque Agence F. Immobilier qui a une incidence sur la demande en référé-contrefaçon.

M. David F. réplique qu'un sursis à statuer reviendrait à le priver du droit d'obtenir une décision en référé en raison de la procédure au fond.

L'action en référé-contrefaçon de l'appelant vise principalement à obtenir provisoirement l'interdiction de l'usage de la marque Favorimmo au motif d'un risque de confusion avec sa propre marque Agence F. Immobilier , protégée par un dépôt à l'INPI.

L'action pendante au fond en nullité de la marque Agence F. Immobilier ne peut priver M. David F. d'exercer le droit de protéger sa marque régulièrement déposée à l'INPI le 10 octobre 2019 sous le numéro 4 589 439 dans les classes 35,36, et 45.

Il sera ajouté à l'ordonnance déférée le débouté de M. Bernard P., Mme Véronique F. et de la Sas Favorimmo de ce chef.

Sur la demande d'interdiction

En application de l'article L713-12 du code de la propriété intellectuelle, est interdit, sauf autorisation du titulaire de la marque, l'usage dans la vie des affaires pour des produits ou services :

1°- d'un signe identique à la marque et utilisé pour des produits ou services identiques à ceux pour lesquels la marque est enregistrée;

2°- d'un signe identique ou similaire à la marque et utilisé pour des produits ou services identiques à ceux pour lesquels la marque est enregistrée s'il existe, dans l'esprit du public, un risque de confusion incluant le risque d'association du signe avec la marque.

Selon l'article L713-6-I-1° du code de la propriété intellectuelle, une marque ne permet pas à son titulaire d'interdire à un tiers l'usage dans la vie des affaires, conformément aux usages loyaux du commerce, de son nom de famille lorsque ce tiers est un personne physique.

L'article L713-6-II précise qu'une marque ne permet pas à son titulaire d'interdire à un tiers l'usage dans la vie des affaires, d'un nom de domaine, de portée locale, lorsque cet usage est antérieur à la date de la demande d'enregistrement de la marque et d'exercer dans les limites du territoire où ils sont reconnus.

Selon l'article L714-5, encourt la déchéance de ses droits le titulaire de marque qui sans justes motifs, n'en fait pas un usage sérieux, pour les produits ou services pour lesquels la marque est enregistrée, pendant une période ininterrompue de cinq ans, le point de départ de cette période est fixé au plus tôt à la date d'enregistrement de la marque.

L'article L712-6 prévoit que si un enregistrement de marque a été demandé en fraude des droits d'un tiers, la personne qui estime avoir un droit sur la marque peut revendiquer sa propriété en justice.

M. David F. fait valoir pour l'essentiel que la confusion entre le nom Favorimmo et celui de Agence F. Immobilier est réelle, qu'il utilise bien ce nom même s'il appartient au réseau l'Adresse, que les intimés ne peuvent se prévaloir d'un dépôt de nom de domaine antérieur puisqu'ils ne l'ont exploité que postérieurement au dépôt de sa marque, qu'en tout état de cause, la réservation du nom de domaine Favorimmo est irrégulière car elle n'a été faite ni par une personne physique ni par une personne morale, que Véronique F. a frauduleusement utilisé son patronyme et que ces actes de contrefaçon ont été faits en violation de l'obligation de non-concurrence qu'elle avait du fait de son contrat de travail de VRP.

M. Bernard P., Mme Véronique F. et la Sas Favorimmo répliquent pour l'essentiel que c'est après la réservation du nom Favorimmo faite par Bernard P., personne physique, que M. David F., animé par une intention de nuire à sa s'ur a frauduleusement déposé sa marque F., qu'il n'utilisait pas avant le litige qui les a opposés et que c'est sur le principe de la fraude que M. David F. doit être débouté.

Subsidiairement, M. David F. doit être déclaré irrecevable à agir en raison de son utilisation frauduleuse de la marque Agence F. Immobilier.

Surabondamment, Mme Véronique F. a fait usage de bonne foi de son nom patronymique dans la vie des affaires.

Il est constant que Mme Véronique F. exerce avec son conjoint M. Bernard P. la même activité d'agent immobilier sous le nom de Favorimmo à 5 kms de celle exercée par M. David F. sous la marque Agence F. Immobilier.

C'est par des motifs pertinents que la cour adopte que le premier juge a dit que le terme Favorimmo utilise la même racine que F. et opère une contraction entre les termes F. et Immobilier, de sorte qu'elle emprunte phonétiquement et visuellement une partie quantitativement importante de la marque protégée mais aussi qualitativement déterminante. Ainsi la dénomination Favorimmo est manifestement proche de la marque Agence F. Immobilier, le terme d'agence n'ayant aucune originalité et alors que le nom de Favorimmo a précisément été enregistré pour exercer une activité d'agence immobilière.

Au surplus, dans son argumentation, Mme F. soutient que son frère a déposé la marque en connaissance de son intention de s'installer à son compte et en déposant la marque la plus proche possible du nom qu'elle avait l'intention d'utiliser.

Il existe donc une similitude globale rendant vraisemblable une contrefaçon parasitaire au sens de l'article L716-4-6 du code de la propriété intellectuelle, d'autant que l'activité absolument identique des intimés s'exerce à 5 kilomètres seulement de celle de l'appelant.

En outre, M. David F. produit au dossier les attestations de Mme S., MM. M., A. et L. selon lesquelles ils ont cru que l'agence Favorimmo de Puy l'Evêque était une succursale de l'agence F. Immobilier de Prayssac.

C'est à tort que M. Bernard P., Mme Véronique F. et la Sas Favorimmo soutiennent que M. David F. serait déchu de son droit à protection de sa marque pour n'en avoir pas fait usage avant la naissance de leur litige, puisqu'en vertu du texte susvisé, la déchéance ne peut intervenir qu'en cas de défaut d'usage pendant 5 ans ininterrompus et que tel n'est pas le cas de M. David F..

S'agissant du droit de Mme Véronique F. d'utiliser son nom patronymique, c'est à bon droit et faisant une exacte application de l'article L713-6 du code de la propriété intellectuelle, que le premier juge a dit que cette protection ne pouvait bénéficier à la société Favorimmo qui est une personne morale.

M. Bernard P., personne physique, justifie que les noms Favorimmo.com et Favorimmo.fr ont été créés le 27 septembre 2019 sur le site Ionos.

Si un nom de domaine n'est qu'un moyen de localisation technique d'un site internet et n'est pas un droit de propriété intellectuelle, il a néanmoins une valeur commerciale pour l'entreprise qui en est propriétaire.

Il est admis qu'en cas de conflit entre un nom de domaine et une marque ultérieurement déposée, l'antériorité du nom de domaine ne sera pas considérée eu égard à sa réservation mais en tenant compte de son exploitation effective, l'article L713-6-II utilisant expressément le vocable d'usage.

Or, si le dépôt de sa marque Agence F. Immobilier par M. David F. en date du 10 octobre 2019 est postérieur à la réservation des noms de domaine Favorimmo, il n'est pas justifié ni même argué par les intimés d'une exploitation avant le 10 octobre 2019, de sorte que M. David F. est bien fondé à voir protéger sa marque.

M. Bernard P., Mme Véronique F. et la Sas Favorimmo se prévalent de l'article L712-6 du code de la propriété intellectuelle selon lequel le dépôt de la marque Agence F. Immobilier serait frauduleux pour s'opposer aux demandes de M. David F..

Cependant, le juge des référés n'est pas compétent pour se prononcer sur l'annulation de ce dépôt sur ce fondement, demande d'annulation qui fait parallèlement l'objet d'une instance au fond.

Enfin, le juge des référés dans le cadre d'une instance en référé-contrefaçon n'est pas compétent pour statuer sur une demande concernant la violation d'une éventuelle clause de non-concurence.

Au vu de ce qui précède, les demandes de M. David F. sont bien fondées en ce qu'elles tendent à voir juger qu'il a un droit à voir protéger sa marque Agence F. Immobilier quand bien même le nom de domaine Favorimmo a été enregistré antérieurement au dépôt de la marque au motif qu'il existe un risque de confusion entre les vocables Agence F. Immobilier et Favorimmo, à interdire à M. Bernard P., Mme Véronique F. et la Sas Favorimmo d'utiliser sous quelque forme que ce soit, la dénomination Favorimmo, de même que le nom de F., dans le secteur d'activité d'agence immobilière, à radier la raison sociale et à supprimer l'enseigne.

Il sera prononcé cette injonction de radiation et de suppression sous astreinte de 200 euros par jour de retard passé le délai de 30 jours courant de la signification du présent arrêt pendant 30 jours, et prononcé l'interdiction d'utilisation sous astreinte de 500 euros par infraction constatée selon les modalités précisées dans le dispositif ci-après.

L'ordonnance déférée qui a débouté M. David F. de ces demandes sera réformée.

Sur la demande de provision

Il ressort des éléments ci-dessus suffisamment de preuves de l'existence d'un préjudice non sérieusement contestable subi par M. David F. dans son activité d'agence immobilière sous le nom d'Agence F. Immobilier du fait de la contrefaçon parasitaire exercée par M. Bernard P., Mme Véronique F. et la Sas Favorimmo.

Il lui sera alloué la somme de 5 000 euros à titre de provision à valoir sur l'indemnisation de son préjudice.

L'ordonnance déférée qui l'a débouté de cette demande sera réformée.

Sur la demande en dommages et intérêts pour procédure abusive

Selon l'article 1240 du code civil, tout fait quelconque de l'homme qui cause un dommage à autrui oblige celui par la faute duquel il est arrivé à le réparer. Le demandeur doit rapporter la preuve d'un fait générateur, d'un dommage certain, direct et légitime et d'un lien de causalité.

M. David F., qui était demandeur en première instance et est appelant n'explicite pas en quoi la présente procédure, qu'il a initiée, serait abusive et lui aurait causé un préjudice.

Il sera débouté de cette demande et il sera ajouté à l'ordonnance déférée sur ce point.

Sur la demande au titre de l'article 32-1 du code de procédure civile

Selon l'article 32-1 du code de procédure civile, celui qui agit de manière dilatoire et abusive peut être condamné à une amende civile d'un maximum de 10.000 euros sans prédudice des dommages et intérêts qui seraient réclamés.

M. David F. n'a pas qualité pour demander la condamnation de leur adversaire à une amende civile en application de l'article 32-1 du code de procédure civile.

Sur les autres demandes

En application de l'article 696 du code de procédure civile, la partie perdante est condamnée aux dépens, à moins que le juge, par décision motivée, n'en mette la totalité ou une fraction à la charge d'une autre partie.

M. Bernard P., Mme Véronique F. et la Sas Favorimmo, qui succombent, en supporteront donc la charge.

En application de l'article 700 du code de procédure civile, le juge condamne la partie tenue aux dépens ou qui perd son procès à payer à l'autre partie la somme qu'il détermine, au titre des frais exposés et non compris dans les dépens.

Dans tous les cas, le juge tient compte de l'équité ou de la situation économique de la partie condamnée. Il peut, même d'office, pour des raisons tirées des mêmes considérations, dire qu'il n'y a pas lieu à ces condamnations.

M. Bernard P., Mme Véronique F. et la Sas Favorimmo qui succombent, seront condamnés à payer à M. David F. la somme de 2 500 euros sur ce fondement.

PAR CES MOTIFS,

LA COUR,

Ordonne le rabat de l'ordonnance de clôture au 24 janvier 2022, date de l'audience de plaidoiries,

Infirme l'ordonnance du tribunal judiciaire de Bordeaux en date du 19 juillet 2021 en toutes ses dispositions,

Statuant à nouveau,

Interdit à M. Bernard P., Mme Véronique F. et à la Sas Favorimmo d'utiliser, sous quelque forme que ce soit, la dénomination Favorimmo, de même que le nom de F., dans le secteur d'activité d'agence immobilière,

Enjoint M. Bernard P., Mme Véronique F. et la Sas Favorimmo à radier la raison sociale et à supprimer l'enseigne Favorimmo et F. sous astreinte de 200 euros par jour de retard passé le délai de 30 jours courant de la signification du présent arrêt pendant 30 jours, et sous astreinte de 500 euros par infraction constatée par huissier de justice,

Condamne in solidum MM. Bernard P., Mme Véronique F. et la Sas Favorimmo à payer à M. David F. la somme provisionnelle de 5 000 euros à valoir sur l'indemnisation de son préjudice résultant de la contrefaçon parasitaire,

Y ajoutant,

Déboute MM. Bernard P., Mme Véronique F. et la Sas Favorimmo de leur demande de sursis à statuer,

Déboute M. David F. de ses demandes en dommages et intérêts pour procédure abusive,

Déclare M. David F. irrecevable en sa demande sur le fondement de l'article 32-1 du code de procédure civile,

Condamne in solidum M. Bernard P., Mme Véronique F. et la Sas Favorimmo à payer à M. David F. la somme de 2 500 euros sur le fondement des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile,

Condamne in solidum M. Bernard P., Mme Véronique F. et la Sas Favorimmo aux entiers dépens d'appel.

Le présent arrêt a été signé par Monsieur Roland POTEE, président, et par Madame Véronique SAIGE, greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.