CA Lyon, 8e ch., 22 juin 2022, n° 21/08097

Suivant contrat signé le 24 avril 2018 pour 8 ans la société TBF Génie Tissulaire (ci-après TBF), qui est une banque de tissus d'origine humaine spécialisée dans la greffe, a confié à HORUS PHARMA, un laboratoire français indépendant spécialisé en ophtalmologie qui développe, brevète et commercialise des dispositifs médicaux pour la santé de l'oeil et de la paupière, la distribution exclusive d'une gamme de produits ophtalmologiques destinés à la chirurgie de la reconstruction de la surface de la cornée et de la conjonctive (Produits de marque Visio Amtrix) en France, en Espagne, en Belgique, au Luxembourg, aux Pays Bas et en Allemagne, ces pays constituant le Territoire. En contrepartie de l'exclusivité, la société HORUS PHARMA avait notamment l'obligation de passer un nombre minimal de commandes par an à destination de chaque pays ainsi qu'à promouvoir la vente des produits dans le Territoire.

La société HORUS PHARMA a conclu des accords de distribution avec des sociétés en Allemagne, Suède et Autriche.

Par lettre recommandée avec accusé de réception du 19 février 2021, TBF a alerté HORUS PHARMA sur ses multiples manquements à ses obligations contractuelles en soulignant en particulier l'absence de vente dans quatre pays (Espagne, Belgique, Luxembourg et Pays Bas) des six pays composant le Territoire, plus de trois ans après la signature du contrat.

Il est prétendu qu'HORUS PHARMA n'a toujours pas obtenu les autorisations réglementaires nécessaires pour commercialiser les produits au sein de ces quatre pays et qu'elle est dans l'incapacité d'assumer les développements hors de France pour des produits aussi spécifiques que ceux concernés par le contrat de distribution exclusive.

TBF a donc suspendu le bénéfice de l'exclusivité dans ces quatre pays car aucune vente n'y a été faite depuis l'origine.

En Espagne et au Benelux, TBF a dû assurer elle-même la vente ou via un autre distributeur de commercialisation pour circonscrire l'ampleur de son manque à gagner.

Le 3 septembre 2021, la société HORUS PHARMA a assigné TBF Génie Tissulaire devant le juge des référés du tribunal de commerce de LYON sur le fondement de l'article 873 du code de procédure civile aux fins qu'il lui soit ordonné de poursuivre, sous astreinte, l'exécution du contrat jusqu'à son terme soit jusqu'au 24 avril 2026 et selon les conditions contractuelles initiales.

Elle a exposé que TBF lui a notifié par courrier du 19 février 2021 la résiliation partielle du contrat et de certaines de ses obligations contractuelles en raison de manquements prétendus à ses propres obligations. Ce faisant elle lui a causé un trouble manifestement illicite.

TBF a sollicité un renvoi de l'affaire et sur le fond, elle a répliqué qu'HORUS PHARMA ne prouve pas de trouble manifestement illicite ni de dommage imminent. Sa demande aux fins de poursuite du contrat sous astreinte est infondée.

HORUS PHARMA s'est opposée à une demande de renvoi au visa de l'article 446-2 du code de procédure civile et sollicite que soit écartés les prétentions, moyens et pièces communiquées tardivement. Elle a exposé que TBF n'a pas respecté le calendrier de procédure du 15 septembre 2021 et son dossier a été transmis à son contradicteur le 11 octobre 2021 en fin de journée pour une audience le 13 suivant. La transmission s'est faite au greffe la veille de l'audience.

Par ordonnance du 22 octobre 2021, le président du tribunal de commerce de LYON a :

écarté des débats au visa de l'article L. 446-2 du code de procédure civile (en réalité 446-2) les pièces de la société TBF Genie Tissulaire transmises tardivement ;

dit que les demandes de TBF Genie Tissulaire excèdent manifestement le pouvoir du juge des référés ;

renvoyé le société TBF Genie Tissulaire à mieux se pourvoir devant le juge du fond sur ce point ;

ordonné la poursuite de l'exécution du contrat de distribution exclusive du 24 avril 2018 aux conditions contractuelles initiales jusqu'au 24 avril 2026 et ce sous astreinte de 1 500 euros par jour de retard sous 48 heures à compter de la signification à TBF Génie Tissulaire de la présente ordonnance ;

enjoint à TBF Génie Tissulaire de notifier par écrit à la société HORUS PHARMA qu'elle maintient les engagements suivants :

l'engagement d'exclusivité accordé à HORUS PHARMA sur les territoires de l'ESPAGNE, de la BELGIQUE, du LUXEMBOURG et des PAYS BAS,

la priorité d'extension territoriale sur d'autres pays membres de l'Union Européenne conformément aux obligations de l'article 11.1 du contrat,

l'obligation de TBF Génie Tissulaire de proposer prioritairement à HORUS PHARMA la distribution de ses nouveaux produits,

sous astreinte de 5 000 euros par jour de manquement constaté à l'un quelconque de ces mêmes engagements dans un délai de 8 jours à compter de la signification à TBF Génie Tissulaire de la présente ordonnance.

s'est réservé le droit de liquider l'astreinte ;

rejeté tous autres moyens, fins et conclusions ;

condamné TBF Génie Tissulaire à payer à HORUS PHARMA la somme de 4 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile outre les dépens.

Le juge a notamment retenu :

au visa des articles 873 du code de procédure civile, 1103 et 1193 du code civil selon lequel les contrats tiennent lieu de loi aux parties et ne peuvent être modifiés ou révoqués que du consentement mutuel des parties ou pour les causes que la loi autorise ;

TBF a pris l'initiative, le 19 février 2021, de modifier unilatéralement certaines des dispositions contractuelles sans qu'aucune stipulation contractuelle le lui permette, ce qui conduit à priver la société HORUS PHARMA du bénéfice de ses droits d'exclusivité sur certains territoires et de sa priorité d'extension territoriale outre de restreindre sa propre obligation visant à permettre prioritairement à HORUS PHARMA de distribuer ses nouveaux produits ;

TBF a soulevé à la barre des exceptions d'inexécution contractuelle ce qui excède les pouvoirs du juge des référés notamment pour apprécier la gravité des griefs. TBF doit respecter le contrat tant qu'il n'a pas été statué sur sa validité par le juge du fond. Le trouble manifestement illicite s'entend de toute perturbation résultant d'un fait qui, directement ou indirectement, constitue une violation de la règle de droit ;

Il est évident que la modification unilatérale des termes du contrat est une violation des dispositions contractuelles et constitue un trouble manifestement illicite auquel il convient de mettre fin en en ordonnant la poursuite suivant ses dispositions. De ce fait, il n'est pas nécessaire d'examiner l'éventualité d'un dommage imminent ;

S'agissant de la demande reconventionnelle aux fins de lui communiquer sous astreinte de 1 000 euros par jour de retard son objectif commercial 2021, il ressort de la pièce 21 d'HORUS PHARMA, versée avec une note en délibéré du 15 octobre 2021, que les prévisions de ventes exprimées en chiffre d'affaires hors taxe par territoire ont été communiquées à TBF entre le 15 et le 17 décembre 2020. TBF soutient que son cocontractant n'a pas respecté l'article 3 de l'avenant du 27 avril 2020. Or, il s'agit d'une pièce écartée des débats de sorte que la demande reconventionnelle est irrecevable et mal fondée.

Appel a été interjeté par déclaration électronique le 9 novembre 2021 par le conseil de la SAS TBF Génie Tissulaire à l'encontre des entières dispositions de l'ordonnance aux fins d'annulation et sinon réformation ou infirmation sur l'ensemble des chefs.

La procédure a été orientée à bref délai selon les dispositions des articles 905 à 905-2 du code de procédure civile et les plaidoiries fixées au 3 mai 2022 à 9 heures.

Suivant conclusions n° 3 notifiées par voie électronique le 22 avril 2022, la SAS TBF Génie Tissulaire demande à la Cour de :

Vu les articles 873, 4, 5,16 et 442-6 du code de procédure civile et 1219 du code civil,

Déclarer son appel bien fondé,

Dire et juger qu'en écartant ses pièces, le juge a statué extra petita et méconnu le principe de la contradiction.

En conséquence,

annuler l'ordonnance.

A défaut d'annuler l'ordonnance,

l'infirmer en toutes ses dispositions et statuant à nouveau après annulation ou infirmation

Statuant à nouveau après annulation ou infirmation,

dire et juger au regard de manquements d'HORUS PHARMA à ses obligations contractuelles bien fondée l'exception d'inexécution consistant à :

suspendre l'exclusivité dont HORUS PHARMA bénéficiait pour la distribution des produits en Espagne, Belgique, Luxembourg, et Pays Bas,

limiter l'obligation de proposer à HORUS PHARMA la distribution de nouveaux produits à ceux entrant dans le périmètre décrit à l'article 1 du contrat du 24 avril 2018 et sur le territoire au sein duquel HORUS PHARMA bénéficiait d'une exclusivité,

suspendre la priorité d'extension territoriale du contrat à d'autres pays membres de l'Union Européenne.

dire et juger que ce faisant le trouble invoqué par la société HORUS PHARMA n'est pas manifestement illicite ;

dire et juger que la société HORUS PHARMA ne justifie d'aucun dommage a fortiori imminent.

En conséquence,

dire et juger n'y avoir lieu à référé sur les demandes d'HORUS PHARMA et la débouter de l'intégralité de ses demandes, fins et conclusions.

A titre reconventionnel,

dire et juger que l'obligation à la charge d'HORUS PHARMA de lui communiquer l'objectif de chiffre d'affaires qu'elle prévoit de réaliser avec elle au cours des années 2021 et 2022 au titre de l'acquisition des produits visés par le contrat conclu le 24 avril 2018 ne souffre d'aucune contestation.

En conséquence,

condamner HORUS PHARMA à lui communiquer l'objectif exprimé en chiffre d'affaires qu'elle prévoit de réaliser avec elle en 2021 au titre de l'acquisition des produits visés par le contrat conclu le 24 avril 2018 avec une ventilation par pays ;

assortir cette condamnation d'une astreinte d'un montant de 1 000 euros par jour de retard à compter de la signification de l'arrêt à intervenir ;

se réserver la compétence de liquider l'astreinte.

En tout état de cause,

condamner HORUS PHARMA à lui payer 20 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ;

condamner HORUS PHARMA aux entiers dépens de première instance et d'appel.

TBF soutient notamment au soutien de son appel que :

le juge a statué extra petita et violé les droits de la défense en écartant des pièces ;

son moyen est la suspension temporaire de l'exception d'inexécution. Il n'y a aucun délai pour invoquer l'exception d'inexécution. Elle n'a pas à être prévue au contrat ;

les objectifs ont été définis dans un document postérieur au confinement en France le 27 avril 2020. L'autorisation de commercialisation n'est pas effective : HORUS n'a pas entamé de démarches auprès des banques de tissus locales ;

il n'y a pas de danger imminent : il n'est fait état que d'un seul client DILESA qui était déjà cliente pour la distribution de greffons osseux en Espagne. Elle a voulu commercialiser en 2019 les membranes amniotiques Visio-Amtrix. HORUS PHARMA n'a jamais fait suite. Le prétendu manque à gagner est invoqué à partir des projections d'HORUS PHARMA. Or son tableau démontre qu'il n'y a aucune vente envisagée pour 2021 en Espagne et au Benelux. Donc les prétendues projections de chiffre d'affaires pour 2022 à 2026 sont artificielles, faute de partenariat avec des banques de tissus distributrices locales et d'autorisation des autorités de santé du pays pour la distribution des produits. Il n'y a pas de dommage. La pièce sur les chiffres d'affaires est sujette à caution. Il est fait état des chiffres d'affaires des distributeurs et non d'HORUS PHARMA.

à titre reconventionnel : l'article 3 de l'avenant conclu le 27 avril 2020 oblige HORUS PHARMA à communiquer à TBF au plus tard le 15 décembre de l'année précédant l'année concernée, le nombre de produits dont elle prévoit de faire l'acquisition exprimé en volume de chiffres d'affaires et avec une ventilation par pays composant le Territoire. Or le document retenu par le juge fait état du prévisionnel du chiffre d'affaires projeté en 2021 auprès de ses propres clients et non auprès de TBF et les chiffres ne détaillent pas tous les pays, ce qui a engendré des relances. L'existence de l'obligation ne souffre d'aucune contestation et n'est toujours pas respectée ;

Permettre l'exécution du contrat jusqu'à son terme n'est pas une mesure provisoire. L'absence de vente dans quatre des six pays prive l'exclusivité de distribution de contrepartie et place TBF dans l'impossibilité de développer la vente de ses produits à l'étranger. Or, elle a investi de manière très importante dans la conception et la promotion des membranes visio-Amtrix issues de plusieurs années de recherche. La pérennité de cette innovation est compromise du fait de l'absence de débouchés commerciaux hors France depuis la signature du contrat. Cette situation perdure. HORUS PHARMA a fait l'acquisition d'un nombre quasi nul de produits pour l'Espagne et le Benelux. La poursuite du contrat jusqu'au terme perpétue le manque à gagner du fait de l'absence de vente par HORUS PHARMA en la privant de tout débouché dans les pays concernés au profit de la concurrence. Pour 2020, le manque à gagner est de 200 000 euros, le nombre de Produits acquis par HORUS PHARMA étant de 2372 soit près de deux fois moins que son objectif de 4340. Elle risque de subir des conséquences irréversibles financièrement et commercialement.

Suivant les conclusions d'intimée n°2 notifiées par RPVA le 4 avril 2022, la société HORUS PHARMA demande à la Cour de :

Vu les articles 3,15, 135, 446-2, 563, 775, 860-1, 861-3, 866 et 873 al 1 code de procédure civile et 1103 et 1193 du code civil,

dire et juger que le juge des référés n'a fait qu'user du pouvoir de l'article « sic » L. 446-2 du code de procédure civile en écartant des débats les pièces communiquées tardivement de la société TBF portant atteinte aux droits de la défense d'HORUS PHARMA ;

dire et juger que la modification et non la suspension unilatérale des termes du contrat de distribution exclusive du 24 avril 2018 par TBF constitue un trouble manifestement illicite ;

dire et juger qu'il convient de prévenir un dommage imminent que s'apprête à subir la société HORUS PHARMA.

En conséquence,

rejeter la demande d'annulation de l'ordonnance ;

la confirmer ;

rejeter la demande reconventionnelle de communication des chiffres d'affaires à la société TBF.

En tout état de cause,

débouter TBF de l'ensemble de ses demandes, fins, et conclusions ;

la condamner à la somme de 50 000 euros à parfaire au titre de l'article 700 du code de procédure civile outre les entiers dépens.

La société HORUS PHARMA soutient en substance que :

Le courrier du 19 février 2021 sans se fonder sur une disposition du contrat annonce la résiliation partielle de l'engagement d'exclusivité dans quatre pays, la résiliation de la priorité d'extension territoriale du contrat de distribution exclusive concernant d'autres membres de l'Union Européenne (article 11.1) et une restriction de l'obligation de première proposition des nouveaux produits à ceux entrant dans le périmètre des produits contractuels décrits à l'article 1 du contrat de distribution exclusive et sur le territoire sur lequel HORUS PHARMA dispose d'une exclusivité de distribution. (art 9) ;

ll n'y a eu aucune alerte ni mise en garde ;

Le 10 mars 2021, elle a répondu que la pandémie avait affecté ses objectifs commerciaux en 2020 et fait valoir l'irrégularité de la modification unilatérale du contrat. Le 7 avril 2021, TBF a alors évoqué l'exception d'inexécution de l'article 1219 du code civil avouant qu'il n'existe pas de processus de modification partielle au contrat. L'exception d'inexécution autorise seulement la suspension temporaire d'une obligation et non son altération ou sa suppression et si et seulement si il y a la preuve d'un manquement suffisamment grave. TBF a, en réalité, uniquement sous couvert de griefs voulu l'évincer des Territoires. Le 4 mai 2021, une réunion entre les dirigeants s'est tenue. Toutes les parties ont signé un tableau récapitulatif des prévisions commerciales fournies par HORUS PHARMA pour 2021 en convenant de programmer une nouvelle réunion pour régler des points logistiques et réglementaires en suspens nécessaires à la poursuite de la relation commerciale. Un protocole d'accord était en cours d'élaboration entre conseils. Une nouvelle réunion a été proposée par HORUS PHARMA pour le 9 juin 2021 mais TBF a répondu en contestant l'existence d'un accord le 4 mai, soit trois semaines après la tenue de la réunion. Une nouvelle tentative de rapprochement a échoué et TBF a annoncé le maintien de son courrier de résiliation partielle tout en proposant la distribution d'une nouvelle indication pour les membranes Visio-Amtrix destinées aux trous maculaires. HORUS PHARMA a alors mis en demeure TBF le 24 août 2021 de reconsidérer sa position du 19 février sous 8 jours. Le 25 août TBF a acté l'accord pour le nouveau produit à distribuer sans répondre à la mise en demeure. Elle a attendu le 2 septembre pour maintenir sa position. Elle a été contrainte de l'assigner en référé le 3 septembre 2021. L'audience prévue le 15 septembre a été reportée au 13 octobre avec un calendrier de procédure. TBF ne l'a pas respecté et ses dernières pièces ont été écartées par le juge ;

Le fait que cette demande d'HORUS PHARMA de ne pas renvoyer et d'écarter les pièces ait été indiquée non dans le dispositif mais dans les motifs de ses conclusions est indifférent en procédure orale en application des articles 860-1 et 446-1 du code de procédure civile devant le tribunal de commerce. Elle l'a dit à la barre du tribunal, ce qui a été acté dans l'ordonnance. Le juge peut d'ailleurs relever ce moyen d'office au nom des droits de la défense et sans provoquer préalablement un débat contradictoire ;

TBF soutient que le juge a violé le principe du contradictoire car il n'a pas reçu l'accord préalable pour un calendrier de procédure. Or l'article 861-3 du code de procédure civile dispose que le juge chargé d'instruire l'affaire organise les échanges des parties dans les conditions et sous les sanctions de l'article 446-2. Le juge, après avoir recueilli l'avis des parties, peut fixer des délais et si elles en sont d'accord les conditions de communication de leurs prétentions, moyens et pièces ;

Selon l'article 866, les mesures prises par le juge font l'objet de simples mentions au dossier avis, en est donné aux parties. L'accord des parties visé à l'article 446-2 est exigé uniquement pour les conditions de communication des prétentions, moyens et pièces. Si la fixation des délais exige l'avis des parties, celui-ci peut être donné verbalement. Il s'agit d'une simple mesure d'administration judiciaire, non sanctionnée. TBF n'a jamais fait valoir son opposition au calendrier. HORUS PHARMA l'a assignée le 3 pour le 15 septembre, ce qui laissait une semaine et demi. La veille de l'audience, TBF a sollicité un report qui a été accepté pour réponse aux conclusions. Un calendrier a été prévu par le juge. Elle devait déposer ses conclusions le 22 septembre et HORUS PHARMA avait jusqu'au 29 pour répondre. Passé le 22, HORUS PHARMA a demandé si TBF comptait conclure pour le 24 et n'a pas obtenu de réponse. Le 28, HORUS PHARMA a écrit au président du tribunal faisant état du non-respect du calendrier par TBF et qu'elle déposerait son dossier de plaidoiries le 6 octobre. Ce n'est que le 11 octobre au soir, soit trois semaines après la date fixée, à peine plus de 36 heures avant l'audience, que le dépôt des conclusions a été fait avec 31 pièces ;

Elle avait plus d'un mois en référé pour conclure. Elle est malvenue à critiquer une violation du principe du contradictoire. La Cour de cassation considère que la communication des pièces trois jours avant l'audience constitue une communication tardive. Communiquer une pièce le jour de l'ordonnance de clôture déjà repoussée est un comportement contraire à la loyauté des débats. La communication tardive de TBF est une manoeuvre dilatoire pour l'obliger à demander un report pour répondre et faire perdre au référé tout son sens. Le juge n'a pas traité les parties de manière inéquitable même s'il a autorisé HORUS PHARMA à déposer des conclusions quelques instants avant l'audience et une note en délibéré avec deux pièces complémentaires. Le juge n'a pas écarté les conclusions de TBF mais uniquement les pièces. Le juge a motivé son refus d'analyser l'argumentation de TBF car fondée sur les pièces écartées. Et la violation du principe du contradictoire perd son sens car en appel, l'effet est dévolutif et les pièces seront examinées ;

La modification unilatérale est un trouble manifestement illicite : on ne peut pas se faire justice à soi-même. Les seules clauses du contrat mobilisables pour mettre fin au contrat sont les articles 4 et 19. Il s'agit de clauses résolutoires anéantissant totalement et rétroactivement le contrat de sorte que cela ne peut pas servir à modifier partiellement le contrat ;

la justification a posteriori par l'article 1219 du code civil est tardive. Elle n'a même pas indiqué qu'elle suspendait temporairement ses obligations, effet de l'exception d'inexécution. TBF cherche à lui retirer l'exclusivité sur certains territoires et ses droits de priorité pour distribuer elle-même ses produits, ainsi que cela ressort de la correspondance entre les sociétés. Cela est confirmé par l'absence d'alerte ou mise en garde et le refus catégorique de toute négociation. Le juge des référés a estimé à bon droit que l'examen d'une prétendue suspension d'obligation contraire aux termes clairs du contrat et de la lettre dénuée d'ambigüité du 19 février 2021 aurait exigé une appréciation du juge du fond qui doit déterminer la réelle intention de TBF ;

subsidiairement, les manquements invoqués sont inopérants en référé et ne privent pas le trouble de son caractère manifestement illicite : le juge a refusé à bon droit d'analyser les manquements mis en avant par TBF mais à supposer qu'il s'agissait de suspendre temporairement l'obligation, il faudrait prouver un grief suffisamment grave : le non-respect de quotas de CA d'un distributeur ne justifie pas à lui seul la mise en oeuvre de la riposte dès lors que les comptes du distributeur ne montrent pas une insuffisance de CA. En outre, aucun des griefs n'est établi. Elle détient une autorisation de distribution en Europe ;

la modification unilatérale du contrat annonce la survenance d'un dommage imminent : TBF a déjà pris contact avec une société espagnole, DILESA, pour lui proposer de vendre directement ses membranes Visio-Amtrix sans passer par HP, ce que TBF ne dément pas, et ce qui va conduire à une baisse de CA, soit un manque à gagner considérable alors même qu'elle a fait de coûteux investissements pour la distribution des produits TBF;

sur la demande reconventionnelle qui est sans objet : les objectifs commerciaux doivent être communiqués en volume d'achat auprès de TBF et non en volume de ventes auprès de clients, ce qui n'est absolument pas précisé par l'article 3 de l'avenant 2. Ainsi, HORUS PHARMA a rempli ses obligations en communiquant les objectifs commerciaux pour 2021 en CA HT dès décembre 2020. Elle a par bonne foi communiqué à nouveau ses objectifs commerciaux 2021 en unités comme demandé par TBF à la réunion du 4 mai 2021. Le 3 novembre 2021, elle a fait sa communication pour 2022. Puis, les objectifs commerciaux ont été communiquées les 1er et 13 décembre 2021.

Pour l'exposé des moyens développés par les parties, il sera fait référence conformément à l'article 455 du code de procédure civile à leurs écritures déposées et débattues à l'audience du 3 mai 2022 à 9 heures.

A l'audience, les conseils des parties ont pu faire leurs observations et/ou déposer ou adresser leurs dossiers respectifs. Puis, l'affaire a été mise en délibéré au 22 juin 2022.

MOTIFS

A titre liminaire, les demandes des parties tendant à voir la Cour « constater » ou « dire et juger » ne constituant pas des prétentions au sens des articles 4, 5, 31 et 954 du code de procédure civile mais des moyens ou arguments au soutien des véritables prétentions, il n'y a pas lieu de statuer sur celles-ci.

Sur l'annulation de l'ordonnance déférée

La société TBF soutient que le premier juge a violé le principe du contradictoire au regard de l'article 446-2 du code de procédure civile et le principe de l'indisponibilité du litige.

Or, le fait que la demande d'HORUS PHARMA de ne pas renvoyer l'affaire et d'écarter les pièces adverses transmises tardivement ait été indiqué non dans le dispositif mais dans les motifs de ses conclusions de première instance est indifférent dans le cadre d'une procédure orale devant le tribunal de commerce en application des articles 860-1 et 446-1 du code de procédure civile. La société HORUS PHARMA a présenté sa demande oralement, ce qui a été acté dans l'ordonnance dont appel.

Le juge peut d'ailleurs relever ce moyen d'office au nom des droits de la défense et sans provoquer préalablement un débat contradictoire.

Il est par ailleurs erroné de soutenir que le juge a violé le principe du contradictoire car il n'aurait pas reçu l'accord préalable pour un calendrier de procédure car l'article 861-3 du code de procédure civile dispose que le juge chargé d'instruire l'affaire organise les échanges des parties dans les conditions et sous les sanctions de l'article 446-2 du code précité, qu'il peut ainsi après avoir recueilli l'avis, et non l'accord préalable, des parties, fixer des délais. Ce ne sont que les conditions de communication de leurs prétentions, moyens et pièces qui nécessitent un accord préalable.

En outre, selon l'article 866 du code de procédure civile, les mesures prises par le juge font l'objet de simples mentions au dossier et avis en est donné aux parties. Si la fixation des délais exige l'avis des parties, celui-ci peut être donné verbalement. Il s'agit d'une simple mesure d'administration judiciaire, non sanctionnée. Or, TBF ne prouve même pas avoir fait valoir son opposition au calendrier.

Enfin, sur la tardiveté de la communication de pièces par TBF qui porte nécessairement atteinte aux droits de la défense d'HORUS PHARMA, il y a lieu de tenir compte du fait, qu'il s'agit d'une procédure urgente, qu'HORUS PHARMA a fait délivrer son assignation le 3 septembre 2021 pour une audience fixée au 15 septembre, ce qui laissait une semaine et demi pour réagir. La veille de l'audience, TBF a sollicité un report qui a été accepté pour réponse aux conclusions. C'est dans ces conditions qu'un calendrier a été fixé par le juge. TBF devait déposer ses conclusions le 22 septembre, soit une semaine après, et HORUS PHARMA avait jusqu'au 29 pour répliquer le cas échéant.

Or, au 22 septembre 2021, TBF n'a pas respecté le calendrier de procédure. HORUS PHARMA a demandé si TBF comptait conclure pour le 24 sans obtenir de réponse. Le 28, HORUS PHARMA a écrit au président du tribunal faisant état du non-respect du calendrier par TBF et l'informant qu'elle déposerait son dossier de plaidoiries le 6 octobre. Ce n'est que le 11 octobre au soir, soit trois semaines après la date fixée et à peine plus de 36 heures avant l'audience, que le dépôt des conclusions a été fait avec communication d'un très grand nombre de pièces, soit 31.

Contrairement à ce qu'elle prétend, c'est TBF qui s'est mise en position, dans une procédure urgente, de se voir rejeter ses pièces pour cause de communication tardive, trois jours avant l'audience, et partant déloyale alors qu'elle avait bénéficié d'un renvoi.

C'est à bon droit que le premier juge a écarté des pièces non communiquées dans les délais sans qu'il ait été allégué d'un motif légitime. Le premier juge a suffisamment motivé le rejet des pièces pour atteinte aux droits de la défense en notant que TBF aurait dû conclure le 22 septembre et qu'elle a pris la liberté, sans invoquer de motif légitime, de notifier ses conclusions et pièces à son contradicteur le 11 octobre, soit 19 jours après, en s'octroyant un délai de près de trois semaines et en mettant son adversaire dans la quasi impossibilité de prendre connaissance de ses écritures ainsi que de ses nombreuses pièces et de prendre contact avec sa cliente.

D'ailleurs, seules ses pièces, à l'exclusion de ses conclusions qui ont été reçues, ont été écartées. TBF ne prouve dès lors pas que le juge aurait traité les parties de manière inéquitable.

Enfin, le fait d'autoriser des notes en délibéré est une pratique autorisée et chaque partie a pu en bénéficier.

En conséquence, la Cour rejette la demande de TBF aux fins d'annulation de l'ordonnance déférée.

Sur le trouble manifestement illicite

Selon l'article 873 du code de procédure civile, « le président du tribunal de commerce (...) peut (...) même en présence d'une contestation sérieuse, prescrire en référé, les mesures conservatoires ou de remise en état qui s'imposent soit pour prévenir un dommage imminent soit pour faire cesser un trouble manifestement illicite ».

L'article 9 du code de procédure civile dispose que : « Il incombe à chaque partie de prouver conformément à la loi les faits nécessaires au succès de sa prétention ». L'article 1353 du code civil dispose que : « Celui qui réclame l'exécution d'une obligation doit la prouver ».

Contrairement à ce que soutient l'appelante, le juge des référés, juge de l'évidence et du provisoire, dispose de la faculté, au titre de la remise en état ou des mesures conservatoires jusqu'à la décision du juge du fond, s'il est saisi ultérieurement, la poursuite forcée du contrat venant d'être résilié, si et seulement si, la partie subissant la résiliation prouve l'existence d'un trouble manifestement illicite ou d'un dommage imminent.

Le trouble manifestement illicite se définit comme toute perturbation résultant d'un fait matériel ou juridique qui directement ou indirectement constitue une règle évidente de la règle de droit

Il appartient, dès lors, à société HORUS PHARMA de démontrer, quelle que soit l'existence de contestations sérieuses, qu'il existe un dommage imminent qui se produira sans intervention du juge des référés ou qu'il existe un trouble manifestement illicite auquel il convient de mettre fin par des mesures conservatoires ou de remise en état, qui sont par définition, des mesures provisoires.

En l'espèce, comme le soutient HORUS PHARMA, le courrier du 19 février 2021 par lequel TBF, sans se fonder sur une disposition du contrat, lui a annoncé la résiliation partielle de l'engagement d'exclusivité dans quatre pays, la résiliation de la priorité d'extension territoriale du contrat de distribution exclusive concernant d'autres membres de l'Union Européenne (article 11.1), et une restriction de l'obligation de première proposition des nouveaux produits à ceux entrant dans le périmètre des produits contractuels décrits à l'article 1 du contrat de distribution exclusive et sur le territoire sur lequel HORUS PHARMA dispose d'une exclusivité de distribution (article 9), constitue une rupture unilatérale du contrat alors que le contrat ne prévoit aucune stipulation contractuelle au sujet des conditions de la résiliation.

Dans ce courrier, TBF évoque divers manquements imputés à HORUS PHARMA dont seul le juge du fond peut apprécier le bien-fondé. Toutefois, l'exception d'inexécution peut faire obstacle à ce que soit caractérisé le caractère manifestement illicite du trouble à condition que les griefs soient suffisamment graves et que la réaction ne soit pas manifestement disproportionnée.

Or, en l'espèce, s'il ressort du courrier de « résiliation partielle » que TBF reproche à HORUS PHARMA le non-respect de ses objectifs commerciaux pour 2020 suivant avenant du 27 avril 2020, le fait que la promotion active en Union Européenne n'est pas démontrée outre des manquements réglementaires, il est manifeste que TBF n'a jamais adressé la moindre mise en demeure ni mise en garde, procédant ainsi par surprise et que la sanction n'est ni la suspension, comme prétendu dans les conclusions, ni la résiliation du contrat, mais une résiliation partielle au bon vouloir de TBF qui a procédé en réalité d'autorité à des modifications contractuelles de manière unilatérale dont deux sur trois sont sans lien évident avec les manquements reprochés à savoir la résiliation de la priorité d'extension territoriale du contrat de distribution exclusif sur d'autres pays membres de l'UE, soit hors des quatre pays posant difficultés et la restriction de l'obligation de première proposition des nouveaux produits. Au surplus, TBF s'est fait justice à elle-même, trois ans après le début du contrat qui n'aurait pas été exécuté correctement depuis le début, selon son propre aveu, et ce dans un contexte où s'est produit un second confinement dû à la pandémie et à ses conséquences en termes économique et de logistique fin 2020.

Par ces éléments factuels et compte tenu du caractère inadapté des décisions unilatérales prises de manière partielle et sans lien évident avec les manquements reprochés dont des objectifs commerciaux non atteints alors que la pandémie se poursuivait et qu'un second confinement a eu lieu, la société HORUS PHARMA démontre suffisamment le caractère manifestement illicite des conditions de la rupture partielle quel que soit le bien-fondé des griefs qui sont de l'unique pouvoir d'appréciation du juge du fond.

Le critère du trouble manifestement illicite étant établi, il n'est nul besoin d'examiner les moyens au titre du dommage imminent.

La Cour confirme dès lors la mesure conservatoire particulièrement adaptée prise par le premier juge pour faire cesser le trouble manifestement illicite commis par TBF au préjudice d'HORUS PHARMA, y compris sur l'astreinte justifiée pour assurer l'exécution de la décision vu le caractère très conflictuel des relations entre les parties en cause.

La Cour confirme dès lors l'ordonnance déférée en ce qu'elle a :

ordonné la poursuite de l'exécution du contrat de distribution exclusive du 24 avril 2018 aux conditions contractuelles initiales jusqu'au 24 avril 2026 et ce sous astreinte de 1 500 euros par jour de retard sous 48 heures à compter de la signification à TBF Génie Tissulaire de la présente ordonnance ;

enjoint à TBF Génie Tissulaire de notifier par écrit à la société HORUS PHARMA qu'elle maintient les engagements suivants :

l'engagement d'exclusivité accordé à HORUS PHARMA sur les territoires de l'ESPAGNE, de la BELGIQUE, du LUXEMBOURG et des PAYS BAS,

la priorité d'extension territoriale sur d'autres pays membres de l'Union Européenne conformément aux obligations de l'article 11.1 du contrat,

l'obligation de TBF Génie Tissulaire de proposer prioritairement à HORUS PHARMA la distribution de ses nouveaux produits,

cela sous astreinte de 5 000 euros par jour de manquement constaté à l'un quelconque de ces mêmes engagements dans un délai de 8 jours à compter de la signification à TBF Génie Tissulaire de la présente ordonnance.

s'est réservé le droit de liquider l'astreinte.

Sur la demande reconventionnelle de la société TBF

L'article 873 alinéa 2 du code de procédure civile dispose que « Le président peut (') dans les cas où l'existence de l'obligation n'est pas sérieusement contestable, accorder une provision au créancier, ou ordonner l'exécution de l'obligation même s'il s'agit d'une obligation de faire ».

L'article 9 du code de procédure civile dispose que : « Il incombe à chaque partie de prouver conformément à la loi les faits nécessaires au succès de sa prétention ». L'article 1353 du code civil dispose que : « Celui qui réclame l'exécution d'une obligation doit la prouver. »

En contrepartie de l'exclusivité dont elle bénéficiait, TBF soutient qu'HORUS PHARMA ne respecte pas son obligation claire issue de l'avenant au contrat de distribution du 24 avril 2018 signé le 27 avril 2020 (pièce A 5) en son article 3 sur les objectifs commerciaux et les ventilations par Pays composant le Territoire. Il était prévu que pour l'année 2020, l'objectif serait exprimé en volume soit en unité représentant le nombre minimum de produits à commander par HORUS PHARMA auprès de TBF, soit 4 340 unités au total dont 3000 unités en France, 600 en Allemagne et 740 unités pour l'Espagne et le Benelux. Pour les années suivantes, il a été convenu entre les parties de fixer l'objectif commercial en valeur de chiffre d'affaires HT. La date limite de fixation de ces objectifs a été fixée contractuellement au plus tard le 15 décembre précédant l'année concernée. Il a été enfin convenu que la nouvelle date entrerait en vigueur le 15 décembre 2020 comme date limite de fixation de l'objectif commercial 2021.

Le premier juge a considéré que la pièce 21 d'HORUS PHARMA contenait les prévisions de vente exprimées en chiffre d'affaires HT par territoire pour l'année 2021 et qu'elle avait transmis ce document à TBF entre le 15 et le 17 décembre 2020.

Or, comme le fait à juste titre remarquer TBF, le tableau comporte le prévisionnel du chiffre d'affaires qu'HORUS PHARMA projette de réaliser en 2021 auprès de ses propres clients et non auprès de TBF puisqu'il s'agit du récapitulatif des ventes et non des acquisitions de Vision-Amtrix en 2021.

TBF a relancé HORUS PHARMA par courriel le 26 avril 2021 et le 11 juin 2021.

En outre, ne sont pas précisés les chiffres d'affaires pour l'Allemagne et pour la Belgique et le Luxembourg distinctement.

HORUS PHARMA a respecté son obligation pour l'année 2022, ce qui est reconnu.

Dès lors, c'est vainement qu'HORUS PHARMA soutient que TBF est de mauvaise foi dès lorsqu'il n'était pas précisé clairement à l'avenant qu'il fallait donner les objectifs commerciaux en prix de vente auprès des clients ou en prix d'achat auprès de TBF alors que l'article 3 se réfère expressément à l'article 4 du contrat qui porte, sans doute possible, sur le nombre minimal des commandes d'HORUS PHARMA à TBF, donnée nécessairement capitale pour TBF.

Nul n'est besoin d'interpréter cette clause contractuelle qui est claire.

Dès lors l'obligation à la charge d'HORUS PHARMA de communiquer à TBF l'objectif commercial 2021 en chiffre d'affaires HT qu'elle prévoit de réaliser avec elle, en ventilant pour chacun des six pays de son Territoire, pour l'année 2021 au titre de l'acquisition des produits visés par le contrat conclu le 24 avril 2018 ne souffre d'aucune contestation sérieuse.

En conséquence, la Cour infirme partiellement l'ordonnance déférée sur la demande reconventionnelle de TBF et statuant à nouveau sur ce point condamne HORUS PHARMA à communiquer à TBF, l'objectif commercial exprimé en chiffre d'affaires HT, qu'elle prévoit de réaliser avec elle en 2021 au titre de l'acquisition des produits visés par le contrat conclu le 24 avril 2018 avec une ventilation pour chacun des six pays composant son Territoire.

Compte tenu de la résistance d'HORUS PHARMA depuis des mois sur ce plan, il convient de faire droit à la demande d'astreinte de la société TBF pour assurer l'exécution de cette obligation mais en l'adaptant dans ses modalités.

Dans ces conditions, la Cour assortit la condamnation à l'obligation de faire pesant sur la société HORUS PHARMA, d'une astreinte provisoire d'un montant de 1 000 euros par jour de retard à compter du quinzième jour ouvrable suivant la signification du présent arrêt en limitant la période où courra l'astreinte à six mois.

La Cour dit n'y avoir lieu à se réserver la liquidation de l'astreinte afin de préserver le double degré de juridiction.

Sur les demandes accessoires

La Cour confirme le juste sort des frais et dépens de première instance, TBF ayant succombé dans l'essentiel et s'étant mise en position de faire écarter ses pièces, ce qui a conduit le premier à juge à ne pas pouvoir examiner sa demande reconventionnelle.

En revanche, en appel, les parties succombant chacune dans une partie importante de leurs prétentions, devront supporter leurs propres frais irrépétibles d'appel et leurs propres dépens d'appel.

La Cour déboute chaque partie de leurs demandes réciproques au titre au titre de l'article 700 du code de procédure civile et au titre des dépens d'appel tels que sollicités à hauteur d'appel.

PAR CES MOTIFS

La Cour,

Déboute la société TBF Génie Tissulaire de sa demande d'annulation de l'ordonnance déférée,

Confirme l'ordonnance déférée du président du tribunal de commerce en ce qu'il a :

ordonné la poursuite de l'exécution du contrat de distribution exclusive du 24 avril 2018 aux conditions contractuelles initiales jusqu'au 24 avril 2026 et ce sous astreinte de 1 500 euros par jour de retard sous 48 heures à compter de la signification à TBF Génie Tissulaire de la présente ordonnance ;

enjoint à TBF Génie Tissulaire de notifier par écrit à la société HORUS PHARMA qu'elle maintient les engagements suivants :

l'engagement d'exclusivité accordé à HORUS PHARMA sur les territoires de l'ESPAGNE, de la BELGIQUE, du LUXEMBOURG et des PAYS BAS,

la priorité d'extension territoriale sur d'autres pays membres de l'Union Européenne conformément aux obligations de l'article 11.1 du contrat,

l'obligation de TBF Génie Tissulaire de proposer prioritairement à HORUS PHARMA la distribution de ses nouveaux produits,

sous astreinte de 5 000 euros par jour de manquement constaté à l'un quelconque de ces mêmes engagements dans un délai de 8 jours à compter de la signification à TBF Génie Tissulaire de la présente ordonnance.

s'est réservé le droit de liquider l'astreinte.

Infirme partiellement l'ordonnance déférée sur la demande reconventionnelle de TBF,

Statuant à nouveau sur ce point,

Condamne HORUS PHARMA à communiquer à TBF l'objectif commercial exprimé en chiffre d'Affaires HT qu'elle prévoit de réaliser avec elle en 2021 au titre de l'acquisition des Produits visés par le contrat conclu le 24 avril 2018 avec une ventilation pour chacun des six pays de son Territoire,

Assortit ladite condamnation à l'obligation de faire pesant sur la société HORUS PHARMA, d'une astreinte provisoire d'un montant de 1 000 euros par jour de retard à compter du quinzième jour ouvrable suivant la signification du présent arrêt et ce pendant une période de six mois ;

Dit n'y avoir lieu à se réserver la liquidation de l'astreinte ;

Confirme l'ordonnance déférée sur les frais irrépétibles et les dépens de première instance.

Y ajoutant,

Laisse à la société TBF Génie Tissulaire et à la société HORUS PHARMA leurs propres frais irrépétibles et dépens d'appel ;

Déboute chaque partie de leurs demandes réciproques au titre au titre de l'article 700 du code de procédure civile à hauteur d'appel et au titre des dépens d'appel.