CA Nîmes, ch. com., 8 juin 2022, n° 21/01684

EXPOSE

Vu l'appel interjeté le 28 avril 2021 enregistré sous le n°21/01684 par la Sa Compagnie Albingia à l'encontre du jugement prononcé le 18 mars 2021 par le tribunal de commerce de Nîmes dans l'instance sous le RG n° 2018J135;

Vu l'appel interjeté le 18 mai 2021 enregistré sous le n°21/01942 par la Sas Solareco à l'encontre du jugement prononcé le 18 mars 2021 par le tribunal de commerce de Nîmes dans l'instance sous le RG n° 2018J135;

Vu l'appel interjeté le 4 mai 2021 enregistré sous le n°21/01755 par la société Allianz Benelux Nv à l'encontre du jugement prononcé le 18 mars 2021 par le tribunal de commerce de Nîmes dans l'instance sous le RG n° 2018J135;

Vu l'ordonnance de jonction rendue le 5 mai 2021 des procédures n° RG 21/01684 et 21/01755 sous le numéro RG 21/01684;

Vu l'ordonnance de jonction rendue le 26 mai 2021 des procédures n° RG 21/01684 et 21/01942 sous le numéro RG 21/01684;

Vu la signification de la déclaration d'appel avec assignation devant la cour d'appel délivrée les 24 juin 2021 à la requête de Sas Solareco, anciennement dénommée sas Investissements Solaires Financethic, à :

Me [H] [T], ès qualités de liquidateur judiciaire de Solairvie, non représenté;

Cabinet Boels Zanders Advocaten ès qualités de liquidateur de la société Scheuten Solar Holding, non représenté ;

Maître [B] [I] ès qualités de liquidateur de la société Alrack Bv, non représenté ;

Société Alrack Bv, non représentée ;

Vu les dernières conclusions remises par voie électronique le 17 juin 2021 par la Sa Compagnie Albingia, appelante, et le bordereau de pièces qui y est annexé ;

Vu les dernières conclusions remises par voie électronique le 21 octobre 2021 par la Sas Solareco, appelante, et le bordereau de pièces;

Vu les dernières conclusions remises par voie électronique le 18 mai 2021 par la Société Allianz Benelux Nv, appelante, et le bordereau de pièces qui y est annexé ;

Vu les dernières conclusions remises par voie électronique le 3 août 2021 par la société Allianz Iard, intimée, et le bordereau de pièces;

Vu les dernières conclusions remises par voie électronique le 30 mars 2022 par la Sa Aig Europe, intimée, et le bordereau de pièces qui y est annexé;

Vu les dernières conclusions remises par voie électronique le 31 mars 2022 par la [Y] [U], intimé, et le bordereau de pièces qui y est annexé;

Vu l'avis du Ministère Public du 29 mars 2022 qui s'en rapporte à l'appréciation de la cour ;

Vu l'ordonnance du 2 décembre 2021 de clôture de la procédure à effet différé au 7 avril 2022;

* * *

La S.C.I Fontanille, propriétaire d'un hangar et de bureaux, a donné en location, suivant bail emphytéotique du 16 mai 2011, la toiture de ses locaux à la société Solareco, maître d'ouvrage, qui a fait installer une centrale photovoltaïque en toiture sur la base d'une étude établie par la société Solairvie le 25 septembre 2009 prévoyant une production d'énergie à hauteur de 42.290 kWh par an.

La réalisation de cette installation a été confiée à la société JD Energies, assurée pour son activité professionnelle auprès de la société Allianz Iard suivant contrat signé le 20 mai 2009, moyennant la somme de 42.263,89 euros ttc.

Cette société a posé 170 modules Scheuten Multisol équipés de boîtiers Solexus fournis par la société Solareco qui les a acquis auprès de la société Solairvie, non assurée et placée en liquidation judiciaire depuis 2016 représentée par Me [H] [T], pour un prix total de 101.536,98 euros ht.

Les modules solaires installés par la société JD Energies sont fabriqués et vendus par la société Scheuten Solar Holding Bv, qui a été placée en liquidation judiciaire le 30 mars 2012 avec désignation du Cabinet Boels Zanders Advocaten ès qualités de liquidateur de la société Scheuten Solar Holding. La compagnie Aig Europe Sa est l'assureur en responsabilité civile de cette société en vertu d'un contrat souscrit le 28 octobre 2008 suivant numéro de police 70.08.2229.

Ces panneaux sont équipés d'un boîtier de raccordement de marque Solexus, qui assure le raccord des câbles électriques entre le module solaire et l'onduleur; ces boîtiers sont fabriqués par la société néerlandaise Alrack B.V. , qui a fait l'objet d'un jugement prononçant sa liquidation judiciaire aux Pays-Bas le 12 avril 2016, avec désignation de Maître [I] en qualité de liquidateur judiciaire. Cette société était assurée auprès de la société Allianz Benelux N.V.

Le 16 mars 2011, la société Socotec est intervenue et a validé l'installation. Le 13 mai 2011, la centrale photovoltaïque a été mise en service.

En juillet 2013, en présence d'une production devenue inférieure aux prévisions, la société Solar ENR, en charge de la maintenance de ladite centrale, informait la société Solareco de plusieurs insuffisances.

Le 28 août 2013, la société Solareco se plaint d'une baisse de la production électrique de 24% auprès de la société JD Energie, qui a été radiée du RCS le 24 septembre 2012 suite à une dissolution et une liquidation amiable anticipée en date du 31 décembre 2011.

Par courrier recommandé du 25 septembre 2013, la société Solareco déclarait un sinistre auprès de la société Allianz Iard, assureur de la société JD Energies, qui a diligenté un expert lequel souligne exclusivement l'existence de fuites en toitures et propose une indemnisation au locataire des murs exclusivement.

La société Solareco déclare ce sinistre à son assurance, la société Albingia, le 24 juillet 2014 qui mandate un expert, le cabinet GMC, lequel rend son rapport le 14 octobre 2014.

Le 26 août 2014, la société Solareco appelle en garantie le fournisseur de matériel, la société Solairvie.

Un audit du 5 septembre 2014 émanant de la société Solar ENR signale un problème au niveau des boitiers de jonction.

L'assurance Albingia refuse au maître d'ouvrage sa garantie le 14 novembre 2014 aux motifs pris que la centrale photovoltaïque était affectée de deux vices depuis sa construction et que son assuré n'a pas déclaré le sinistre dans le délai contractuellement prévu.

La société Solareco a mandaté un expert indépendant Monsieur [G], le 7 avril 2015, qui préconise, dans son rapport du 14 avril 2015, le remplacement de 167 panneaux et leur câblage en l'état de diverses malfaçons et non conformités empêchant un fonctionnement optimum de la centrale.

La centrale a été mise à l'arrêt à compter de l'été 2015.

Par ordonnance du 23 mars 2016, Monsieur [Y] [U] est désigné mandataire ad hoc de la société JD Energies.

Par ordonnance du 9 novembre 2016, Monsieur [N] est désigné en qualité d'expert judiciaire par le juge des référés du tribunal de commerce de Nîmes saisi par la société Solareco appelant en la cause, la société Aig Europe Sa, la société Allianz Iard, la société Solairvie, Monsieur [Y] [U].

Le rapport d'expertise est déposé le 12 juin 2017.

Par acte d'huissier du 26 mars 2018, la société Solareco a fait assigner Monsieur [Y] [U], ès qualités de mandataire ad'hoc de la société JD Energies, et son assureur, la société Allianz Iard, ainsi que la société Albingia, son assureur, Me [T], ès qualités de liquidateur judiciaire de la société Solairvie, la société Aig Europe Sa, assureur de la société Scheuten Solar Holding, le cabinet Boels Zanders Advocaten, pris en sa qualité de liquidateur judiciaire de la société Scheuten Solar Holding, la société Alrack et son assureur, la société de droit belge, la Compagnie Allianz Benelux Bv, ainsi que Me [B] [I], es qualité de syndic de la procédure d'insolvabilité ouverte à l'encontre de la société Alrack Bv, aux fins de les voir condamner solidairement à lui régler les sommes suivantes :

32.942,25 euros ht soit 39.530,70 euros ttc au titre des réparations ;

98.810,90 euros au titre de la perte d'exploitation à parfaire jusqu'à la remise en fonction de la centrale ;

172,05 euros ht soit 204,46 euros ttc au titre de l'abonnement ERDF ;

20.000 euros au titre de dommages et intérêts pour résistance abusive ;

15.000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile et aux dépens.

Par jugement du 18 mars 2021, le tribunal de commerce de Nîmes a:

condamné la Compagnie Albingia à payer à la société Solareco les sommes de :

32.942,25 € au titre de la remise en état de la centrale électrique suite aux dommages subis,

21.157 € au titre de la perte de recettes,

10.000 € à titre de dommages et intérêts pour résistance abusive,

condamné la Compagnie Albingia aux entiers dépens y compris aux frais de l'expertise de M. [N] au titre de la résistance abusive

condamné la Compagnie Albingia à payer à la société JD Énergie et Allianz Iard la somme de 5.000 € chacune au titre de l'article 700 du code de procédure civile,

condamné la Compagnie Albingia à verser la somme de 10.000 € à la société Solareco au titre de l'article 700 du code de procédure civile,

condamné la société Allianz Benelux à garantir la Compagnie Albingia à hauteur des 32.942,25 € h.t au titre de sa condamnation en qualité d'assureur d'Alrack,

condamné la société Allianz Benelux à garantir la Compagnie Albingia de sa condamnation aux entiers dépens à hauteur de 60,89% (32.942,25 euros/ 54.099,52 euros) et au titre de l'article 700 du code de procédure civile (32.942,25 euros/ 54.099,52 euros),

rejeté toutes autres demandes, fins et conclusions contraires ;

condamné la Compagnie Albingia aux dépens de l'instance que le tribunal liquide et taxe à la somme de 222,02 euros en ce non compris le coût de la citation introductive d'instance, le coût de la signification de la présente décision ainsi que toutes autres frais et accessoires.

Le 28 avril 2021, la Sa Compagnie Albingia a interjeté appel à l'encontre du jugement prononcé le 18 mars 2021. Le 18 mai 2021, la Sas Solareco formait un appel à l'encontre du même jugement prononcé puis le 4 mai 2021 la décision était contesté par la société Allianz Benelux .

* * *

La Sa Compagnie Albingia demande à la cour, au visa des articles 1108 (ancien article 1964), 1383-2, 1103 (ancien article 1134), 1346 du code civil et des anciens articles 1972, 1641 et 1147 du code civil, des articles L 121-12, L 124-3 et L 112-6 du code des assurances, de:

- d'infirmer le jugement déféré et statuant à nouveau,

A titre principal :

Déclarer la Compagnie Albingia bien fondée à opposer un refus de garantie en raison:

-de l'absence de déclaration du sinistre en cours du contrat n o SV 1 101405 à effet du 24 janvier 2011 et de la tardiveté de cette déclaration,

-de l'absence de déclaration du sinistre à la souscription du contrat n o SV 1400004 à effet du 1 er janvier 2014,

-de l'antériorité du sinistre litigieux à la souscription du contrat SV 1400004 à effet du 1er janvier 2014,

-de l'absence de sinistre garanti au vu de l'absence de dommage matériel accidentel garanti subi par la centrale photovoltaïque,

-de la clause d'exclusion 2-3 G), visant les dommages entrant dans le cadre des garanties légales ou contractuelles dont l'assuré pourrait se prévaloir auprès des constructeurs, vendeurs, bailleurs, monteurs (contrats de vente location, maintenance, entretien),

En conséquence, ordonner la mise hors de cause de la Compagnie Albingia,

Débouter l'ensemble des parties et notamment la société Solareco de leurs demandes, fins et prétentions formées à l'encontre de la Compagnie Albingia

A titre subsidiaire:

1/ Dire et juger que la société Solareco, qui récupère la TVA, est mal fondée à réclamer l'indemnisation TTC de son préjudice matériel,

Limiter à 32.942,25 € HT le montant éventuellement alloué à ce titre,

Dire qu'il sera fait application de la franchise de 10 % avec un minimum de 1.000 € et un maximum de 2.500 €,

2/ Limiter à 19.569,36 € te montant éventuellement allouée au titre de la perte d'exploitation,

Dire qu'il sera fait application de la franchise de 5 jours ouvrés avec un minimum de 500 €,

Dire que la Compagnie Albingia ne peut pas être tenue au-delà de son plafond de garantie soit 21.157 € aux termes du contrat SVI 101405 et 22.868 € aux termes du contrat SV 1400004, et débouter toute partie de ses demandes à ce titre,

3/ Débouter la société Solareco de sa demande au titre de la résistance abusive formée contre la Compagnie Albingia,

4/ Dire n'y avoir lieu à condamnation in solidum de la Compagnie Albingia avec les autres parties,

5/ Dire opposable à la société Solareco et à l'ensemble des parties les franchises contractuelles prévues par les contrats d'assurance souscrits par la société Solareco auprès de la Compagnie Albingia,

En tout état de cause:

Condamner in solidum, les sociétés Allianz Iard, Allianz Benelux, Aig Europe Netherlands et Monsieur [U], et toute partie dont la responsabilité serait retenue par la Cour, à garantir la Compagnie Albingia de toutes condamnations éventuellement prononcées à son encontre et de toutes sommes éventuellement mises à sa charge,

Condamner toutes parties succombantes à payer à la Compagnie Albingia une somme de 10.000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile et aux entiers dépens de première instance et d'appel dont distraction au profit de Maître Stéphane Gouin en application de l'article 699 du code de procédure civile,

A titre principal, la société Albingia conteste l'appréciation du tribunal de commerce qui a fait application des dispositions tirées de la garantie « responsabilité civile privée », permettant l'indemnisation d'une partie tierce au titre de dommages causés à autrui par son assuré, au lieu de la garantie « dommage » viciant ainsi l'intégralité du raisonnement adopté par cette juridiction.

A cet égard, pour la garantie dommage, elle rappelle que l'assuré doit déclarer la survenance du sinistre, et non le fait dommageable, le sinistre étant la perte de puissance de l'ouvrage. Elle considère que cette déclaration est intervenue tardivement et ne résulte pas d'un évènement susceptible d'entraîner la garantie.

Sur ce, elle rappelle être liée à l'assuré par un premier contrat n° SV 1101405 prenant effet au 24 janvier 2011 de nature à garantir les dommages matériels subis d'une manière soudaine et fortuit par la centrale photovoltaïque et les pertes de recettes consécutives à de tels dommages.

Les parties ont signé le 6 janvier 2014 un nouveau contrat avec effet au 1er janvier 2014 modifiant les garanties souscrites et leurs conditions mais garantissant le même risque. Lors de la signature de ce nouveau contrat, l'assuré a alors convenu « que les biens assurés n'ont subi, pendant les 36 derniers mois, aucun préjudice indemnisable au titre des garanties prévues au présent contrat' qu'il n'a, au jour de l'accord des parties, connaissance d'aucun évènement pouvant engager les garanties du présent contrat » de sorte que lors de la signature du contrat prenant effet au 1er janvier 2014, l'assuré a fait une déclaration erronée en présence d'une perte de puissance déjà avérée, qu'elle connaissait selon ses propres aveux depuis 2012.

Elle dénonce la confusion faite entre le sinistre et le fait générateur rappelant que l'insuffisance de production électrique des panneaux photovoltaïques était bien connue depuis 2012, peu importe que son origine technique n'était pas identifiée de sorte que la société Solareco ne peut se prévaloir d'un fait générateur connu qu'à la date du dépôt du rapport d'expertise judiciaire.

Quand bien même, l'assurance considère que tant la survenance du sinistre que son fait générateur à savoir le dysfonctionnement des panneaux, étaient bien existants et connus avant le 1er janvier 2014 de sorte que le sinistre litigieux ne présentait aucun caractère aléatoire avant la signature du deuxième contrat le 6 janvier 2014 et sa garantie ne peut être recherchée sur le fondement du contrat litigieux.

En conséquence, l'assurance réclame l'application du premier contrat signé le 24 janvier 2011. Or, l'assuré ne justifie pas d'une déclaration de sinistre dans les délais imposés par ce contrat soit dans un délai de 5 jours à compter de la connaissance du sinistre et surabondamment d'avoir signalé la modification du risque en présence de dysfonctionnements survenus en 2012 et 2013 pendant l'exécution du premier contrat et lors de la souscription du second contrat puisque l'assurance n'a été avisée de la survenance du sinistre qu'à compter du 24 juillet 2014, peu importe que les causes du dysfonctionnement étaient déterminées ou non.

Ces déclarations erronées lui ont causé un préjudice certain en lien avec une sous-évaluation des primes et une appréciation faussée des risques encourus. En outre, la déclaration tardive du sinistre a augmenté le montant des préjudices et a privé l'assurance de la possibilité de missionner un expert afin de limiter l'importance des dommages, outre le fait que les éventuels recours sont obérés du fait du placement des autres sociétés en liquidation.

En dernier lieu, elle conclut à l'absence de sinistre garanti en application des conditions spéciales des deux contrats rappelant que l'objet de la garantie est de couvrir les dommages matériels subis d'une manière soudaine et fortuite par la centrale photovoltaïque suite à un évènement accidentel énuméré limitativement : bris, accident d'ordre technique, dégâts des eaux, incendie, foudre explosion, vol, vandalisme, tempête, grêle , non constitués en l'espèce en l'absence de dommage matériel causé à la centrale et comme cela résulte du rapport d'expertise judiciaire mettant en exergue un dysfonctionnement interne à la centrale lié à la mauvaise qualité des matériaux utilisés au niveau de la carte électronique du boîtier ce qui exclut l'évènement soudain.

L'assurance conteste donc l'expertise retenant à son égard la mise en jeu d'une garantie qu'elle nie et évoque enfin l'exclusion de garantie prévue à l'article 2-3G tenant aux dommages entrant dans le cadre des garanties légales ou contractuelles dont l'assuré pourrait se prévaloir auprès des constructeurs, vendeurs, bailleurs, monteurs' ce qui est le cas en l'espèce la responsabilité de Scheuten, Alrack et JD Energies pouvant être recherchée au visa de l'expertise judiciaire.

Elle rajoute que sont également exclus « les dysfonctionnements atteignant un élément ou composant électrique ou électronique interchangeable et restant limité cet élément ou composant » ce qui est le cas en l'espèce en présence d'un dysfonctionnement affectant les cartes électroniques et les boitiers Solexus.

Les pertes de recettes ne sont pas couvertes car non consécutives à un dommage matériel garanti (article 3.2).

A titre subsidiaire, sur le préjudice matériel, elle rappelle que l'assurée est une société commerciale récupérant la Tva de sorte qu'elle n'est pas fondée à réclamer une indemnité ttc. De même, la garantie « dommage matériels » prévoit une franchise de 10% avec un minimum de 1.000 euros et un maximum de 2.500 euros.

Sur la perte d'exploitation, elle réclame l'entérinement des observations de l'expert qui a revu à la baisse l'indemnisation sollicitée par son assuré tout en précisant que la garantie est plafonnée à 21.157 euros pour le premier contrat et à 22.868 euros pour le second.

Enfin, sur la résistance abusive, elle rappelle que la responsabilité en matière de règlement d'une indemnité d'assurance est régie par l'article 1153 du code civil et en tout état de cause souligne que sa mauvaise foi n'est pas caractérisée.

Elle s'oppose pour finir à toute condamnation prononcée « in solidum » , celle-ci ne pouvant être tenue que dans les termes et limites de con contrat d'assurances.

A toutes fins, sur la garantie des parties responsables et de leurs assureurs, elle se prévaut d'une action directe en garantie à l'encontre des sociétés désignées comme responsables par l'expert judiciaire à savoir Alrack, Scheuten et JD Energies sur le fondement de l'article L 124-3 du code des assurances et à tout le moins au visa de l'article L 121-12 du même code à hauteur des montants mis à sa charge.

* * *

La société Solareco demande à la cour, au visa des articles 1792 et suivants, 1641 et suivants , 1231-1 du code civil, de:

- réformer le jugement entrepris des chefs ayant :

- Condamné Albingia à lui verser la somme de 32 942,25€ au titre de la remise en état de la centrale suite aux dommages subis ;

- Condamné Albingia à lui verser la somme de 21 157,00€ au titre de la perte de recettes ;

- Condamné Albingia à lui verser la somme de 10 000.00 € au titre de la résistance abusive ;

- Condamné Albingia aux entiers dépens y compris aux frais de l'expertise de M. [N] au titre de la résistance abusive ;

- Condamné Albingia à lui verser la somme de 10 000,00 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile,

- Rejeté toutes autres demandes, fins et conclusions contraires;

- Condamné la SA Albingia aux dépens de l'instance que le Tribunal liquide et taxe à la somme de 222,02 € en ce non compris le coût de la citation introductive d'instance, le coût de la signification de la présente décision, ainsi que tous autres frais et accessoires.

Statuant à nouveau,

A titre principal,

- Fixer la créance de la Société Solareco au passif de la liquidation amiable de la Société JD Énergies à la somme de :

' 35 206 € HT, soit 42 247,20 € TTC au titre des réparations,

' 121 757,30 € TTC au titre de la perte d'exploitation,

' 211,02 € HT, soit 253,22 € TTC au titre de l'abonnement ERDF,

' 20 000 € au titre de dommages-intérêts pour résistance abusive,

' 15.000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile, ainsi qu'aux entiers dépens, en ce compris l'intégralité des frais d'expertise et de traduction des actes de procédure.

En conséquence,

- Condamner la Compagnie Allianz Iard, en sa qualité d'assureur en responsabilité décennale de la Société JD Energies, à lui payer les sommes suivantes :

' 35 206 € HT, soit 42 247,20 € TTC au titre des réparations,

' 121 757,30 € TTC au titre de la perte d'exploitation,

' 211,02 € HT, soit 253,22 € TTC au titre de l'abonnement ERDF,

' 20 000 € au titre de dommages-intérêts pour résistance abusive,

Subsidiairement,

- Condamner solidairement les Compagnies d'assurance Allianz Iard, Aig Europe SA et Allianz Benelux Nv à lui payer les sommes suivantes :

' 35 206 € HT soit, 42 247,20 € TTC au titre des réparations,

' 121 757,30 € TTC au titre de la perte d'exploitation,

' 211,02 € HT, soit 253,22 € TTC au titre de l'abonnement ERDF,

' 20 000 € au titre de dommages-intérêts pour résistance abusive,

Et encore plus subsidiairement,

- Condamner la Compagnie Albingia à lui payer les sommes suivantes :

' 35 206 € HT soit, 42 247,20 € TTC au titre des réparations,

' 121 757,30 € TTC au titre de la perte d'exploitation,

' 211,02 € HT, soit 253,22 € TTC au titre de l'abonnement ERDF,

' 20 000 € au titre de dommages-intérêts pour résistance abusive

En toutes hypothèses,

- Débouter intégralement les intimés de leurs fins, demandes, conclusions et appels incidents ;

- Débouter les sociétés Albingia et Allianz Benelux Nv de leurs appels.

- Débouter Me [U], Aig Europe SA et Allianz Iard de leurs appels incidents.

- Prononcer la majoration des sommes lui revenant des intérêts au taux légal avec anatocisme à compter de la date de l'arrêt à intervenir ;

En cas de condamnation en appel de la Compagnie Albingia,

- Confirmer le jugement déféré en ce qu'il a condamné la société Albingia à lui payer la somme de 10 000 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile au titre de ses frais de première instance ;

Et y ajoutant,

- Condamner solidairement tout succombant à lui payer la somme de 15.000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile d'appel, ainsi qu'aux entiers dépens de première instance et d'appel, en ce compris l'intégralité des frais d'expertise et de traduction des actes de procédure

A titre in limine litis, la société Solareco conclut en faveur de la recevabilité de ses conclusions alléguant que la dissolution anticipée de la société JD Energies a été motivée par le risque de voir sa responsabilité engagée suite à l'information transmise par le fabricant en février 2012 signalant les dysfonctionnements des boitiers. Elle considère que la clôture de la liquidation ne doit pas être un obstacle à la poursuite de la personnalité morale de cette société alors que celle-ci a encore des droits et des obligations qui n'ont pas été liquidés comme le rappelle la cour de cassation dans une décision du 31 mai 2000 (n°98-19435).

Elle conteste par ailleurs la décision déférée en ce qu'elle a écarté la responsabilité décennale de la société JD Energies. Elle évoque l'existence d'un sinistre seriel lié à une défectuosité affectant les boitiers de connexion modèle Solexus fabriqués par la société Alrack et se trouvant sur les panneaux photovoltaïques de marque Scheuten, lesquels présentent un danger immédiat d'incendie rendant l'installation impropre à sa destination.

Au cas d'espèce, elle se fonde sur le rapport d'expertise judiciaire qui a mis en évidence sur le bâtiment principal la présence de 11 cartes Solexus affectées d'un échauffement ayant pour conséquence de faire fondre ou de brûler certaines connexions voire la carte et le capot du boitier ainsi que 14 autres cartes Solexus affectées situées sur le hangar outre plusieurs panneaux non étanches à l'eau. L'expert a relevé que la centrale a cessé de fonctionner dès l'été 2015 et que les défectuosités relevées sont susceptibles de créer un incendie des panneaux pouvant se propager à la charpente puisque les capteurs sont intégrés en toiture.

Sur ce, la société Solareco rappelle les caractéristiques de l'installation en présence de panneaux intégrés au bâti assurant le clos et le couvert de sorte que cette installation peut être qualifiée d'ouvrage au sens de l'article 1792 du code civil. Elle considère par ailleurs que les désordres constatés par l'expert sont de nature décennale en présence de dommages affectant la solidité de l'ouvrage de nature à le rendre impropre à sa destination. Ainsi, la responsabilité décennale étant de plein droit, la responsabilité du constructeur doit être engagée.

Rappelant que les défauts présentés par la centrale proviennent d'origines diverses, elle met en cause la responsabilité contractuelle du constructeur qui a manqué à son devoir d'exécution en raison du non-respect des liaisons de terre, et de conseil en ce qu'il s'est abstenu de la prévenir des risques connus présentés par les panneaux Scheuten.

Sur le constat de la mise en cause de la responsabilité du constructeur, la société Solareco réclame la mobilisation des garanties offertes par l'assurance Allianz Iard dans le cadre du contrat de responsabilité. Elle rappelle à cet égard avoir reçu une proposition d'indemnisation sur ce fondement par l'assurance de sorte qu'elle ne peut pas contester aujourd'hui sa garantie.

La société Solareco réclame donc l'indemnisation des préjudices immatériels consécutifs à la perte de production en application de la garantie E du contrat tout en contestant l'application d'une franchise conformément à l'article A 243-1 du code des assurances. Sur le montant, elle dénonce la position d'Allianz Iard qui, du fait de l'opposition de la non garantie, a retardé la réalisation de travaux contribuant ainsi à l'augmentation de son préjudice. Elle conteste sur ce point avoir été informée des problèmes Scheuten en février 2012 comme cela est allégué et plus précisément avoir reçu de la société Solairvie un courrier recommandé du 30 août 2012 la prévenant des complications présentées par les panneaux Scheuten et du dysfonctionnement des boîtiers Solexus.

S'agissant de la garantie des assurances de Scheuten et Alrack, elle rappelle que la responsabilité conjointe de ces deux sociétés a été reconnue à de multiples reprises par de nombreuses juridictions saisies de la même difficulté lesquelles ont jugé que ces sociétés sont tenues de garantir les vices cachés affectant les boitiers Solexus sur le fondement de l'article 1641 du code civil.

Sur ce, elle considère avoir engagé son action dans le délai de deux ans ayant suivi la découverte du vice par le dépôt du rapport d'expertise de sorte que les assurances doivent garantir les désordres. Elle prend acte de la demande de sursis à statuer présentée par Allianz Benelux dans l'attente de la fixation du montant global des préjudices, le plafond de sa garantie étant fixé à 1.250.000 euros.

S'agissant de la garantie de la compagnie Albingia, elle se prévaut d'une déclaration de sinistre du 10 septembre 2014 intervenue dans le délai posé par l'article L 114-1 du code des assurances indiquant que pour solliciter l'application du délai prévu à l'article 9 des conditions spéciales, l'assureur doit démontrer l'existence d'un préjudice qu'elle ne justifie en présence d'un recours possible contre les assureurs de Scheuten et Alrack et de l'organisation d'une expertise amiable. Elle précise enfin que la découverte du sinistre est postérieure au placement en liquidation judiciaire des sociétés JD Energies et Solairvie.

Sur l'absence d'aléa au moment de la souscription du contrat, elle allègue être soumise au contrat souscrit en 2011 en l'absence de résiliation lequel s'est poursuivi par un avenant signé en 2014 ; elle précise que lors de la signature en 2011, elle ignorait les désordres que présenterait la centrale. Enfin, elle estime que le constat de la perte de production ne démontre pas qu'elle avait connaissance du sinistre de sorte que la garantie est mobilisable en l'absence de fausse déclaration de sa part.

Enfin, elle considère que le caractère accidentel du sinistre n'est pas une condition de mobilisation des garanties et rappelle que la garantie offerte par Albingia s'agissant d'un contrat « tous risques photovoltaïques » sera obligatoire dans le cas où la société à l'origine de l'ouvrage défectueux refuserait sa garantie décennale en présence d'un dommage électrique soudain et fortuit. Elle conteste l'exclusion de garantie qui lui est opposé par l'assurance sauf à considérer que la clause vide l'assurance de sa substance.

Sur les préjudices, la société Solareco réclame le changement des panneaux préconisés par l'expert judiciaire ainsi que la perte d'exploitation jusqu'à la remise en fonction de la centrale le 27 avril 2018, outre divers préjudices notamment en lien avec la résistance abusive dont ont fait preuve les assurances dans la mise en œuvre de leur garantie alors qu'elles connaissaient le caractère seriel du sinistre.

* * *

La société Allianz Benelux N.v demande à la cour, au visa des articles 1147, 1641, 1792, 1245 et suivants (anciennement 1386-1) du code civil, le droit néerlandais et les deux arrêts de la cour de cassation dans le sinistre Scheuten des 18 décembre 2019, de:

- d'infirmer le jugement déféré et statuant à nouveau,

A titre principal :

- Constater l'absence de responsabilité d'Alrack, ou à titre subsidiaire prononcer un partage de responsabilité entre Scheuten et Alrack ;

- Constater en outre que la police RC d'Allianz Benelux ne couvre pas le sinistre de la société Solareco ;

En conséquence,

- Débouter les sociétés Solareco, Aig Europe, Albingia et toute autre demanderesse à titre de garantie de l'intégralité de leurs demandes contre Allianz Benelux, en sa qualité d'assureur RC d'Alrack ;

A titre subsidiaire :

- Dire et juger que le droit néerlandais, applicable à la police d'assurance interdit en l'état tout paiement par l'assureur Allianz Benelux;

- Par voie de conséquence, prononcer le sursis de tout paiement de la part d' Allianz Benelux, dans l'attente de la fixation définitive des réclamations des victimes (et demandeurs en garantie) éligibles à la couverture de la police d' Allianz Benelux, afin de pouvoir fixer définitivement le montant dû sur une base de prorata. En tout état de cause:

- Condamner Solareco et Aig Europe (et tout autre demandeur à son encontre) à payer chacune la somme de 3.000,00 € à la société Allianz Benelux N.V., sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ;

- Condamner la société Solareco ou toute autre partie succombante aux entiers dépens, en ce compris les frais des expertises judiciaires.

A titre principal, la société Allianz Benelux conteste la responsabilité de la société Alrack sur le fondement de la garantie des vices cachés, qui a d'ailleurs été écartée par le tribunal de commerce, cette société intervenant dans le cadre d'un contrat d'entreprise alors que la théorie des vices cachés concerne uniquement le contrat de vente.

Elle fait état du rôle d'exécutant de la société Alrack, et non de vendeur, dont la mission a été constamment et délibérément limitée par Scheuten Solar à une simple tâche de réalisation-exécution.

Elle soutient ainsi que la société Alrack ne disposait d'aucune autonomie dans la fabrication des boitiers, se limitant à exécuter les directives de la société Scheuten Solar, sous la surveillance et la supervision étroite de cette dernière. Cette société a ainsi réalisé les boîtiers suivant le modèle de conception des boîtiers Kostal et Solerus imposé par Scheuten Solar sous la seule responsabilité de cette dernière. Elle précise que Scheuten Solar a fait le choix du système de connexion de la prise de contact et des connecteurs utilisés et qu'elle a été contrainte d'appliquer la technologie brevetée par cette dernière.

Quand bien même la théorie du vice caché serait applicable, l'assurance dénonce l'absence de défectuosité du produit fabriqué par Alrack, la défectuosité du boitier provenant de sa combinaison avec le module Scheuten.

Elle conteste par ailleurs l'application de la responsabilité du fait des produits défectueux prévue à l'article 1245 du code civil en l'absence d'une atteinte à un bien autre que le produit défectueux lui-même, puisque seuls des boitiers Solexus ont été endommagés ; elle demande l'infirmation du jugement déféré de ce chef.

A titre subsidiaire, si la cour confirme le partage de responsabilité, l'assurance oppose un défaut de couverture par la police souscrite par la société Alrack.

Elle revendique l'application d'une police d'assurance responsabilité civile soumise au droit néerlandais, qui reste applicable en cas d'action directe et demande à la juridiction de rendre une décision en conformité avec ce droit et les clauses de la police.

L'assurance précise en ce sens que la police dont bénéficie Alrack est une assurance responsabilité civile, limitée aux dommages aux biens et aux personnes causés par l'assuré à des tiers ou du fait du produit de son assuré et expressément définis dans la police de sorte qu'en l'absence de tels dommages, la police d'Allianz Benelux ne couvre pas les pertes de production ni le dommage aux produits fabriqués par Alrack ou le remplacement de ceux-ci. La police offerte par la société Allianz Benelux ne couvre donc pas le sinistre en l'absence de dommages à des biens autres que les boîtiers Solexus.

Elle indique en ce sens que sa garantie ne serait pas mobilisable dès lors que les dommages auraient été constatés seulement sur les boitiers Solexus comme le confirme le rapport d'expertise judiciaire et non sur les biens d'un tiers. Le risque d'incendie, sans dommage matériel à des biens tiers et en l'absence de dommages aux bâtiments, n'est pas couvert par la police applicable.

Elle rappelle en ce sens une abondante jurisprudence en la matière qui a confirmé l'exclusion de sa garantie.

En réponse aux moyens soulevés par les autres parties, elle rappelle que la police couvre un dommage matériel, et non le simple fait d'empêcher le fonctionnement d'un élément tiers comme le précise l'article 1.7.2. de la police qui vise « l'endommagement, la destruction ou la perte de biens appartenant à des tiers » de sorte que l'argument, selon lequel l'endommagement de certains boîtiers Solexus rend les panneaux photovoltaïques auxquels ceux-ci sont intégrés, défectueux , le boîtier étant un élément indispensable du fonctionnement des panneaux concernés , serait inopérant .

Elle soutient enfin que les dommages immatériels, tels que les pertes d'exploitation, ne sont pas couverts par la garantie souscrite. Celles-ci ne sont prises en compte qu'en cas de dommages matériels.

L'assurance allègue également que les frais de dépose et de remplacement des panneaux ne sont pas couverts par l'article 3.5.2 du contrat indiquant que sont « non couvertes les demandes d'indemnisation des frais de rappel, de l'amélioration, du remplacement ou de la réparation des biens livrés par ou sous la responsabilité de l'assuré sauf si ces frais peuvent être considérés comme des coûts de mesures de sauvegarde au sens de l'article 1.11 ».

A cet égard, elle indique que le remplacement des panneaux photovoltaïques n'est pas une mesure de sauvegarde au sens de l'article 1.11 de la police d'assurance justifiant la mise en œuvre de sa garantie, mais bien une mesure corrective. Elle souligne en effet que leur remplacement n'est intervenu que plusieurs années après les premières défaillances de l'installation de sorte qu'il convient d'écarter l'existence d'un dommage imminent. En outre, elle affirme que le simple arrêt de l'installation suffit à prévenir tout dommage et souligne que ce changement n'est pas le fait de la société Alrack de sorte que les conditions exigées par l'article ne sont pas réunies.

C'est pourquoi, elle demande sur ce dernier point l'infirmation du jugement déféré qui a considéré le remplacement des panneaux comme une mesure de sauvegarde au sens de l'article 1.11.

A titre infiniment subsidiaire, si la cour considère que le sinistre doit être pris en charge par sa garantie, elle rappelle que la police est soumise au droit néerlandais, qui interdit tout paiement avant la connaissance complète des victimes, qui seront indemnisées, si elles sont éligibles, au prorata et ce afin d'assurer une égalité de traitement entre elles. Elle rappelle que la garantie totale offerte par sa police pour la totalité des sinistres est plafonnée à 1.250.000 euros.

Sur ce, elle rappelle que ce contentieux intervient dans un important sinistre sériel Scheuten Solar, reconnu comme tel par le juge néerlandais, dont le montant global n'est pas encore établi en présence de l'installation de 180.000 modules en France et de sinistres touchant plus d'un millier d'installations dans une dizaine de pays avec un peu plus de 150 procédures en cours devant différents tribunaux français pour divers sinistres provenant d'une même cause à savoir le suréchauffement de certains boîtiers de connexion (en particulier les boîtiers Solexus, de fabrication Alrack), dû à un phénomène de « fretting corrosion» et de qualité de languettes.

Elle indique à toute fin que dans des arrêts du 18 décembre 2019 prononcés dans le cadre du sinistre sériel Scheuten, la cour de cassation a retenu l'application de cette règle néerlandaise de prorata et donc de suspension des paiements jusqu'à la connaissance des victimes de sorte qu'il doit être fait droit à la demande de sursis de tout paiement dans l'attente de la fixation définitive des réclamations des victimes.

* * *

La société Allianz Iard demande à la cour, au visa des articles 1792 et suivants du code civil, de:

Statuant sur l'appel formé par la société Albingia à l'encontre du jugement rendu le 18 mars 2021 par le tribunal de commerce de Nîmes :

Débouter la société Albingia de ses demandes aux fins de réformer la décision entreprise en ce qu'elle a :

 condamné la Compagnie Albingia à payer à la société Solareco les sommes de :

32.942,25 € au titre de la remise en état de la centrale électrique suite aux dommages subis,

21.157 € au titre de la perte de recettes,

10.000 € à titre de dommages et intérêts pour résistance abusive,

condamné la Compagnie Albingia aux entiers dépens y compris aux frais de l'expertise de M. [N] au titre de la résistance abusive

condamné la Compagnie Albingia à payer à la société JD Énergie et Allianz Iard la somme de 5.000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile,

condamné la Compagnie Albingia à verser la somme de 10.000 € à la société Solareco au titre de l'article 700 du code de procédure civile,

condamné la Compagnie Albingia aux dépens de l'instance que le tribunal liquide et taxe à la somme de 222,02 euros en ce non compris le coût de la citation introductive d'instance, le coût de la signification de la présente décision ainsi que toutes autres frais et accessoires ;

rejeté toutes autres demandes, fins et conclusions contraires à savoir pour les prétentions de la compagnie Albingia :

«  A titre principal,

Déclarer la Compagnie Albingia bien fondée à opposer un refus de garantie en raison:

-de l'absence de déclaration du sinistre en cours du contrat n o SV 1 101405 à effet du 24 janvier 2011,

-de l'absence de déclaration du sinistre à la souscription du contrat n o SV 1400004 à effet du 1 er janvier 2014,

-de l'antériorité du sinistre litigieux à la souscription du contrat SV 1400004 à effet du 1er janvier 2014,

-de l'absence de sinistre garanti au vu de l'absence de dommage matériel accidentel garanti subi par la centrale photovoltaïque,

-de la clause d'exclusion 2-3 G), visant les dommages entrant dans le cadre des garanties légales ou contractuelles dont l'assuré pourrait se prévaloir auprès des constructeurs, vendeurs, bailleurs, monteurs (contrats de vente location, maintenance, entretien),

En conséquence, ordonner la mise hors de cause de la Compagnie Albingia,

Débouter l'ensemble des parties et notamment la société Solareco de leurs demandes, fins et prétentions formées à l'encontre de la Compagnie Albingia,

A titre subsidiaire:

1/ Dire et juger que la société Solareco, qui récupère la TVA, est mal fondée à réclamer l'indemnisation TTC de son préjudice matériel,

Limiter à 32.942,25 € HT le montant éventuellement alloué à ce titre,Dire qu'il sera fait application de la franchise de 10 % avec un minimum de 1.000 € et un maximum de 2.500 €,

2/ Limiter à 19.569,36 € te montant éventuellement allouée au titre de la perte d'exploitation,

Dire qu'il sera fait application de la franchise de 5 jours ouvrés avec un minimum de 500 €,

Dire que la Compagnie Albingia ne peut pas être tenue au-delà de son plafond de garantie soit 21.157 € aux termes du contrat SVI 101405 et 22.868 € aux termes du contrat SV 1400004, et débouter toute partie de ses demandes à ce titre,

3/ Débouter la société Solareco de sa demande au titre de la résistance abusive formée contre la Compagnie Albingia,

4/ Dire n'y avoir lieu à condamnation in solidum de la Compagnie Albingia avec les autres parties,

5/ Dire opposable à la société Solareco et à l'ensemble des parties les franchises contractuelles prévues par les contrats d'assurance souscrits par la société Solareco auprès de la Compagnie Albingia,

A toutes fins, condamner in solidum, les sociétés Alrack, Scheuten et JD Energies, ainsi que leurs assureurs respectifs, et toute partie dont la responsabilité serait retenue, à garantir la Compagnie Albingia de toutes condamnations éventuellement prononcées à son encontre et de toutes sommes éventuellement mises à sa charge,

En tout état de cause:

Condamner in solidum, les sociétés Allianz Iard, Allianz Benelux, Aig Europe Netherlands et Monsieur [U], et toute partie dont la responsabilité serait retenue par la Cour, à garantir la Compagnie Albingia de toutes condamnations éventuellement prononcées à son encontre et de toutes sommes éventuellement mises à sa charge,

Condamner toutes parties succombantes à payer à la Compagnie Albingia une somme de 10.000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile et aux entiers dépens ainsi que de l'ensemble de ses demandes, fins et prétentions plus amples ou contraires ».

Statuant sur l'appel formé par la société Solareco à l'encontre du jugement rendu le 18 mars 2021 par le tribunal de commerce de Nîmes,

Débouter la société Solareco de ses demandes aux fins de réformer la décision entreprise en ce qu'elle a :

« condamné la Compagnie Albingia à payer à la société Solareco les sommes de :

32.942,25 € au titre de la remise en état de la centrale électrique suite aux dommages subis,

21.157 € au titre de la perte de recettes,

10.000 € à titre de dommages et intérêts pour résistance abusive,

condamné la Compagnie Albingia aux entiers dépens y compris aux frais de l'expertise de M. [N] au titre de la résistance abusive

condamné la Compagnie Albingia à verser la somme de 10.000 € à la société Solareco au titre de l'article 700 du code de procédure civile,

rejeté toutes autres demandes, fins et conclusions contraires

condamné la Compagnie Albingia aux dépens de l'instance que le tribunal liquide et taxe à la somme de 222,02 euros en ce non compris le coût de la citation introductive d'instance, le coût de la signification de la présente décision ainsi que toutes autres frais et accessoires ».

Ainsi que de l'ensemble de ses demandes, fins et prétentions plus amples ou contraires, outre appel incident.

Et par conséquent,

confirmer le jugement en ce qu'il :

«  condamné la Compagnie Albingia à payer à la société Solareco les sommes de :

32.942,25 € au titre de la remise en état de la centrale électrique suite aux dommages subis,

21.157 € au titre de la perte de recettes,

10.000 € à titre de dommages et intérêts pour résistance abusive,

condamné la Compagnie Albingia aux entiers dépens y compris aux frais de l'expertise de M. [N] au titre de la résistance abusive

condamné la Compagnie Albingia à payer à la société JD Énergie et Allianz Iard la somme de 5.000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile,

condamné la Compagnie Albingia à verser la somme de 10.000 € à la société Solareco au titre de l'article 700 du code de procédure civile,

condamné Allianz Benelux à garantir Albingia à hauteur de 32.942,25 euros Ht au titre de sa condamnation en qualité d'assureur d'Alrack,

condamné Allianz Benelux à garantir Albingia de sa condamnation aux entiers dépens à hauteur de 60.89% (32.942,25 euros/54.099,52 euros) ;

condamné Allianz Benelux à garantir Albingia de sa condamnation au titre de l'article 700 du code de procédure civile à hauteur de 60.89% (32.942,25 euros/54.099,52 euros)

rejeté toutes autres demandes, fins et conclusions contraires

condamné la Compagnie Albingia aux dépens de l'instance que le tribunal liquide et taxe à la somme de 222,02 euros en ce non compris le coût de la citation introductive d'instance, le coût de la signification de la présente décision ainsi que toutes autres frais et accessoires ».

Et, y ajoutant en tout état de cause,

A titre principal,

Juger que la société JD Energies n'étant pas intervenue en qualité de locateur d'ouvrage, la police d'assurance de garantie décennale est insusceptible d'être mobilisée ;

Juger que les non-conformités relevées par l'expert judiciaire imputables à la mise en œuvre de l'installation n'ont entraîné aucun désordre ;

Juger que l'installation photovoltaïque litigieuse ne constitue pas un ouvrage au sens de l'article 1792 du code civil ;

Juger qu'en outre, l'installation photovoltaïque litigieuse ne rend pas l'ouvrage dans son intégralité impropre à sa destination ;

Juger que les désordres allégués par la société Solareco sont exclusivement imputables à un vice caché affectant les panneaux Scheuten ;

Juger que la responsabilité de la société JD Energies n'est pas susceptible d'être engagée du chef des désordres allégués à savoir les baisses et l'arrêt de production, objet de l'expertise judiciaire confiée à M [O]

Par conséquent,

Juger que les dommages constatés ne relèvent pas de la garantie décennale souscrite auprès de la société Allianz Iard par la société JD Energies,

Prononcer la mise hors de cause de la société Allianz Iard, assureur de la société JD Energies ;

Débouter toute autre partie de ses demandes, fins et conclusions à l'encontre de la société Allianz Iard,

A titre subsidiaire,

Si par extraordinaire la décision était réformée et qu'une condamnation devait être prononcée à l'encontre de la société Allianz Iard,

Juger que les condamnations seront nécessairement prononcées HT, la société Solareco étant soumise à la Tva et la récupérant ;

Juger qu'en sa qualité de professionnelle dans le domaine du photovoltaïque, la société Solareco était nécessairement informée de l'alerte lancée le 7 février 2012 par la société Scheuten portant sur les défauts affectant les panneaux litigieux ;

Par conséquent, juger que les demandes relatives aux pertes d'exploitation sont excessives et qu'elles seront ramenées à de plus justes proportions ne pouvant excéder la somme de 19.569,36 euros ;

Rejeter la demande de la société Solareco au titre des dommages et intérêts pour résistance abusive à l'encontre de la société Allianz Iard, celle-ci n'étant pas démontrée ;

Faire application dans les obligations de la compagnie Allianz Iard, au titre des garanties facultatives, des franchises et plafond conventionnellement stipulés, opposables à tout contestant à défaut de mise en jeu d'une quelconque garantie obligatoire ;

Faire application de la franchise conventionnellement stipulée du montant suivant : 10% avec un minimum de 600 euros et un maximum de 2400 euros ;

Condamner in solidum les sociétés Albingia, assureur de la société Solareco, Aig Europe Limted, assureur de la société Scheuten, à relever et garantir la société Allianz Iard de toutes condamnations éventuellement prononcées à leur encontre ;

En tout état de cause,

Condamner la société Albingia, ou tout autre succombant, à payer la somme de 5000 euros à la société Allianz Iard sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ;

Condamner toute partie succombante aux dépens.

Au soutien de ses conclusions, la société Allianz Iard sollicite la confirmation du jugement déféré en ce qu'il l'a mise hors de cause en sa qualité d'assureur décennal de la société JD Energies. Elle rappelle que son assuré est installateur d'un matériel fourni par la société Solareco de sorte que sa responsabilité ne peut être engagée que sur le fondement de l'article 1147 du code civil et non l'article 1792 du même code.

L'assurance rappelle les constatations de l'expert mettant en cause la qualité des boitiers Solexus utilisés sur l'installation en cause considérant que les sociétés Scheuten et Alrack sont exclusivement responsables des désordres.

Elle relève par ailleurs un défaut d'entretien des panneaux imputables à la société Solareco ce qui participe au mauvais rendement de l'installation et expose que la non-conformité s'agissant de la présence de boucles d'induction relevée par l'expert la concernant n'est nullement à l'origine des désordres.

Elle en déduit enfin que la société JD Energies est en droit de se prévaloir d'une cause étrangère exonératoire de responsabilité pour échapper à la présomption de responsabilité posée par l'article 1792 du code civil .

S'agissant des garanties mobilisables, l'assurance rappelle que le contrat exécuté ne peut être assimilé à un contrat de construction au sens de l'article 1792 du code civil mais à un contrat d'entreprise.

Mieux encore, elle considère qu'il n'existe aucun désordre de nature décennale en présence d'une baisse de production et de non-conformité n'entraînant aucun désordre de sorte que la garantie décennale prévue au contrat ne peut être mobilisée.

Dans le même sens, l'assurance conteste la qualité d'ouvrage prévue à l'article 1792 à l'installation litigieuse indiquant que si les bacs aciers contribuent à l'étanchéité ce n'est pas le cas des panneaux photovoltaïques posés dessus qui ne procurent au bâtiment aucune fonction de couverture et ne sont pas intégrés au bâti.

Pour finir, l'assurance souligne que l'ouvrage n'est pas impropre à sa destination puisqu'il assure toujours le couvert et que le prétendu risque d'incendie des panneaux ne s'est pas réalisé dans le délai décennal.

A titre subsidiaire, sur les sommes sollicitées et les limites de garantie, elle rappelle que les condamnations doivent être prononcées ht ; elle demande à limiter les pertes d'exploitation à 19.569,36 euros rappelant à ce titre la position de l'expert considérant elle aussi que la société Solareco avait connaissance du problème affectant les panneaux depuis 2012 et aurait pu entreprendre des travaux bien avant ce qui aurait de nature à limiter les pertes d'exploitation.

Elle conteste sur ce point tout manquement à son devoir de conseil et d'information estimant que la société Solareco, professionnel dans le domaine de la production photovoltaïque, a nécessairement été avisée des difficultés par le fabricant lui-même et qu'elle ne pouvait délivrer une telle information puisqu'elle était radiée en 2012.

Enfin, s'agissant d'une assurance facultative, elle conclut à l'opposabilité aux tiers de la franchise pour des dommages immatériels rappelant que celle-ci est de 10% avec un minimum de 600 euros et un maximum de 2400 euros.

A défaut, en cas de condamnation, elle demande à être relevée et garantie par les assureurs de Scheuten et Alrack ainsi qu'Albingia.

* * *

Dans ses dernières conclusions, Monsieur [Y] [U], ès qualités de mandataire ad'hoc de la société JD Energies, demande à la cour, en application des articles 1792, 1792-7, 1147 et suivants du code civil, L 111-1 et L 111-2 du code de la consommation, L 237-2 du code de commerce, des articles 122, 484, 496 et 700 du code de procédure civile, de :

Réformer le jugement attaqué en ce qu'il a écarté la demande in limine litis et statuant à nouveau,

In limine litis,

Juger que la société Solareco irrecevable dans ses actions, demandes, dires et prétentions à l'encontre de la société JD Energies pour vice de forme et notamment pour défaut de qualité, d'autorité de chose jugée et d'intérêt à agir en vue de désigner un mandataire ad hoc pour la société JD Energies;

Par conséquent,

Juger que l'Ordonnance sur requête du 23 mars 2016 nommant Monsieur [Y] [U] mandataire ad hoc de la Société JD Energies doit être écartée ;

Juger que l'Ordonnance en référé du 9 novembre 2016, désignant Monsieur [N] expert judicaire avec ses missions est opposable à Monsieur [Y] [U] mandataire ad hoc de la Société JD Energies;

Juger que la Société JD Energies est liquidée depuis le 24 septembre 2012 ;

Juger irrecevable l'action à l'encontre de la société JD Energies par devant le Tribunal de Commerce de Nîmes et la Cour de Céans pour défaut d'agir et d'autorité de la chose jugée ;

Débouter la société Solareco de son action à l'encontre de la société JD Energies;

Débouter la société Solareco, de l'intégralité de ses demandes, dires et prétentions ;

Débouter toute partie, de ses demandes, fins et conclusions à l'encontre de la société JD Energies.

Et y ajouter en tout état de cause,

A titre principal, confirmer le jugement attaqué en ce qu'il a :

« condamné la Compagnie Albingia à payer à la société Solareco les sommes de

32.942,25 € au titre de la remise en état de la centrale électrique suite aux dommages subis,

21.157 € au titre de la perte de recettes,

10.000 € à titre de dommages et intérêts pour résistance abusive,

condamné la Compagnie Albingia aux entiers dépens y compris aux frais de l'expertise de M. [N] au titre de la résistance abusive

condamné la Compagnie Albingia à payer à la société JD Énergie et Allianz Iard la somme de 5.000 € chacune au titre de l'article 700 du code de procédure civile,

condamné la Compagnie Albingia à verser la somme de 10.000 € à la société Solareco au titre de l'article 700 du code de procédure civile,

condamné la société Allianz Benelux à garantir la Compagnie Albingia à hauteur des 32.942,25 € h.t au titre de sa condamnation en qualité d'assureur d'Alrack,

condamné la société Allianz Benelux à garantir la Compagnie Albingia de sa condamnation aux entiers dépens à hauteur de 60,89% (32.942,25 euros/ 54.099,52 euros) et au titre de l'article 700 du code de procédure civile (32.942,25 euros/ 54.099,52 euros),

rejeté toutes autres demandes, fins et conclusions contraires ;

condamné la Compagnie Albingia aux dépens de l'instance que le tribunal liquide et taxe à la somme de 222,02 euros en ce non compris le coût de la citation introductive d'instance, le coût de la signification de la présente décision ainsi que toutes autres frais et accessoires ».

Débouter la société Albingia et la société Solareco de leurs demandes aux fins de réformer le jugement du Tribunal de Commerce de Nimes du 18 mars 2021, outre appels principaux et incidents;

Rejeter toutes autres demandes, fins et conclusions contraires des sociétés Albingia et Solareco;

Juger que l'origine, la cause, l'étendue et l'imputabilité des désordres et malfaçons est directement imputable aux boîtiers de jonction Solexus des panneaux photovoltaïques vendus par Solairvie à Solareco;

Juger que les non conformités, relevées par l'expert judiciaire, sur la mise en œuvre de l'installation, n'ont entrainé aucun désordre et que les menues malfaçons ne sont pas responsables du sinistre ;

Juger de l'absence d'un défaut de pose (boucles d'induction) par la société JD Energies ;

Juger que la société JD Energies n'est que le poseur du matériel fourni par Solareco et acheté par cette dernière à Solairvie ;

Juger que l'installation photovoltaïque litigieuse ne constitue pas un ouvrage au sens de l'article 1792 du code civil du fait d'une non intégration au bâti des panneaux photovoltaïques ces derniers étant posés sur des bacs aciers ;

Juger que la société JD Energies n'est pas le constructeur de la centrale photovoltaïque litigieuse et n'a donc pas de devoir de conseil à l'égard de la société Solareco;

Juger que les désordres allégués ne relèvent pas de la garantie décennale souscrite auprès de la société Allianz Iard par la société JD Energies;

Juger que la responsabilité de la Société JD Energies n'est pas susceptible d'être engagée du chef des désordres allégués, à savoir les baisses et l'arrêt de production ;

Juger que la société Solareco, acteur local de la production photovoltaïque, aurait dû procéder à une inspection exhaustive par une entreprise sérieuse comme recommandé par le fabricant ;

Par conséquent,

Juger la mise hors de cause de la société JD Energies;

Débouter la société Solareco de sa demande de condamnation solidaire de la société JD Energies et de la société Allianz Iard pour un montant total de 177 174,32 euros HT ;

Débouter la société Albingia de sa demande de condamnation in solidum de la société JD Energies avec les autres parties ;

Débouter toute partie, de ses demandes, fins et conclusions à l'encontre de la société JD Energies;

Rejeter la demande de la société Solareco au titre des dommages et intérêts pour résistance abusive pour un montant de 20 000 euros, celle-ci n'étant nullement prouvée ;

Juger n'y avoir lieu à condamnation solidaire et in solidum de la société JD Energies avec les autres parties ;

A titre subsidiaire,

Si par extraordinaire une condamnation devait être prononcée à l'encontre de la société JD Energies,

Juger que les condamnations seront nécessairement prononcées HT, la société Solareco étant soumise à la TVA ;

Juger qu'en sa qualité de professionnelle dans le domaine photovoltaïque, la société Solareco était nécessairement informée par la société Solairvie de l'alerte lancée le 7 février 2012 par la société Scheuten portant sur les défauts affectant les panneaux litigieux ;

Par conséquent,

Juger que les demandes relatives aux pertes d'exploitation sont excessives et qu'elles seront ramenées à de plus justes proportions ne pouvant excéder la somme de 19 569,36 euros conformément au rapport final de l'expert judiciaire du 12 juin 2017 ;

Rejeter la demande de la société Solareco au titre des dommages et intérêts pour résistance abusive pour un montant de 20 000 euros, celle-ci n'étant nullement prouvée ;

Juger n'y avoir lieu à condamnation solidaire et in solidum de la société JD Energies avec les autres parties ;

Juger que la société Allianz Iard, assureur de la société JD Energies, sera appelée en garantie en cas de condamnation de cette dernière ;

En tout état de cause,

Débouter intégralement la société Solareco et Albingia et leurs assurances de leurs fins, demandes et conclusions, outre appels principaux et incidents ;

Juger n'y avoir lieu à condamnation solidaire et in solidum de la société JD Energies avec les autres parties ;

Débouter toute partie, de ses demandes, fins et conclusions à l'encontre de la société JD Energies;

Condamner la société Solareco, ou tout autre succombant, à payer la somme de 15 000 euros à Monsieur [Y] [U] mandataire ad hoc de la société JD Energies sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ;

Condamner toute partie succombante aux entiers dépens de première instance et d'appel.

A titre limine litis, Monsieur [U] rappelle que la société JD Energies a été radiée du RCS le 4 septembre 2012 si bien que seules les actions relatives aux besoins de la liquidation peuvent être poursuivie après la disparition de la responsabilité morale de cette société ce qui n'est pas le cas en l'espèce puisque l'action vise à caractériser la responsabilité de cette société et ne présente aucun intérêt pour la liquidation.

Il conteste à ce titre toute obligation à l'égard de ses clients, la société ayant été liquidée avant que Scheuten diffuse l'information au sujet du dysfonctionnement des panneaux.

Il est donc possible pour la cour de rétracter cette ordonnance sur requête qui n'est pas assortie de l'autorité de la chose jugée au principal ce qui rend les demandes présentées par la société Solareco irrecevable.

A titre principal, Monsieur [U] demande la confirmation du jugement déféré en ce qu'il a mis hors de cause la société JD Energies qui n'est que poseur et non vendeur des panneaux photovoltaïques qui ont été fournis par la société Solareco qui a fait l'acquisition de ces panneaux auprès de Solairvie.

Sur ce, il rappelle que l'expertise n'a pas mis en évidence un défaut de pose ou d'exécution de sa part, raison pour laquelle Monsieur [U] considère que l'installateur n'est pas responsable des dommages présentés par l'installation qui sont liés exclusivement à une défectuosité des boitiers Solexus.

Il affirme en outre que la société JD Energies n'avait à sa charge aucune obligation d'information à l'égard de son client à la différence de la société Solairvie en sa qualité de vendeur du matériel défectueux.

De même, il rappelle que la société JD Energies n'est pas le constructeur de l'ouvrage rappelant sa qualité de simple installateur intervenant dans le cadre d'un contrat d'entreprise.

Enfin, il allègue l'absence de désordre de nature décennale, les panneaux photovoltaïques n'étant pas intégrés au bâti et ne contribuant pas ni au clos ni au couvert tout en relevant que les désordres constatés ne compromettent pas la solidité de l'ouvrage s'agissant d'une simple baisse de production.

A défaut, et dans l'éventualité de l'application de l'article 1792 du code civil, il considère que les désordres sont liés à une cause étrangère de nature à l'exonérer, l'arrêt de la production étant directement lié à la défectuosité des boitiers Solexus vendus par Solairvie à Solareco.

Enfin, il soutient que la société Solareco, qui le conteste, a reçu une information de la part de Solairvie par courrier recommandé avec Ar adressé le 30 août 2012 s'agissant de la défectuosité des panneaux si bien qu'elle aurait pu engager toute procédure nécessaire à la réfection de l'installation.

A titre subsidiaire, Monsieur [U] rappelle que l'indemnité n'intègre pas la tva et se fonde sur le rapport d'expertise pour limiter la perte d'exploitation à une somme de 19.569,36 euros ttc.

Il s'oppose à toutes condamnations in solidum au regard des obligations de nature différente pesant sur chacune des parties à l'instance, et sollicite à défaut la garantie de son assureur, la société Allianz Iard.

* * *

Dans ses dernières conclusions, la société Aig Europe demande à la cour, au visa de la police n°70.08.2229 et du droit néerlandais, de :

A titre principal, confirmer le jugement du Tribunal de commerce de Nîmes en ce qu'il a :

-

Jugé que la loi applicable à la police Aig Europe n° 70.08.2229 est la loi néerlandaise ;

- Jugé que les conditions et exclusions de la police Aig Europe n° 70.08.2229 sont opposables à la société SOLARECO, ALBINGIA, ALLIANZ IARD et toute autre partie ;

- Jugé que la police Aig Europe n° 70.08.2229 exclut les dommages aux biens livrés par l'assuré ou sous sa responsabilité (article 4.4.1.2 des conditions générales) et que par conséquent le coût des panneaux photovoltaïques de remplacement n'est pas garanti ;

- Jugé que les frais de montage et d'installation des panneaux sont hors du champ de la garantie de la police Aig Europe n° 70.08.2229 en application de la limite temporelle de garantie (§ 5 de l'article C.9 des conditions particulières), et ne sont donc pas garantis ;

- Jugé que la police Aig Europe n° 70.08.2229 exclut les pertes d'exploitation consécutives à la non-livraison ou la livraison insuffisante d'énergie (article G.24 et article 4.4.3 des conditions générales) et que par conséquent le coût relatif aux pertes de production consécutives aux désordres allégués et à l'arrêt de l'installation n'est pas garanti ;

et a en conséquence,

- Débouté la société SOLARECO ou toute autre partie de leurs demandes en garantie aux titres des postes de préjudices exclus par la police Aig Europe Sa n° 70.08.2229;

- Rejeté toutes demandes dirigées contre la compagnie Aig Europe Sa;

- Mis purement et simplement hors de cause la compagnie Aig Europe Sa;

A titre subsidiaire, en cas d'infirmation du jugement du tribunal de commerce de Nîmes du 18 mars 2021, il est demandé à la Cour de :

- Sur l'application du plafond de garantie, la règle néerlandaise de suspension des paiements et des franchises contractuelles :

- Juger que la police Aig Europe Sa n° 70.08.2229 limite le montant de la garantie Responsabilité produit élargie couvrant les frais de montage et démontage et les frais de rappel, à la somme de 5.000.000 € ;

- Juger que le « sinistre Scheuten » constitue un sinistre sériel dont le montant global sera notablement supérieur au plafond de garantie stipulé au contrat ;

- Juger qu'en l'état, le montant global du « sinistre sériel Scheuten » n'est pas établi ;

- Juger qu'au regard de la loi néerlandaise, la société Aig Europe Sa se trouve contrainte de suspendre le paiement des indemnités pouvant être réclamées par des tiers jusqu'à ce que la part proportionnelle de chaque tiers lésé soit établie ;

- Juger que la société Aig Europe Sa, venant dans les droits de la société Aig Europe Limited, est bien fondée à opposer sa franchise contractuelle de 100.000 € applicable au titre de la clause C9 des Conditions particulières de la police Aig et sa franchise contractuelle de 100.000 € applicable au titre de la clause C15 des Conditions particulières de la police ;

En conséquence,

- Autoriser la compagnie Aig Europe Sa, prise en sa succursale néerlandaise, à suspendre le paiement de l'indemnité au titre des préjudices allégués, jusqu'à ce que la part proportionnelle de chaque victime du sinistre sériel soit établie ;

- Juger en tout état de cause que les pertes de production électrique invoquées par la société Solareco ne pourront s'élever à plus de 19.569,36 € ;

- Faire application des franchises contractuelles de 100 000 € au titre des dommages matériels et sa franchise de 100.000 € au titre des préjudices financiers ;

A titre plus subsidiaire encore, sur l'appel en garantie de la société Aig Europe Sa à l'encontre de la Compagnie Allianz Benelux :

- Juger que le sinistre survenu a pour origine les boitiers de connexions fabriqués par la société Alrack ;

- Juger que la garantie de la police de responsabilité civile souscrite auprès de la société Allianz Benelux est acquise à la société Alrack ;

En conséquence,

- Condamner la compagnie Allianz Benelux à relever et garantir la compagnie Aig Europe Sa de toute éventuelle condamnation qui serait mise à sa charge ;

En tout état de cause :

- Condamner tout succombant à verser à la compagnie Aig Europe Sa la somme de 10.000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile, ainsi qu'aux entiers dépens de première instance et d'appel.

La société Aig Europe sollicite la confirmation du jugement déféré en qu'il a rejeté tout recours en garantie à son encontre et a prononcé sa mise hors de cause.

A titre principal, elle déclare être l'assureur responsabilité civile de la société Scheuten Holding BV en vertu d'un contrat souscrit le 28 octobre 2008 portant sur la police AIG Europe n° 70.08.2229 soumise au droit néerlandais de sorte qu'elle réclame l'application de la loi néerlandaise tel que le prévoit l'article 14 des conditions générales, ainsi que les exclusions de garantie prévues au contrat à savoir :

L'article 4.4.2.1 des conditions générales relative à l'exclusion du coût de remplacement des panneaux qui écarte de la garantie la couverture des dommages à des biens livrés par l'assuré ou sous sa responsabilité; ainsi, les frais correspondant au coût des panneaux photovoltaïques sont formellement exclus de la garantie et elle ne peut en aucun cas supporter les frais de remplacement dudit produit;

La clause C9§5 des conditions particulières relative à la limitation temporelle de garantie des frais de dépose/repose prévoit qu'ils aient été exposés dans les deux ans de la livraison des produits Scheuten, et que la livraison des produits ait été effectuée entre le 28 octobre 2008 et le 1er octobre 2012; or, les frais relatifs à la nouvelle installation de panneaux photovoltaïques ont été exposés plus de deux ans après la mise en service de l'installation photovoltaïque intervenue le 13 mai 2011, et donc de la livraison des panneaux défectueux de sorte que les frais de montage et d'installation ne pourront être couverts au-delà du 13 mai 2013;

La clause G24 des conditions particulières et la clause 4.4.3 des conditions générales relatives à l'exclusion des pertes d'exploitation excluent la couverture des pertes d'exploitation consécutives à la non-livraison ou la livraison insuffisante d'énergie ; la clause 4.4.3 écarte les dommages et frais procédant de l'impossibilité d'utiliser de façon adéquate les panneaux photovoltaïques livrés par Scheuten ; dans la mesure où la perte d'exploitation trouve son origine dans une panne ou un dysfonctionnement empêchant ou rendant le transport d'énergie insuffisant, sa garantie est donc exclue ; à défaut, s'agissant des pertes d'exploitation, elle demande à ce qu'elles soient limitées à la somme de 19.569,36 euros ttc tout en s'opposant à la demande d'indemnisation fondée sur la résistance abusive qui n'est nullement justifiée.

A titre subsidiaire, en cas d'infirmation du jugement, elle oppose les plafonds de garantie qui sont de 5.000.000 euros par réclamation au titre de la garantie responsabilité produit élargie et rappel de produit détaillée à l'article C.9 avec une franchise de 100.000 euros par réclamation et de 1.000.000 euros par réclamation au titre du préjudice financier conformément à l'article C.15. avec une franchise de 100.000 euros.

Ainsi, l'ensemble des réclamations de tiers ayant pour origine la défectuosité des panneaux Scheuten par échauffement du boitier de connexion fourni par la société Alrack ne peut être indemnisé que dans la limite du plafond de garantie de 5.000.000 euros au titre de la garantie «responsabilité produit élargie » prévue à la clause C.9.

Le même raisonnement doit être appliqué pour les préjudices de perte de fourniture d'énergie dont la compagnie AIG Europe conteste l'indemnisation (cf. § II.2.2.1), dans la mesure où la couverture des préjudices financiers est plafonnée au montant de 1.000.000 euros (clause C.15), avec franchise d'un montant de 100.000 euros.

Sur ce, et en application du principe de la répartition de l'indemnité d'assurance en résultant la société AIG Europe indique qu'en application de l'article 7:954, alinéa 5, du code civil néerlandais, le droit néerlandais applicable au régime juridique du contrat d'assurance (Cass. 1ère civ., 20 décembre 2000, n° 98-15546 et 98-16103) prévoit qu'en cas de plafonds insuffisants, tous les demandeurs tiers n'ont droit qu'à une part proportionnelle du montant assuré.

En l'état le montant global du « sinistre sériel Scheuten » n'est pas établi à ce jour et sera en tout état de cause supérieur aux plafonds de garantie de 5.000.000 euros et 1.000.000 euros au vu du nombre d'instance en cours de sorte qu'il doit être fait application du principe prévu par le droit néerlandais d'indemnisation des victimes au prorata de l'importance du préjudice subi et le droit qui en découle pour l'assureur de suspendre le paiement des indemnités, qui a été validé par la Cour de cassation dans deux arrêts rendus le 18 décembre 2019 dans deux dossiers Scheuten.

Si la règle néerlandaise de suspension des paiements n'était pas applicable, la société AIG Europe demande l'application de sa franchise contractuelle de 100.000 euros applicable au titre de la clause C.9 des conditions particulières de la police AIG et sa franchise contractuelle de 100.000 euros applicable au titre de la clause C.15 des conditions particulières de la police AIG qui doivent s'appliquer à la réclamation formulée par la société Solareco et au recours des compagnies d'assurances.

A titre infiniment subsidiaire, elle demande à être couverte par la société Allianz Benelux dont la garantie est acquise dans le présent litige, la défectuosité des boitiers de connexion Solexus étant avérée et l'implication de la société Alrack dans leur conception, dans leur définition et le choix des composants étant clairement établie de sorte que la responsabilité de la société Alrack doit être retenue tout comme la garantie de son assureur.

Sur ce, elle conteste les exclusions de garanties opposées par l'assureur affirmant que l'endommagement des boitiers Solexu, qui est un élément indispensable au fonctionnement de l'installation, rend les panneaux défectueux de sorte que la garantie au titre des dommages matériels subis par la société Solareco est due par Allianz Benelux. De même, elle rappelle que le dommage matériel défini par la clause 1.7.2 comprend l'endommagement, la destruction ou la perte des biens appartenant à des tiers y compris le dommage en découlant de sorte que les pertes immatérielles ont vocation à être elles aussi garanties.

* * *

Pour un plus ample exposé il convient de se référer à la décision déférée et aux conclusions visées supra.

DISCUSSION

I. Sur la recevabilité des demandes de la Société Solareco:

Selon l'article 122 du code de procédure civile, « constitue une fin de non-recevoir tout moyen qui tend à faire déclarer l'adversaire irrecevable en sa demande, sans examen au fond pour défaut de droit d'agir, tel le défaut de qualité, le défaut d'intérêt, la prescription, le délai préfix, la chose jugée ».

En réponse à la demande de Monsieur [U] aux fins d'irrecevabilité des demandes présentées par le maître d'ouvrage , le tribunal de commerce a rappelé une jurisprudence constante de la cour de cassation selon laquelle la personnalité de la société subsiste aussi longtemps que les droits et obligations de cette société ne sont pas liquidés ou qui se révèleraient ultérieurement y compris si elle a été radiée du RCS ce qui est le cas des problèmes liés aux panneaux Scheuten, la société DJ Energies ne pouvant ignorer l'information émise par le fabricant dès le mois de février 2012 sur les problèmes de fonctionnement posés par les panneaux et les risques pour elle d'être attraite en justice.

Sur ce constat, le tribunal a considéré que la société Solareco avait intérêt à solliciter la nomination d'un mandataire ad'hoc pour représenter la société DJ Energies qui n'a pas perdu sa personnalité juridique de sorte que l'ordonnance rendue le 23 mars 2016 par le président du tribunal de commerce n'a pas lieu d'être rejetée.

Cette juridiction a donc rejeté l'exception soulevée in limine litis et a déclaré les demandes présentées par la société Solareco recevables à l'encontre de la société JD Energies.

Les parties reprennent en cause d'appel les moyens soulevés en premier instance.

Au cas d'espèce, la société JD Energies a été dissoute et a fait l'objet d'une liquidation amiable anticipée en date du 31 décembre 2011 pour être radiée du RCS le 24 septembre 2012.

Par ordonnance du 23 mars 2016, Monsieur [Y] [U] a été désigné mandataire ad hoc de la société JD Energies.

En application des dispositions de l'article L 237-2 du code de commerce, la personne morale de la société dissoute subsiste, en dépit de la publication de la clôture de la liquidation, aussi longtemps que les droits et obligations à caractère civil ou social ne sont pas liquidés (c.cass. 2chbre. 6 mai 1999).

Dans ce contexte, après la clôture de la liquidation, une action en justice reste possible contre la société, celle-ci devant être mise en cause après désignation d'un mandataire ad'hoc chargé de reprendre les opérations de liquidation.

Il est acquis que la société JD Energies est mise en cause dans un contentieux relatif à des désordres présentés par une installation dont elle a procédé à l'édification alors qu'elle était en activité.

L'action engagée par la société Solareco tend à obtenir sa condamnation au paiement d'une créance dont le fait générateur est antérieur à la liquidation de sorte que les demandes présentées par le maître d'ouvrage sont recevables.

Le jugement déféré sera en conséquence confirmé de ce chef .

II. Sur la responsabilité de l'installateur, la société JD Energies:

La société Solareco se réfère à divers fondements évoquant à titre principal la garantie décennale prévue aux articles 1792 et suivants du code civil considérant la société JD Energie comme le constructeur de la centrale photovoltaïque, et de manière subsidiaire la faute contractuelle au sens de l'article ancien 1147 du code civil en raison d'un défaut d'exécution et d'information.

Le mandataire ad'hoc de la société JD Energies s'oppose à l'application de l'article 1792 du code civil la concernant contestant à ce titre la qualité de constructeur dans le cadre d'un contrat de maîtrise, ainsi que la nature de l'installation, qui n'est pas assimilable à un ouvrage au sens de l'article 1792 du code civil; il est enfin revendiqué l'application de l'article 1792-7 s'agissant d'un simple élément d'équipement justifiant la non application de la garantie décennale.

Le tribunal de commerce de Nîmes n'a pas fait application des dispositions visées supra et a écarté la responsabilité de la société JD Energies la considérant comme un simple installateur de matériels fournis par le maître d'ouvrage tout en soulignant l'absence de lien d'imputabilité entre le dommage constaté et la prestation réalisée.

Cette juridiction a considéré en effet que les parties sont liées par un simple contrat d'entreprise limitant la prestation à l'installation de panneaux fournis par l'appelante de sorte qu'il n'est pas possible de retenir un contrat de construction permettant la mise en jeu de la garantie décennale.

La responsabilité contractuelle de la société JD Energies n'a pas davantage être retenue par les juges consulaires, le rapport d'expertise attribuant les désordres à la défectuosité des boitiers Solexus dans leur fabrication et non dans leur pose.

Ce faisant, le tribunal de commerce a écarté la garantie d'Allianz Iard en l'absence de responsabilité imputable à son assuré.

* * *

L'article 1792 du code civil dispose que tout constructeur d'un ouvrage est responsable de plein droit, envers le maître ou l'acquéreur de l'ouvrage, des dommages, même résultant d'un vice du sol, qui compromettent la solidité de l'ouvrage ou qui l'affectant dans l'un de ses éléments constitutifs ou l'un de ses éléments d'équipement, le rendent impropre à sa destination. Une telle responsabilité n'a point lieu si le constructeur prouve que les dommages proviennent d'une cause étrangère.

Sur le rôle de la société JD Energies :

L'assureur et l'installateur considèrent que la prestation se limitant à la pose de panneaux photovoltaïques fournis par le maître d'ouvrage, elle ne peut qu'être rattachée à un contrat d'entreprise et non à une maîtrise d'œuvre.

Au cas d'espèce, le maître d'ouvrage a confié à la société JD Energies l'installation d'une centrale photovoltaïque en toiture raccordée au réseau RTE sur la base d'une étude établie par la société Solairvie le 25 septembre 2009 ; la prestation de la société JD Energies consistaient à poser 170 panneaux photovoltaïques fournis par le maître d'ouvrage sur la toiture d'un local louée auprès d'un tiers.

Si l'installateur n'a pas fourni les panneaux litigieux, il était chargé de la construction en toiture d'une centrale sur la base de l'étude visée supra et doit de ce fait répondre de la qualité de l'installation exécutée sous sa seule responsabilité de sorte que les dispositions des articles 1792 du code civil ne peuvent être exclues puisqu'il a bien la qualité de constructeur, peu importe qu'il n'ait pas fourni les panneaux.

Bien plus, si le contrat d'entreprise est une convention par laquelle une personne charge un entrepreneur d'exécuter en toute indépendance un ouvrage, aucune disposition ne peut permet d'exclure, dans une telle situation, l'application du régime prévu à l'article 1792 du code civil du moment où est apporté la réunion des éléments nécessaires à la mise en œuvre de cette responsabilité de plein droit.

Le présent litige s'inscrit en conséquence dans le régime prévu à l'article 1792 contrairement à ce qu'a retenu le tribunal de commerce dont la décision sera infirmée de ce chef.

- Sur l'ouvrage:

L'assureur et l'installateur contestent devoir sa garantie décennale au sens de l'article 1792 du code civil au motif que l'installation photovoltaïque et notamment les panneaux ne font pas corps avec la toiture dont ils sont dissociables et n'assurent aucune fonction d'étanchéité ou de couvert.

Il est de principe, au visa de l'article 1792 du code civil, que les désordres apparus après réception et affectant les éléments d'équipement, même dissociables, d'un ouvrage, d'origine ou installés sur existant, relèvent de la garantie décennale des constructeurs dès lors qu'ils rendent l'ouvrage impropre à sa destination. Or, les éléments d'équipement peuvent être qualifiés eux-mêmes d'ouvrage lorsqu'ils sont installés sur un ouvrage existant dès lors qu'ils y sont intégrés.

Il sera indiqué qu'en France les conditions de rachat de l'électricité produite par une installation photovoltaïque étaient définies par l'arrêté du 12 janvier 2010, et comprenaient une prime d'intégration au bâti de sorte que s'agissant des panneaux solaires posés en toiture, les installations photovoltaïques ont été intégrées au bâti en se substituant aux éléments de couverture traditionnels et participant de ce fait au clos et au couvert pour bénéficier de cette prime.

Au cas d'espèce, les panneaux photovoltaïques sont installés sur la toiture de deux bâtiments comme le révèle l'expertise judiciaire qui évoque la pose de 170 panneaux photovoltaïques montés en intégration au bâti, posés sur des bacs aciers assurant l'étanchéité eux-mêmes fixés sur la charpente bois de la toiture. Il est dit que le système d'intégration mis en œuvre est du type bac aciers Solarsite 75/100 avec drain en feutrine en sous face avec fixation de panneaux par des cavaliers.

La prestation consiste donc à la dépose de la toiture existante, la fixation de bacs aciers suivie de la pose de panneaux solaires.

Ces derniers n'ont pas une fonction exclusive de production d'énergie car en étant intégrés à la toiture du bâtiment par un système de bacs en acier fixés à la charpente après dépose de la couverture existante, ils contribuent nécessairement à en assurer le clos et le couvert et constituent ainsi l'essentiel de la toiture avec laquelle ils font corps.

Par conséquent, les dispositions de l'article 1792-7 du code civil sont inapplicables à l'espèce et l'installation photovoltaïque doit être considérée comme un ouvrage au sens de l'article 1792 du code civil.

- Sur le désordre:

Il résulte de l'expertise judiciaire que sur les 170 panneaux de l'installation, tous sont équipés de boitiers Solexus ; sur le bâtiment principal, 11 cartes Solexus sont affectées d'échauffements du côté du raccordement du connecteur du pôle allant d'un très léger échauffement de la carte à une connexion fondue ou brûlée sachant que sur le bâtiment hangar, 14 cartes sont affectées de la même façon.

L'expert judiciaire précise à ce titre que:

« Il s'agit essentiellement de désordres qui se sont développés au cours du temps depuis l'installation photovoltaïque de la centrale et inhérents aux boitiers Solexus équipant les panneaux photovoltaïques.

Il ne s'agit en aucun cas de malfaçons ou de prestations inachevées mais d'un défaut de nature sérielle du fabricant Alrack des boitiers de connexion équipant les panneaux photovoltaïques Scheuten.

Ces désordres ont conduit à l'arrêt de la production électrique de la centrale sans toutefois aboutir à un ou plusieurs départs de feu ».

En page 17 , il indique que « le redémarrage de l'installation en l'état conduirait à une production nulle avec un fort risque de départ de feu créant un incendie en toiture qui pourrait se propager aux bâtiments'sa remise en état par changement de tous les boitiers ou de tous les panneaux est la seule solution pérenne » et en page 18 que « l'arrêt de la production et le risque d'incendie est entièrement imputable aux boitiers des panneaux, boitiers développés par Alrack pour répondre aux exigences de Scheuten qui a participé à leur mise au point et les a ensuite incorporés et intégrés aux panneaux photovoltaïques qu'il a commercialisés ».

Si, l'expert judiciaire relève que l'installateur n'a pas strictement respecté dans sa mise en œuvre le guide d'installation UTE C15-712 de février 2008 et n'a pas correctement protégé les câbles exposés au rayonnement solaire , ces menues malfaçons ne sont pas responsables du sinistre.

A cet égard, en page 37 du rapport, il est indiqué que « le désordre subi et la perte de production sont avant tout dûs aux défauts de nature sérielle des cartes Solexus. Il ne peut être prouvé que le défaut de production sont imputables essentiellement au non-respect du guide UTE (boucle d'induction) ».

Ecartant ainsi tout défaut de pose lié aux boucles d'induction, l'expert judiciaire affirme que les désordres ont une origine unique ; le sinistre s'inscrit en effet dans le défaut sériel, qui affecte les boitiers de connexion Solexus fabriqués par la société Alrack.

Il est ainsi établi que les boitiers de connexion des panneaux photovoltaïques présentent un risque d'échauffement susceptible de provoquer un incendie du fait de leur installation en intégration dans la toiture ce qui caractérise une impropriété de l'ouvrage, seule sa mise hors service étant de nature à assurer la protection de l'installation.

A ce titre, bien que tout risque d'incendie ait été écarté par la mise hors service de l'installation, cette mesure conservatoire n'est pas de nature à priver le désordre de son caractère décennal dès lors qu'en état de service, cette installation crée un risque d'incendie susceptible de se communiquer à l'immeuble ce qui rend ainsi l'ouvrage impropre à sa destination.

Sur la cause étrangère :

Au visa de l'article 1792 du code civil, il a été jugé que le vice d'un matériau acheté par le maître d'ouvrage, dont il n'est pas établi qu'il était notoirement compétent en la matière, n'est pas en lui-même une cause étrangère exonératoire pour le constructeur même si ce vice n'était pas normalement décelable à l'époque de la construction (civ,3ème. 7 mars 1990, n°88-14.866) de sorte que le vice affectant les panneaux litigieux n'est pas susceptible de constituer une cause étrangère de nature à exclure la responsabilité de l'installateur.

Aussi, les conséquences dommageables du désordre doivent être réparées par la société JD Energies au titre de sa responsabilité décennale et en application de l'article 1792 du code civil.

Le jugement déféré sera infirmé de ce chef.

2/ Sur les préjudices:

- Sur le préjudice matériel:

Après avoir constaté l'existence de désordres et l'arrêt de l'installation courant de l'été 2015, l'expert judiciaire relève en page 17  de son rapport que « le redémarrage de l'installation en l'état conduirait à une production nulle avec un fort risque de départ de feu créant un incendie en toiture qui pourrait se propager aux bâtiments'sa remise en état par changement de tous les boitiers ou de tous les panneaux est la seule solution pérenne » de sorte qu'en page 24 , il présente la solution suivante :

« nous retenons la proposition de changement de tous les panneaux pour un montant de 32.942,25 euros ht » (page 24)

L'appréciation de ce sinistre ne donnant lieu à aucune critique, cette solution sera entérinée, le préjudice matériel ayant été évalué sur des éléments financiers objectifs.

Il convient en conséquence de confirmer le jugement déféré et de retenir un préjudice matériel pour une somme de la somme de 32.942,25 euros ht  pour le remplacement de de 167 panneaux photovoltaïques qui devra être mise à la charge de la société JD Energies.

- Sur la perte d'exploitation:

En page 18, l'expert judiciaire relève que « ces désordres entraînent la réduction puis l'arrêt de la production électrique ' » au regard du risque d'incendie de sorte que l'installation, après avoir connu une réduction de sa production, se trouve confrontée à un arrêt depuis l'été 2015 étant précisé que celle-ci a fonctionné de nouveau à compter 27 avril 2018.

Le préjudice en lien avec cette perte d'exploitation est acquis.

S'agissant de son évaluation, l'expert judiciaire retient une production estimée à 42 192 kWh par an. Après l'examen des factures adressées à EDF, il relève un manque à gagner brut cumulé au 12 mai 2017 (non compris l'abonnement EDF/Enedis) de 98.810,90 euros ttc.

Il considère néanmoins qu'en présence d'une mise en garde des constructeurs datant du 7 février 2012 connue de tous les professionnels dans le domaine au plus tard une année après, le maître d'ouvrage a manqué de réactivité en arrêtant la centrale seulement au cours de l'été 2015 ; il fait état d'une perte d'exploitation arrêtée au 13 mai 2013 correspondant à la somme de 19.569,36 euros ttc et propose qu'une solution intermédiaire entre ces deux évaluations extrêmes soit trouvée.

En l'état, l'expert part du postulat que le maître d'ouvrage avait connaissance de la défectuosité dès l'année 2012 et devait agir avant ce qui aurait eu pour effet de réduire la durée de la perte d'exploitation.

L'administrateur ad'hoc produit en ce sens une pièce 4 correspondant à un courrier émanant de la société Solairvie, qui est à l'origine de la conception du projet et a fourni les panneaux en cause, dans lequel il aviserait le maître d'ouvrage par lettre recommandée avec accusé de réception (Ar signé le 30 août 2012) de l'identification « d'une non-conformité sur certains modules PV Multisol produits par la société Scheuten durant la période comprise entre septembre 2009 et juillet 2010 et équipés d'une boîte de jonction de la marque Solexus' » . Au terme de ce courrier, les clients sont invités à procéder à une inspection de contrôle des systèmes intégrés dans la toiture.

Le maître d'ouvrage conteste avoir reçu cette information, et avoir signé l'accusé de réception du 30 août 2012.

En l'état, ce courrier daté du mois de février 2012 émanant à l'origine de la société Solairvie est produit aux débats par l'administrateur ad'hoc d'une société qui est dissoute depuis le 31 décembre 2011 sans qu'elle n'explique la manière dont elle a pu entrer en possession d'une lettre dont l'origine est contestée par le maître d'ouvrage. La valeur probante de cette pièce sujette à caution n'étant pas démontrée, il convient de l'écarter des débats.

Ceci étant, il s'avère que le maître d'ouvrage a été informé dès le mois de juillet 2013 de la perte de productivité de l'installation sans qu'il soit renseigné quant à son origine dans le cadre de l'opération de maintenance diligentée par la société Solar ENR.

Le 28 août 2013, le maître d'ouvrage se plaint d'une baisse de la production électrique de 24% auprès de la société JD Energie, démarche à laquelle il n'est donné aucune suite en raison de la liquidation amiable de la société.

Par courrier recommandé du 25 septembre 2013, le maître d'ouvrage déclarait un sinistre auprès de la société Allianz Iard, assureur de la société JD Energies, qui a diligenté un expert lequel souligne exclusivement l'existence de fuites en toitures et propose une indemnisation uniquement au locataire des murs.

Le maître d'ouvrage alerte son assurance le 24 juillet 2014 qui mandate un expert qui rend son rapport le 14 octobre 2014.

Suite à un nouvel audit du 5 septembre 2014 de la société Solar ENR signalant un problème au niveau des boitiers de jonction et devant le refus de garantie opposé par Allianz Iard, le maître d'ouvrage déclarait le sinistre le 24 septembre 2014 à son assureur Albingia qui refuse sa garantie le 14 novembre 2014.

C'est alors que le maître d'ouvrage mandate un expert indépendant Monsieur [G], le 7 avril 2015, qui préconise, dans son rapport du 14 avril 2015, le remplacement de 167 panneaux et leur câblage en l'état de diverses malfaçons et non conformités empêchant un fonctionnement optimum de la centrale.

En l'état, l'arrêt de l'installation, déclaré comme étant tardif par l'expert, n'a pas contribué à l'aggravation du préjudice puisque la production a continué de sorte que la perte d'exploitation est moindre sur cette période de 2012 à 2015.

En outre, si le maître d'ouvrage n'est intervenu qu'une année après la réception du courrier, il est néanmoins démontré qu'en raison de la divergence des réponses émanant de plusieurs experts, celui-ci n'a pu obtenir une prise en charge de son sinistre le contraignant à saisir le tribunal de commerce ; la remise en fonctionnement de l'installation intervenue le 27 avril 2018 n'est pas de son fait mais s'explique par une appréciation divergente de la cause du sinistre par les différentes assurances et un refus de le garantir.

Il n'est donc pas justifié de réduire à la baisse le préjudice lié à la perte d'exploitation dans les proportions retenues par l'expert judiciaire. Au mieux, il convient d'exclure l'indemnisation pour une année correspondant à l'inaction du maître d'ouvrage d'août 2012 à août 2013.

Il convient en conséquence d'arrêter le préjudice d'exploitation à la somme de 98.810,90 euros ttc, qui devra être mise à la charge de la société JD Energies, et infirmer le jugement déféré en ce qu'il a retenu une indemnisation d'un montant de 16.569,36 euros.

3/ Sur l'appel en garantie de la société JD Energies à l'encontre d'Allianz Iard, son assureur:

Ces parties sont liées par un contrat n° 44479365 conclu le 20 mai 2009 prenant effet le 4 mai 2009 couvrant l'activité professionnelle de la société JD Energies à savoir la 'la réalisation d'installations de production, pour les besoins d'une construction, d'énergie électrique par capteurs solaires, hors pose de capteurs solaires intégrés... la couverture .. comprenant la pose de châssis de tout (y compris exécutoire en toiture) de capteurs solaires intégrés' », qui prévoit notamment la garantie D correspondant à une assurance responsabilité décennale et la garantie E correspondant à la garantie complémentaire à la responsabilité décennale.

Les garanties prévues dans le cadre de la responsabilité décennale sont les suivantes :

Garantie D : - pour les travaux soumis à obligation d'assurance : décennale obligatoire : 7500 euros par sinistre

-pour les travaux non soumis à obligation d'assurance : décennale facultative : 100.000 euros par année d'assurance.

- franchise 10% du montant de l'indemnité avec un minimum de 600 euros et 2400 euros maximum

Garantie E : - pour les travaux soumis à obligation d'assurance :

garantie des travaux que vous exécutez en tant que sous-traitant :7.500.000 euros par sinistre

dommages matériels relevant de la garantie de bon fonctionnement des éléments d'équipement : 1.000.000 euros par année d'assurance

dommages immatériels consécutifs à un sinistre décennal : 1.500.000 euros par année d'assurance

dommages immatériels (matériels et immatériels consécutifs) : 100.000 euros par année d'assurance

-pour les travaux non soumis à obligation d'assurance :

garantie des travaux que vous exécutez en tant que sous-traitant : 50.000 euros par année d'assurance

dommages immatériels consécutifs : 25.000 euros par année d'assurance

La franchise est : cas général 10% du montant de l'indemnité avec un minimum de 600 euros et 2400 euros maximum et cas particulier 10% du montant de l'indemnité avec un minimum de 2400 euros et 9600 euros maximum

Ceci étant, la garantie décennale étant prévue par le contrat, l'assureur doit garantir le paiement des travaux de réparation de l'ouvrage à la réalisation duquel l'assuré a contribué dès lors que sa responsabilité est reconnue sur le fondement et dans les limites des articles 1792 et 1792-2 du code civil.

De même, ce contrat prévoit la garantie pour les dommages immatériels consécutifs à un sinistre décennal.

Le dommage immatériel garanti s'entend de la perte pécuniaire consécutive au désordre. Elle se définit comme 'tout préjudice pécuniaire résultant de la privation d'un droit, de l'interruption d'un service rendu par une personne ou par un bien meuble ou immeuble ou de la perte d'un bénéfice'. Ainsi, une perte financière doit s'entendre d'un préjudice immatériel.

Il résulte des articles susvisés que la responsabilité de la société JD Energies étant engagée sur le fondement de l'article 1792 du code civil, elle peut valablement prétendre à être relevée et garantie par son assureur dans le cadre de la garantie décennale qui couvre les dommages matériels et immatériels.

S'agissant de la franchise, elle est inopposable aux tiers s'agissant des dommages matériels et reste applicable au dommage immatériel conformément aux dispositions de l'article L 241-1 du code des assurances ; elle correspond à cet égard pour le cas général à 10% du montant de l'indemnité avec un minimum de 600 euros et 2400 euros maximum et cas particulier 10% du montant de l'indemnité avec un minimum de 2400 euros et 9600 euros maximum.

Il convient en conséquence de condamner l'assureur de la société JD Energies à relever et garantir son assurée de toutes les condamnations prononcées à son encontre et en conséquence de payer au maître d'ouvrage les sommes suivantes, dont le montant ne dépasse pas celui des sommes garanties :

- 32.942,25 euros ht au titre du préjudice matériel;

- 98.810,90 euros ttc euros au titre du préjudice d'exploitation avec application de la franchise conventionnellement stipulée d'un montant de 10% de l'indemnité avec un minimum de 600 euros et 2400 euros maximum.

4/ Sur la garantie de la société Albingia:

Le maître d'ouvrage réclame une indemnisation correspondant à la perte matérielle et immatérielle subies du fait de la défectuosité de l'installation photovoltaïque sur la base d'un contrat d'assurance « tous risques photovoltaïques » signé le 1er mai 2011 suivi d'un autre contrat daté du 1er janvier 2014.

Sur le contrat applicable :

Les parties s'opposent sur le contrat à appliquer au présent litige.

En l'espèce, le maître d'ouvrage a déclaré à son assureur le sinistre le 24 juillet 2014 qui a refusé sa garantie le 14 novembre 2014 aux motifs pris que la centrale photovoltaïque était affectée de deux vices depuis sa construction et que son assuré n'a pas déclaré le sinistre dans le délai contractuellement prévu.

Il résulte des pièces produites que par courrier adressé le 18 juillet 2013, la société en charge de la maintenance de l'installation litigieuse a avisé le maître d'ouvrage de « la baisse de production causée par des dysfonctionnements sur la centrale'la centrale est composée de 170 modules répartis sur deux toitures et la répartition des branches de modules associées aux trois onduleurs n'est pas faite dans les règles de l'art. Ceci a conduit à un dysfonctionnement qui a causé la perte de production' ».

Le maître d'ouvrage alerte son assurance le 24 juillet 2014 d'un sinistre d'origine inconnu (onduleur hors service).

Il est acquis que le sinistre consistant en la baisse de production de l'installation est survenu avant la signature du second contrat datée du 1er janvier 2014 de sorte qu'il est soumis aux conditions générales et particulières prévues par le premier contrat.

Sur la déchéance de garantie :

La garantie est subordonnée à la déclaration d'un sinistre dans les 5 jours de sa connaissance. La déchéance de garantie est opposable si l'assurance établit que le retard lui a causé un sinistre.

Au cas présent, comme il a été vu supra, si le maître d'ouvrage a été avisé en juillet 2013, dans le cadre de l'opération de maintenance de l'installation par la société Solar ENR, de la baisse de la production devenue inférieure aux prévisions, pour autant ce n'est que le 24 juillet 2014 que l'assuré a procédé à une déclaration de sinistre.

S'il est acquis que cette déclaration est tardive, pour autant l'assurance ne justifie pas d'un préjudice pouvant légitimer l'opposition de la déchéance.

En effet, il n'est pas démontré que celle-ci ait entrainé une aggravation du préjudice matériel étant souligné que s'agissant du préjudice pour perte d'exploitation, la garantie est limitée à une année d'indemnisation, peu importe finalement la durée d'immobilisation de l'installation.

En conséquence, l'assurance ne peut opposer une déchéance de garantie à ce titre.

Sur la garantie :

La société Albingia garantit le maître d'ouvrage dans le cadre d'une police d'assurance n°SV 11 01405 ayant pris effet à compter du 24 janvier 2011 couvrant ainsi la centrale photovoltaïque selon les modalités suivantes :

Garantie de base : dommages matériels pour 110.825 euros avec une franchise par sinistre de 10% mini 1000 euros et maxi 2500 euros ;

Garanties optionnelles : perte de recettes : 21.157 euros avec une période d'indemnisation de 12 mois et une franchise de minimum 500 euros ;

rupture du contrat d'achat d'énergie électrique, responsabilité civile incendie, et responsabilité civile de l'exploitant.

L'article 2.2 prévoit la garantie des dommages matériels subis d'une manière soudaine et fortuite par la centrale photovoltaïque ; sont notamment garantis les dommages causés par les évènements suivants : bris, accident d'ordre électrique, dégâts des eaux, incendie, foudre, explosion, vol, vandalisme, tempête grêle.

L'article 2.3 écarte de cette garantie les dommages entrant dans le cadre des garanties légales ou contractuelles dont l'assuré pourrait se prévaloir auprès des constructeurs, vendeurs, bailleurs, monteurs. Au cas où ceux-ci refuseraient leur garantie, le contrat produirait ses effets dans la limite des risques assurés, l'assureur se réservant le droit, après paiement de l'indemnité, d'exercer le recours s'il y a lieu.

Au cas d'espèce, le rapport d'expertise met en évidence que sur les 170 panneaux de l'installation, tous sont équipés de boitiers Solexus ; sur le bâtiment principal, 25 cartes Solexus sont affectées d'échauffements du côté du raccordement du connecteur du pôle allant d'un très léger échauffement de la carte à une connexion fondue ou brûlée sachant qu'« il s'agit essentiellement de désordres qui se sont développés au cours du temps depuis l'installation photovoltaïque de la centrale et inhérents aux boitiers Solexus équipant les panneaux photovoltaïques.. il s'agit d'un défaut de nature sérielle du fabricant Alrack des boitiers de connexion équipant les panneaux photovoltaïques Scheuten ».

Ce désordre constitue une tension anormale qui endommage le système électrique et s'apparente donc à un accident d'ordre électrique couvert par l'assurance.

Ce désordre ne peut se voir opposer l'exclusion de garantie dans la mesure où l'assuré s'est vu opposer le refus de garantie des autres assurances appelées dans la cause et que le vendeur n'était pour sa part pas assuré.

L'assurance doit donc garantir les dommages matériels dans les limites contractuelles définies supra.

L'article 3.1 garantit la perte de recettes consécutive à un dommage matériel affectant la centrale photovoltaïque assurée dans les limites indiquées.

La perte de recettes, qui est en lien avec un dommage garanti, doit en conséquence être prise en charge par l'assurance.

Le jugement déféré sera donc confirmé en ce qu'il a condamné la société Albingia aux sommes suivantes :

21.157 euros au titre de la perte de recettes ;

32.942,25 euros ht  au titre du préjudice matériel.

IV Sur les appels en garantie présentés par Allianz Iard, assureur de la société JD Energies:

1/ Sur la responsabilité des sociétés Alrack et Scheuten Solar:

Le tribunal de commerce a retenu une responsabilité solidaire entre ces deux sociétés sur le fondement des articles 1641 et suivants du code civil faisant application de la théorie des vices cachés.

Le maître d'ouvrage sollicite la reconnaissance de la responsabilité de ces deux sociétés arguant de l'existence d'un vice caché qui n'a été découvert qu'à la suite du dépôt du rapport d'expertise.

Les articles 1641 et suivants du code civil énoncent que le vendeur est tenu de la garantie des vices cachés de la chose vendue qui la rendent impropre à l'usage auquel on la destine ou qui diminuent tellement son usage que l'acheteur ne l'aurait pas acquise ou en aurait donné qu'un moindre prix, s'il les avait connus.

La non-conformité de la chose à sa destination normale ressortit à la garantie des vices cachés. Ainsi, les défauts qui rendent la chose impropre à sa destination normale constituent des vices définis par l'article 1641 du code civil qui est donc l'unique fondement contre le fabricant de cette chose.

Ainsi, tant le vendeur que le fabricant sont tenus à cette garantie dès lors qu'il est justifié de l'existence d'un vice caché antérieur à la vente quand bien même ils l'auraient ignoré et que l'action est engagée dans les deux ans de sa découverte ; en effet, au regard d'expertises divergentes sur la cause du sinistre, l'expertise judiciaire faire courir le délai biennal.

En l'occurrence, il a été démontré dans le cadre de l'expertise judiciaire que les boitiers Solexus équipant les panneaux photovoltaïques Scheuten Solar étaient défectueux, des échauffements ayant été en effet observés sur les liaisons de câbles de jonction aux pôles positifs des cartes Solexus en lien avec une dégradation de la résistance des contacts 'connecteur femelle/languettes mâles'. Ces contacts subissent des vieillissements par corrosion résultant de micro-déplacements ou 'freeting corrosion'.

L'expert déclare en effet dans son rapport que :

« Il s'agit essentiellement de désordres qui se sont développés au cours du temps depuis l'installation photovoltaïque de la centrale et inhérents aux boitiers Solexus équipant les panneaux photovoltaïques.

Il ne s'agit en aucun cas de malfaçons ou de prestations inachevées mais d'un défaut de nature sérielle du fabricant Alrack des boitiers de connexion équipant les panneaux photovoltaïques Scheuten.

Ces désordres ont conduit à l'arrêt de la production électrique de la centrale sans toutefois aboutir à un ou plusieurs départs de feu ».

Il est également acquis que cette défectuosité n'était pas apparente et était du reste ignorée des sociétés Alrack et Scheuten qui n'ont été avisées qu'au cours de l'année 2011.

Il est avéré par ailleurs que ce dysfonctionnement est susceptible de présenter un danger pour les personnes et peut provoquer la dégradation des panneaux et autres ouvrages sur lesquels le boitier défectueux est installé de sorte que le risque d'incendie manifeste rend ces panneaux impropres à leur destination normale dès lors que la mise hors service de l'installation s'est avérée nécessaire.

Pour finir, si la perte de puissance de l'installation est connue dès l'année 2013, pour autant l'existence de ce vice n'est établie de manière certaine que par le dépôt du rapport d'expertise judiciaire de sorte que l'action a bien été engagée dans le délai légal.

Ainsi, la défectuosité des boitiers Solexus, leur inaptitude à remplir leur fonction et la dangerosité qu'ils représentent sont donc établies de sorte que la responsabilité des sociétés au visa de l'article 1641 du code civil peut trouver application.

Sur les responsabilités encourues, si la défectuosité provient du boitier fabriqué par la société Alrack , il est avéré que cette fabrication est intervenue selon les instructions et sous la direction de la société Scheuten Solar de sorte que la responsabilité de ces deux sociétés doit être retenue.

Au cas d'espèce, ces deux sociétés sont liées par un contrat signé le 27 juillet 2009 relatif à la conception, à la construction, à la production et à la vente du système de jonction Solexus.

Dans le cadre de ce contrat, Alrack déclare 'avoir le savoir-faire nécessaire à la conception, à l'ingénierie, à la production et à la vente du système de jonction Solexus'.

Ainsi, Alrack assure la conception, la construction et la production du système à titre exclusif, la société Scheuten Solar s'engageant à fournir la documentation du connecteur mâle et femelle 8 points (ensemble des plans, bleus, documents, données, instructions, programmes, liste des matériels, de matériaux, de composants...) qui constitue une partie essentielle du système ainsi que les informations le concernant.

Il est acquis que la société Alrack a la responsabilité de la conception, du choix des composants, de la fabrication avec l'utilisation du système breveté par la société Scheuten Solar et de la documentation fournie.

Le boitier Solexus est le fruit d'une étroite collaboration entre ces deux sociétés de sorte qu'il paraît difficile de mettre hors de cause l'une des deux sociétés qui sont responsables toutes deux, chacune étant intervenue dans le processus de conception du boitier litigieux de sorte que ces deux sociétés sont responsables toutes deux.

Le jugement déféré sera confirmé de ce chef.

3/ Sur l'appel en garantie des assureurs des sociétés Scheuten et Alrack:

Le tribunal de commerce, retenant la responsabilité des sociétés Scheuten et Alrack, a toutefois mis hors de cause l'assurance AIG Europe après application des clauses d'exclusion de garantie prévues aux articles 4.4.2.1, C9, G24 et 4.4.3, et a condamné Allianz Benelux à relever et garantir de la condamnation prononcée à l'encontre de Albingia pour une somme de 32.942,25 euros ht retenant que la police souscrite par Alrack est limitée aux dommages matériels.

En appel, les deux assureurs sollicitent en substance l'application du droit néerlandais et des clauses d'exclusion de garantie pour obtenir leur mise hors de cause

* * *

L'article L 124-3 du code des assurances prévoit que le tiers lésé dispose d'un droit d'action directe à l'encontre de l'assureur garantissant la responsabilité civile de la personne responsable de sorte que l'action engagée par Allianz Iard et Albingia contre les sociétés Allianz Benelux et AIG Europe est recevable.

En application de l'article 7 du règlement CE n° 593/2008 relatif à la loi applicable aux obligations contractuelles, à défaut de choix par les parties de la loi applicable, le contrat d'assurance est régi par la loi du pays où l'assureur a sa résidence habituelle. Ainsi, si l'action directe de la victime contre l'assureur, y compris étranger est régie par la loi du fait dommageable, soit la loi française, le régime juridique de la police est soumis quant à lui à la loi du contrat d'assurance.

Ainsi, la loi applicable aux polices d'assurance souscrites par les assurés est le droit néérlandais.

L'assureur de responsabilité ne peut être tenue à garantie envers la victime, ou l'assuré subrogé dans les droits de celle-ci, que si le risque est garanti par la police.

- Sur la garantie d'Allianz Benelux:

- sur les clauses d'exclusion de garantie:

La loi applicable au contrat d'assurance étant la loi du pays où l'assureur a sa résidence habituelle et les parties ayant stipulé dans l'article 9 que le contrat est soumis au droit des Pays-Bas de sorte que les clauses d'exclusion de la garantie prévues au contrat sont opposables à l'assuré et aux tiers.

L'assureur de la société Alrack conteste toute garantie au motif que celle-ci est limitée aux dommages causés aux personnes et aux biens, autres que les biens de l'assuré, par l'assuré à des tiers ou du fait des produits de son assuré. Elle suggère dès lors qu'en présence d'une détérioration affectant uniquement les boitiers Solexus, la garantie ne peut trouver application.

Elle fait ainsi valoir en ce sens que si l'indemnisation du dommage matériel est prévue à l'article 1.7.2, l'article 3 prévoit des exclusions qui concernent les dommages à des biens livrés par ou sous la responsabilité de l'assuré.

En l'état, la garantie couvre les dommages aux personnes et aux biens, autres que les biens de l'assuré, causés à des tiers ou du fait du produit de son assuré et s'étend aux mesures de sauvegarde décrites à l'article 1.11 du contrat.

L'article 1.7.2 définit le dommage matériel comme 'l'endommagement, la destruction, la perte de bien appartenant à des tiers y compris le dommage en découlant. Est également considéré comme dommage matériel, la pollution ou la salissure de biens ou la présence de substances étrangères sur, ou dans ces biens'.

L'article 3.5 exclut expressément de cette garantie les 'dommages à des biens livrés par ou sous la responsabilité de l'assuré ainsi que le remplacement ou la réparation de ces biens livrés par ou sous la responsabilité de l'assuré'.

Cette exclusion, qui écarte les dommages subis par les biens livrés mais laisse subsister la garantie des dommages causés par les biens livrés, ne vide pas le contrat de sa substance.

En l'espèce, si la société Allianz Benelux BV couvre le dommage matériel comme étant 'l'endommagement, la destruction ou la perte de biens appartenant à des tiers, y compris le dommage en découlant', il doit être établi l'endommagement ou la destruction d'un bien meuble ou immeuble.

Si l'installation photovoltaïque a été mise à l'arrêt avant tout départ de feu de sorte que les panneaux n'ont pas été détruits par un incendie, le dommage matériel consistant alors à une dégradation des boitiers Solexus qui sont expressément exclus de la garantie comme le suggère la société Allianz Benelux, pour autant il ne peut être contesté que les défauts des boitiers Solexus causent des dommages matériels aux panneaux solaires qu'ils équipent, au regard du risque d'incendie encouru qui empêche leur bon fonctionnement et les détourne de l'usage attendu à savoir la production d'électricité.

Il n'est pas raisonnable de conditionner l'activation de la garantie à la concrétisation d'un incendie, alors même que le risque est manifeste et commande un arrêt de fonctionnement de l'installation qui représente à lui seul un sinistre, l'installation étant en effet hors d'usage.

L'existence de dommages causés à des tiers ouvrant droit à indemnisation est démontrée en présence d'un endommagement aux biens appartenant à des tiers que sont les panneaux photovoltaïques.

S'agissant du dommage matériel, l'article 2 des conditions générales, qui décrit le champ de couverture, dispose qu'est assurée la responsabilité des assurés pour le dommage subi par des tiers en relation avec un acte ou un manquement dans le respect des conditions applicables selon la police. Il est ainsi indiqué à l'article 2.2 que les assureurs remboursent par demande d'indemnisation respectivement par année d'assurance, les montants assurés mentionnés dans la police au maximum, déduction faite de la franchise étant précisé que la date de la première demande écrite d'indemnisation est déterminante pour l'attribution de la demande d'indemnisation à une année d'assurance. Il est prévu également des indemnisations supplémentaires notamment s'agissant des coûts des mesures de sauvegarde telles que définies à l'article 2.11 dudit contrat.

S'agissant de la prise en charge des mesures de sauvegarde prévues par l'article 1.11 du contrat, celle-ci peut fonder la garantie par l'assureur du remplacement des panneaux. Les mesures de sauvegarde sont en effet définies comme les 'mesures prises par ou au nom du souscripteur ou d'un assuré et lesquelles s'imposent raisonnablement pour éviter tout risque de dommage imminent dont s'il s'était produit, l'assuré serait responsable et lequel serait couvert par l'assurance ou pour limiter ce dommage'.

Ainsi, si la mise à l'arrêt de l'installation a en l'espèce contribué à faire cesser tout danger imminent comme le souligne la société Allianz Benelux, cette manœuvre ne peut s'assimiler à une mesure prise pour éviter tout risque de dommage imminent au sens de l'article 1.11 du contrat, la seule réactivation de l'installation laissant subsister le risque.

Aussi, seul le remplacement des panneaux défaillants permet de manière définitive d'éviter tout risque d'incendie, le simple arrêt de l'installation étant en effet une solution intermédiaire.

Ainsi, le remplacement des panneaux, tel que préconisé par l'expert, est intervenu pour éviter un risque de dommage imminent et doit bénéficier de ce fait de la garantie offerte aux mesures de sauvegarde de sorte que la société Allianz Benelux doit couvrir le préjudice matériel subi par le maître d'ouvrage et doit relever et garantir les sociétés d'assurance Allianz Iard et Albingia sur ce poste d'indemnisation.

S'agissant de la perte d'exploitation, le contrat d'assurance (article 1.7.2 des conditions générales) évoque le dommage matériel comme 'l'endommagement, la destruction, la perte de bien appartenant à des tiers y compris le dommage en découlant' .

Il convient de relever que si le dommage immatériel n'est pas expressément visé par ledit article, néanmoins la garantie peut se déduire de la seule mention 'le dommage en découlant' pour considérer que la perte d'exploitation est couverte par la compagnie Allianz Benelux.

Ainsi, la perte d'exploitation liée à l'arrêt de l'installation photovoltaïque causé par la défectuosité des boitiers Solexus peut être considérée comme un dommage découlant du désordre matériel tel que défini par l'article 1.7.2.

En conséquence, la société Allianz Benelux doit sa garantie et est tenue de payer les sommes correspondant à la perte de production due au sinistre consistant à l'arrêt préventif de l'installation en vue d'éviter tout risque d'incendie.

En conséquence, les sociétés Allianz Iard et Albingia sont fondées à se prévaloir de l'action directe à l'égard d'Allianz Benelux qui sera condamnée à la garantir du paiement des sommes suivantes :

- 32.942,25 euros au titre du préjudice matériel ;

- 98.810,90 euros ttc au titre de la perte de recettes.

Le jugement déféré sera infirmé en ce qu'il a écarté la garantie pour la perte d'exploitation.

- Sur le plafond de garantie:

La société Allianz Benelux expose que cette action s'inscrit dans un sinistre sériel dont le montant n'est pas encore établi puisqu'il s'agit de près de 180.000 modules solaires Scheuten qui ont été installés en France et qu'il existe encore de nombreuses procédures en cours. Dans ces conditions, le montant de l'indemnisation totale des sinistres restant inconnu, elle se réfère au droit néérlandais lequel exige un règlement au prorata des victimes ayant droit à une indemnité et non à une distribution individuelle en application de l'article 954 du code civil néérlandais.

La société Allianz Benelux oppose ainsi un plafond de garantie de 5.000.000 euros et se prévaut des dispositions de l'article 7-954:

' si dans la mesure où l'assureur verse un montant inférieur au montant dont l'assuré est redevable et que ce dernier montant est supérieur à la somme assurée, le montant dû est proportionné au préjudice subi par chacune des personnes lésées et dans la mesure où il y a des personnes lésées dont le préjudice résulte d'un dommage corporel ou de toute autre dommage. Néanmoins, s'il n'est pas en mesure de déterminer en se basant sur des motifs raisonnables combien de demandeurs il y a et en quoi consiste le dommage global et donc quelle part proportionnelle doit être versée à chacun des demandeurs, l'assureur a le droit de suspendre le paiement jusqu'à ce que la part proportionnelle de chaque demandeur soit clairement connue'.

Il résulte des consultations produites, non démenties à ce jour par des avis contraires, que cet article qui ne s'adresse qu'aux dommages corporels, peut par analogie s'appliquer aux dommages matériels et/ou pertes financières ce que réclame l'assuré qui justifie par ailleurs de sa police d'assurance laquelle prévoit expressément le cas des dommages sériels.

En l'état, il est constant que ce litige s'inscrit dans un sinistre sériel expliquant ainsi que plusieurs procédures soient en cours en France ce que reflètent d'ailleurs les nombreuses décisions produites aux débats par l'ensemble des parties à l'instance, de sorte la société Allianz Benelux ne peut déterminer le montant global des demandeurs et des dommages .

L'indemnisation proportionnelle des victimes en fonction du plafond de garantie posée par l'article 7-954 du code civil néérlandais est indiscutable.

En fixant le montant des indemnités dont la société Allianz Benelux doit garantie à Allianz Iard et Albingia et en précisant que Allianz Benelux ne prendra en charge ces indemnités que dans les limites de la proratisation prévue par le droit néerlandais et du plafond de garantie stipulé dans la police.

Ainsi, la réparation due aux assureurs peut être fixée dans son montant mais l'étendue de la prise en charge par Allianz Benelux suppose de connaître le montant des indemnités devenant revenir aux victimes de ce sinistre sériel afin de déterminer, le cas échéant, le prorata d'indemnisation effectivement du et ce dans la limite du plafond de garantie.

Le jugement déféré sera donc infirmé en ce qu'il n'a pas pris en considération l'impossibilité de définir l'étendue de la prise en charge.

- Sur la garantie d'AIG Europe:

La société AIG Europe, assureur de la société Scheuten Solar, conteste devoir sa garantie au motif qu'une clause du contrat exclut la prise en charge des dommages ayant affecté des biens livrés par l'assuré tout en laissant subsister la garantie des dommages causés par les biens livrés.

En l'espèce, la société Scheuten Solar et la société AIG Europe sont liées par un contrat d'assurance responsabilité pour les entreprises n° 70.08.2229 souscrit le 28 octobre 2008 relatif à une assurance responsabilité civile pour l'assuré pour un préjudice de tiers en rapport avec des activités relevant de la qualité assurée (article 2 des conditions générales) couvrant notamment le montant de la réparation que l'assuré est tenue de payer (article 3.31) ainsi que les frais exposés en vue de prévenir ou de limiter le préjudice tel que définis à l'article 1.7 dont les dommages aux biens.

A titre liminaire, il sera indiqué en premier lieu que la loi applicable au contrat d'assurance étant la loi du pays où l'assureur a sa résidence habituelle et les parties ayant stipulé dans l'article 14 que le contrat est soumis au droit des Pays-Bas de sorte que les clauses d'exclusion de la garantie sont opposables à l'assuré et aux tiers si ces dernières respectent l'ordre public français.

- Sur le coût des panneaux photovoltaïques:

La société AIG Europe oppose un défaut de garantie aux motifs:

- que l'article 4.4.1 des conditions générales de sa police exclut la couverture des dommages à des

livrés par l'assuré ou sous sa responsabilité;

- que l'article 4.4.2.1 exclut de l'assurance le remplacement, la correction, la réparation ou le rappel des biens livrés par l'assuré sous sa responsabilité sauf à ce que les frais de rappel puissent être considérés comme des frais au sens visé à l'article 1.7;

En l'occurrence, l'exclusion s'applique aux produits livrés que sont les panneaux photovoltaïques et laisse dans le champ de la garantie les dommages causés aux tiers par les produits livrés de sorte que le contrat n'est pas vidé de sa subtsance.

Au cas d'espèce, l'installation photovoltaïque a été mise à l'arrêt au cours de l'été 2015 avant tout départ de feu si bien que n'est pas caractérisé un dommage matériel au sens du contrat d'assurance, le dommage atteignant seuls les boitiers intégrés aux panneaux eux-mêmes , lesquels sont expréssement exclus de la garantie, aucun autre dommage n'étant démontré en l'absence de départ d'incendie ayant pu affecter la structure de l'ouvrage comme l'a constaté l'expert judiciaire qui a relevé des traces d'échauffement

Aussi, le coût du remplacement des panneaux ne peut intervenir au visa de l'article 4.4.1 .

La demande d'indemnisation sera par contre reçue au visa de l'article 1.7 des conditions générales lequel prévoit la prise en charge des 'frais supplémentaires afférents à des mesures plus ou moins spéciales prises par un assuré ou en son nom et qui ont été proposés de façon raisonnable tant relativement à leur portée et corrélativement à la nécessité correspondante afin de prévenir ou de limiter le danger imminent de préjudice qui n'auraient pas été prises si le danger imminent de préjudice ne s'était pas concrétisé'.

Il a été admis que le dysfonctionnement des boitiers Solexus créait sans conteste un risque d'incendie susceptible d'entraîner la destruction des panneaux photovoltaïques les intégrant mais également de manière subséquente celle du bâtiment sur lequel est intégrée l'installation solaire.

Si la mise à l'arrêt de l'installation a en l'espèce contribué à faire cesser tout danger imminent comme le souligne la société AIG Europe, cette manœuvre ne peut être assimilée à une mesure prise pour éviter tout risque de dommage imminent au sens de l'article 1.7 du contrat, la seule réactivation de l'installation laissant subsister ce risque.

Aussi, le remplacement de l'intégralité des panneaux photovoltaïques entre dans la catégorie des frais nécessaires pour prévenir un danger imminent, à savoir un incendie, la seule mise à l'arrêt de l'installation prescrite par les experts ayant eu à connaître de ces désordres sériels ne peut suffire à prévenir tout danger imminent dès lors qu'elle n'intervient pas dans le cadre d'un fonctionnement normal de l'installation, de sorte que la compagnie AIG Europe doit garantir le coût des panneaux photovoltaïques de remplacement.

- Sur les frais de montage et démontage:

L'article C9 des conditions particulières intitulé 'couverture responsabilité produit élargie (frais de montage et d'installation) et couverture rappel de produit' pourrait recevoir application en ce qui concerne les frais de montage et de démontage.

Cet article précise en effet la portée de la couverture: l'assurance couvre la responsabilité de l'assurée au titre des frais exposés par des tiers en conséquence de produits défectueux livrés par l'assuré à savoir les frais de rappel et les frais exposés suite à l'installation , au montage ou à l'assemblage d'un produit défectueux livré par l'assuré dans la mesure où les frais sont afférents à l'élimination des matériaux, des produits livrés, à la fourniture ou l'installation renouvelée des matériaux en remplacement des matériaux précédemment éliminés.

L'article C9 § 5 limite à deux ans la prise en charge des frais de montage et d'installation : 'la demande d'indemnisation devra se rapporter à des produits fabriqués et livrés après la date d'entrée en vigueur de la couverture et pour lesquels les frais correspondants ont été exposés dans un délai de deux ans après que ces produits ont été livrés'.

Ainsi, les frais de démontage et d'installation liés au caractère défectueux des produits, ce qui correspond au cas d'espèce, ne pourront être couverts qu'à la double condition qu'ils aient été exposés dans les deux ans de la livraison des produits Scheuten et que la livraison des produits ait été effectuée entre le 28 octobre 2008 et le 1er octobre 2012.

Si le second point ne fait pas débat, le remplacement des panneaux n'a été effectué qu'en 2018, soit au-delà du délai de deux ans applicable de sorte que le recours contre AIG Europe s'agissant de la prise en charge des frais de montage et d'installation ne saurait prospérer.

En conséquence, les frais de montage seront déduits du préjudice matériel.

- Sur les pertes d'exploitation:

La société AIG Europe oppose un défaut de garantie prévue par l'article G24 des conditions particulières du contrat lequel exclut les pertes d'exploitation consécutives à la non-livraison ou la livraison insuffisante d'énergie.

Cet article G24 précise : 'Exclusion de la non-livraison ou de la livraison insuffisante d'énergie. La responsabilité au titre d'un préjudice et/ou de frais - ainsi que le préjudice en découlant - du fait de l'absence de transport ou du transport insuffisant d'énergie solaire par les produits verre/ des panneaux solaires livrés par l'assuré ou sous sa responsabilité'.

Enfin, l'article C15 précise que 'la présente assurance couvre également la responsabilité des assurés pour des dommages affectant le seul patrimoine subis par des tiers. Par dommages affectant le seul patrimoine, on entend un préjudice autre qu'un préjudice en conséquence de dommages aux biens ou les dommages aux personnes dans le cas où les produits livrés par l'assuré ne peuvent pas être utilisés convenablement sous réserve que les produits livrés puissent être considérés comme défectueux'.

Il résulte de la lecture combinée de ces deux textes que l'article C15 prévoit expréssement la réparation du préjudice financier résultant du caractère défectueux des produits tandis que l'article G24 exclut la réparation des préjudices financiers résultant des insuffisances ou absences de production.

La société AIG ne peut soutenir que la clause de ce dernier article exclut 'les dommages affectant le seul patrimoine en conséquence de la perte d'argent d'effets mobiliers causée de quelque façon que ce soit' viserait le préjudice financier subi par le tiers alors qu'une telle clause d'exclusion, sous peine de vider entièrement de son sens une clause précisément relative à l'indemnisation d'un préjudice financier, ne peut s'entendre que comme visant la perte 'd'argent liquide et d'effets mobiliers' lors d'un sinistre.

Au surplus, le contrat prévoit que l'indemnisation du préjudice de perte de recettes est plafonnée au montant de 1.000.000 euros ce qui prive de pertinence l'argumentation de la société AIG Europe de toute absence de garantie à ce titre.

Les conditions spéciales de la garantie prévue à l'article C15 de la police sont réunies et l'engagement de l'assureur à prendre en charge les préjudices financiers découlant de la défectuosité du produit est sans équivoque, ce qui est le cas en l'espèce, est dérogatoire aux conditions générales sachant que les conditions particulières priment sur ces dernières.

Dès lors, la société AIG Europe est tenue de payer les sommes correspondant à la perte de production due au sinistre consistant à l'arrêt préventif de l'installation en vue d'éviter tout risque d'incendie.

Le jugement déféré sera infirmé de ce chef.

- sur la demande de suspension des paiements

La société AIG Europe expose que cette action s'inscrit dans un sinistre sériel dont le montant n'est pas encore établi avec près de 180.000 modules solaires Scheuten installés en France et en présence de nombreuses procédures en cours . Dans ces conditions , elle revendique l'application du droit néérlandais qui exige un règlement au prorata des victimes ayant droit à une indemnité et non à une distribution individuelle en application de l'article 954 du code civil nééerlandais dès lors que l'appréciation globale de l'indemnisation est impossible.

Dans ce contexte, elle oppose un plafond de garantie de 5.000.000 euros pour les dommages matériels et 1.000.000 euros pour les préjudices financiers.

En application de l'article 7-954, il est dit que ' si dans la mesure où l'assureur verse un montant inférieur au montant dont l'assuré est redevable et que ce dernier montant est supérieur à la somme assurée, le montant dû est proportionné au préjudice subi par chacune des personnes lésées et dans la mesure où il y a des personnes lésées dont le préjudice résulte d'un dommage corporel ou de toute autre dommage. Néanmoins, s'il n'est pas en mesure de déterminer en se basant sur des motifs raisonnables combien de demandeurs il y a et en quoi consiste le dommage global et donc quelle part proportionnelle doit être versée à chacun des demandeurs, l'assureur a le droit de suspendre le paiement jusqu'à ce que la part proportionnelle de chaque demandeur soit clairement connue'.

Si la police d'assurance d'AIG Europe ne prévoit pas expressément l'hypothèse du sinistre sériel, l'article 9.3 des conditions générales 'action directe' précise que 'l'assureur pourra indemniser directement les parties lésées et parvenir à des arrangements et compromis avec celles-ci, en tenant compte des intérêts des assurés. Les demandes d'indemnisation de dommages aux personnes formées par les parties lésées seront traitées et réglées en tenant compte des dispositions de l'article 7-954 du droit civile néerlandais'.

Il résulte des consultations produites, non démenties à ce jour par des avis contraires, que cet article qui ne s'adresse qu'aux dommages corporels, peut par analogie s'appliquer aux dommages matériels et/ou pertes financières.

Dès lors, elle peut parfaitement opposer les dispositions du droit néérlandais relatives aux conditions de réparation du dommage et de l'étendue de sa garantie de sorte que l'article 7-954 du code civil néérlandais peut recevoir application.

En l'état, ce litige s'inscrit dans un sinistre sériel expliquant ainsi que plusieurs procédures sont en cours en France ce que reflètent d'ailleurs les nombreuses décisions produites aux débats par l'ensemble des parties à l'instance, de sorte les sociétés AIG Europe n'est pas en mesure de déterminer le montant global des demandeurs et des dommages .

Ainsi, en présence de nombreuses procédures contentieuses en cours, le principe d'une indemnisation proportionnelle des victimes en fonction du plafond de garantie posée par l'article 7-954 du code civil néérlandais est indiscutable.

En fixant le montant des indemnités dont la société AIG Europe doit garantie à Allianz Iard et Albingia et en précisant que AIG Europe ne prendra en charge ces indemnités que dans les limites de la proratisation prévue par le droit néerlandais et du plafond de garantie stipulé dans la police.

Ainsi, la réparation due aux assureurs peut être fixée dans son montant mais l'étendue de la prise en charge par AIG Europe suppose de connaître le montant des indemnités devenant revenir aux victimes de ce sinistre sériel afin de déterminer, le cas échéant, le prorata d'indemnisation effectivement du et ce dans la limite du plafond de garantie.

Le jugement déféré sera donc infirmé en ce qu'il n'a pas pris en considération l'impossibilité de définir l'étendue de la prise en charge.

Pour finir, la société AIG Europe se prévaut d'une franchise de 100.000 euros au titre des dommages matériels et 100.000 euros au titre des pertes de production d'énergie qu'à titre infiniment subsidiaire, pour le cas où il ne serait pas fait application de la règle néerlandaise de la suspension des paiements.

Il convient de rappeler la règle selon laquelle la franchise dont est assortie une garantie de responsabilité civile n'est pas opposable aux tiers de sorte qu'il ne sera pas fait application des franchises visées supra.

Sur le partage de responsabilité entre Allianz Benelux et AIG Europe

Cette demande est formée à titre subsidiaire par Allianz Benelux.

Il a été dit que la société Alrack a eu la responsabilité de la conception, du choix des composants et de la fabrication avec l'utilisation du système breveté par la société Scheuten Solar et de la documentation fournie. L'expert a relevé que le défaut de fabrication de la société Alrack a été favorisé par une volonté d'économie affichée par la société Scheuten Solar, qui a pesé dans le choix des matériaux opérés par la société Alrack.

Le boîtier Solexus étant le fruit de cette étroite collaboration, il doit être application d'un partage de responsabilité à 50%/50%.

La responsabilité étant égale entre les deux sociétés, il convient de dire que les assureurs de ces deux sociétés seront tenus des sommes dues dans leurs recours entre eux à hauteur de 50%.

En conséquence, les sociétés Allianz Iard et Albingia sont fondées à se prévaloir de l'action directe à l'égard d'AIG Europe et d'Allianz Benelux qui sera condamnée à la garantir du paiement des sommes suivantes :

- 32.942,25 euros au titre du préjudice matériel sauf à déduire le coût des frais d'installation ;

- 98.810,90 euros ttc au titre de la perte de recettes.

Le jugement déféré sera infirmé de ce chef.

V. Sur les demandes accessoires:

- sur l'abonnement Erdf :

Le maître d'ouvrage réclame la somme de 211,02 euros ht à titre de remboursement de son abonnement Erdf.

Ce préjudice a été écarté par le tribunal de commerce dont le jugement sera confirmé de ce chef, l'allocation d'une telle somme n'étant pas justifiée au regard de l'indemnité accordée au titre de la perte de recettes.

- Sur la résistance abusive:

Le maître d'ouvrage réclame une somme de 20.000 euros en raison de leur résistance abusive.

Cette demande a été accueillie favorablement par le tribunal de commerce qui a condamné l'assureur du maitre d'ouvrage à lui régler la somme de 10.000 euros sur ce fondement.

S'agissant de la résistance abusive, il sera dit que l'appréciation inexacte que fait une partie de ses droits et son opposition à ne pas déférer à une demande en paiement ne sont pas en soi constitutives d'une faute, la position adoptée par les assurances mises en cause reposant sur une argumentation juridique étayée de nature à motiver leur refus de répondre favorablement aux prétentions exposées par le maître d'ouvrage.

Cette demande sera donc rejetée justifiant l'infirmation du jugement déféré.

- Sur la capitalisation des intérêts:

En application de l'article 1343-2 du code civil, il convient d'ordonner la capitalisation des intérêts dus au moins pour une année entière à compter de l'acte introductif d'instance comme il a été dit par les premiers juges qui seront donc confirmés.

VI. Sur les frais irrépétibles et les dépens

Les condamnations prononcées en première instance au titre de l'article 700 du code de procédure civile et des dépens seront infirmées. Il convient de :

Condamner la compagnie Albingia et l'assurance Allianz Iard à payer au maître d'ouvrage la somme de 1500 euros au titre des frais irrépétibles ;

Condamner Allianz Benelux et AIG Europe à relever et garantir la compagnie Albingia et l'assurance Allianz Iard à payer de cette condamnation au titre des frais irrépétibles

Débouter les autres parties de la demande du code de procédure civile.

En appel, la compagnie Albingia et l'assurance Allianz Iard seront condamnées à verser au maître d'ouvrage une somme de 2.500 euros et seront relevées et garanties par les sociétés AIG Europe et Allianz Benelux BV de cette condamnation.

L'équité commande de ne pas faire droit aux autres demandes présentées au titre des frais irrépétibles.

Les dépens de première instance et d'appel qui comprendront les frais d'expertise et de traduction seront pris en frais privilégiés de liquidation judiciaire des sociétés Scheuten Solar Holding et Alrack Bv.

PAR CES MOTIFS

La cour,

Confirme le jugement déféré en ce qu'il a :

Condamné la Compagnie Albingia à verser à la société Solareco la somme de 32.942,25 euros au titre de la remise en état de la centrale électrique suite aux dommages subis et 21.157 euros au titre de la perte de recettes ;

Condamné Allianz Benelux à relever et garantir la Compagnie Albingia à hauteur de 32.942,25 euros au titre de sa condamnation en qualité d'assureur Alrack ;

L'infirme pour le surplus,

Statuant à nouveau,

Dit que la société Solareco a subi un dommage de nature décennale,

Dit que la société JD Energies est responsable au titre de la garantie décennale et est tenue d'indemniser le préjudice matériel et le préjudice d'exploitation subis par la société Solareco,

Condamne la société Allianz Iard, prise en qualité d'assureur de la société JD Energies, à relever et garantir son assuré de toutes les condamnations prononcées à son encontre,

Condamne in solidum la société JD Energies, prise en la personne de son administrateur ad'hoc, Monsieur [Y] [U], et la société Allianz Iard à payer à la société Solareco :

- 32.942,25 euros ht au titre du préjudice matériel;

- 98.810,90 euros ttc euros au titre du préjudice d'exploitation avec application de la franchise conventionnellement stipulée d'un montant de 10% de l'indemnité avec un minimum de 600 euros et 2400 euros maximum,

Dit que la Compagnie Albingia doit sa garantie à la société Solareco et sera condamnée à lui verser :

21.157 euros au titre de la perte de recettes ;

32.942,25 euros ht  au titre du préjudice matériel.

Déboute la société Solareco de la demande d'indemnité pour résistance abusive,

Dit que les intérêts échus des sommes principales et dus pour une année entière à la société Solareco produiront eux-mêmes intérêts au taux légal à compter de l'assignation et par périodes annuelles,

Condamne les sociétés AIG Europe et Allianz Benelux BV, prises en la personne de leurs mandataires liquidateurs, à relever et garantir la société Allianz Iard, assureur de la société JD Energies, et la Compagnie Albingia, de toutes les condamnations prononcées à leur encontre au profit de la société Solareco, sauf à déduire la prise en charge des sommes dues par AIG Europe au titre de la réparation du préjudice matériel les frais d'installation, soit :

- 32.942,25 euros ht au titre du préjudice matériel;

- 98.810,90 euros ttc euros au titre du préjudice d'exploitation ;

Dit que les sommes prises en charge par les société AIG Europe et Allianz Benelux BV sont limitées par la proratisation prévue par le droit néerlandais qui est applicable pour le cas où le total des indemnités dues aux victimes du sinistre excéderait le plafond de garantie souscrite et dans la limite de ce plafond,

Dit que l'exercice de leur recours entre elles seront tenues chacune à concurrence de 50% des sommes dues,

Dit que ces sommes seront inscrites au passif de la liquidation judiciaire de chacune de ces deux sociétés,

Condamne la compagnie Albingia et l'assurance Allianz Iard à payer à la société Solareco la somme de 1500 euros au titre des frais irrépétibles en première instance, et 2.500 euros en appel,

Condamne Allianz Benelux et AIG Europe, prises en la personne de leurs mandataires liquidateurs, à relever et garantir la compagnie Albingia et l'assurance Allianz Iard à payer de ces deux condamnations au titre des frais irrépétibles,

Dit que ces sommes seront inscrites au passif de la liquidation judiciaire de chacune de ces deux sociétés,

Dit que cette décision est opposable au Cabinet Boessl Zanders Advocaten ès qualités de liquidateur de la société Scheuten Solar Holding et de Maître [B] [I] ès qualités de liquidateur de la société Alrack Bv,

Déboute les parties du surplus des demandes,

Dit que les dépens de première instance et d'appel qui comprendront les frais d'expertise et de traduction seront pris en frais privilégiés de liquidation judiciaire des sociétés Scheuten Solar Holding et Alrack Bv.