CA Chambéry, ch. civ. sect. 1, 7 décembre 2021, n° 19/02071

La société Airbus Group a confié une mission de maîtrise d'ouvrage à la société Airbus Opération sur la commune de Blagnac (31) portant sur la réalisation de plusieurs bâtiments en vue de la construction de son nouveau siège Europe.

Une mission complète de maîtrise d'oeuvre a été dévolue à un groupement d'architectes et à la société Burgeap qui a été chargée de la maîtrise d'oeuvre du lot « Géothermie ».

La société Airbus Opération, maître d'ouvrage délégué, a conclu le 2 octobre 2014, avec la société Mino un marché global et forfaitaire de 3 997 939,16 euros HT portant sur la réalisation d'un macro lot « géothermie » concernant la réalisation de travaux miniers de forage avec la pose de 141 sondes géothermiques verticales (SGV) jusqu'à une profondeur de 205 mètres.

En accord avec le maître d'oeuvre, et le maître d'ouvrage, ces travaux miniers de forage du lot « géothermie » ont été sous-traités à la société FTS qui a débuté ses travaux en octobre 2014.

A la suite des difficultés rencontrées par FTS et aux retards accumulés par rapport au planning, la société Mino s'est adjoint les services d'une autre entreprise, la société G., qui a réalisé les derniers 47 forages sur les 141 prévus en lieu et place de la société FTS.

La société FTS a fait assigner notamment les sociétés Mino, Burgeap et Airbus devant le juge des référés du tribunal de commerce de Thonon les Bains en vue d'obtenir une expertise à laquelle il a été fait droit.

L'expert, M. B., a déposé son rapport le 1er novembre 2017.

Par acte en date du 4 mai 2018, la société FTS a fait assigner la société Mino devant le tribunal de commerce d'Annecy aux fins de la voir condamner à lui payer la somme de 1 046 947,59 euros euros HT au titre des dépenses engagées.

La société Mino a fait assigner la société Burgeap afin d'être relevée et garantie de toutes condamnations pouvant être prononcées à son encontre et les affaires ont fait l'objet d'une jonction.

Par jugement en date du 15 octobre 2019, le tribunal de commerce d'Annecy a :

•            Rejeté l'ensemble des demandes, fins et conclusions de la société FTS,

•            Condamné la société FTS à verser à la société Mino la somme de 5 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile,

•            Rejeté la demande de la société Burgeap à l'encontre de la société Mino au titre de l'article 700 du code de procédure civile,

La société FTS a interjeté appel de cette décision en intimant la société Mino.

Par acte en date du 14 mai 2020, cette dernière a fait délivrer à la société Burgeap une assignation portant appel provoqué devant la cour d'appel de Chambéry.

Aux termes de ses conclusions en date du 20 février 2020, auxquelles il est expressément renvoyé pour l'exposé des moyens, la société FTS demande à la cour de :

Vu les dispositions des articles 901 et suivants du code de procédure pénale,

' Dire la société FTS recevable en son appel,

Vu les dispositions des articles 1134, 1184, 1793 et 1794 du code civil dans ses dispositions antérieures au 1er octobre 2016,

' Réformer le jugement entrepris dans toutes ses dispositions en ce qu'elles concernent les sociétés FTS et Mino,

Et à titre principal,

' Dire et juger que la résiliation intervenue le 10 février 2015 à l'initiative de la société Mino n'est pas régulière et ne repose pas sur un fondement contractuel,

' Dire et juger que la résiliation intervenue le 10 février 2015 à l'initiative de la société Mino n'est pas justifiée par une inexécution contractuelle aux torts de la société FTS,

' Dire et juger que les dispositions de l'article 1794 du code civil s'appliquent à la résiliation intervenue le 10 février 2015 à l'initiative de la société Mino,

' Condamner la société Mino à payer à la société FTS la somme de 1.046.947,59 euros HT au titre du solde des dépenses engagées par cette dernière, outre TVA en vigueur au jour du paiement,

A titre subsidiaire,

' Dire et juger que la société Mino a engagé sa responsabilité contractuelle par défaut de loyauté et manquement au devoir de collaboration,

' Condamner la société Mino à payer à la société FTS la somme de 463.030,64 euros HT à titre de dommages-intérêts,

En tout état de cause,

' Condamner la société Mino à payer à la société FTS la somme de 25 000 euros sur le fondement des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile, ainsi qu'aux entiers dépens d'appel et d'instance en ce compris la somme de 26 839 euros correspondant aux frais d'expertise, et aux entiers dépens de l'instance en référé-expertise devant M. le président du tribunal de commerce de Thonon-les-Bains.

Aux termes de ses conclusions en date du 30 avril 2020, auxquelles il est expressément renvoyé pour l'exposé des moyens, la société Mino demande à la cour de :

Vu l'article 1184 du code civil,

Vu l'article 1382 du code civil,

Vu les articles 696 et 700 du code de procédure civile,

A titre principal,

' Confirmer le jugement entrepris en toutes ses dispositions,

Et par voie de conséquence,

' Rejeter l'ensemble demandes, fins et conclusions de la société FTS,

A titre subsidiaire,

' Juger que la société FTS a contribué à hauteur de 50% à l'apparition des préjudices dont elle réclame l'indemnisation,

' Condamner la société Burgeap à relever et garantir la société EIMI venant aux droits de la société Mino de toute condamnation éventuellement prononcée à son encontre, en ce compris les frais irrépétibles et les dépens de l'instance,

En tout état de cause,

' Condamner la société FTS à verser à la société EIMI, venant aux droits de la société Mino, la somme de 20 000 euros au titre des frais de l'article 700 du code de procédure civile exposés en cause d'appel, en sus de ceux que la société FTS a été condamnée à verser en première instance,

' Condamner la société FTS aux entiers dépens qui seront distraits au profit de la Selarl Juliette C. B. conformément aux dispositions de l'article 699 du code de procédure civile,

' Condamner la société Burgeap à verser la société EIMI, venant aux droits de la société Mino , la somme de 2 000 euros au titre des frais de l'article 700 du code de procédure civile.

Aux termes de ses conclusions en date du 27 juillet 2020, auxquelles il est expressément renvoyé pour l'exposé des moyens, la société Burgeap demande à la cour de :

Vu les pièces versées aux débats,

Vu l'article 1382 du code civil

' Dire et juger non fondé l'appel en garantie formé par la société Mino contre la société Burgeap, cette dernière n'ayant pas concouru à la faute purement contractuelle reprochée par la société FTS à la société Mino,

' Dire et juger en tout état de cause que la responsabilité délictuelle de la société Burgeap dans le déroulement du chantier n'est pas engagée,

Par voie de conséquence,

' Confirmer intégralement le jugement entrepris,

' Rejeter l'intégralité des demandes formées contre la société Burgeap,

Y ajoutant,

' Condamner la société Mino à payer à la société Burgeap la somme de 5 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux entiers dépens de l'instance, dont distraction au profit de la SCP B. M. S. A., société d'avocats, par application des dispositions de l'article 699 du code de procédure civile.

Par décision de l'assemblée générale des actionnaires de la société Etudes Installations et Maintenances Industrielles (EIMI) du 30 juillet 2021, la société Mino a été absorbée par cette dernière, et vient désormais aux droits de la société Mino.

L'ordonnance de clôture est en date du 20 septembre 2021.

MOTIFS DE LA DECISION

I - Sur le contexte factuel et contractuel de l'opération

Sur le forage test

Entre le 9 juillet et le 9 août 2013 un forage test a été réalisé par la société Augsburger Forage.

L'expert dans son rapport relève que les objectifs de ce forage étaient :

- De cadrer le dimensionnement du champ géothermique (nombre de sondes et profondeur, efficacité thermique en vue de respecter l'objectif)

- De reconnaître les couches de sols rencontrées. (page 19 du rapport)

Ce forage a été réalisé en deux fois, du fait d'un échec lors de la première tentative et la méthodologie de forage a été dans les deux cas la même : utilisation d'un Marteau Fond de trou + Air avec adduction d'un filet d'eau, avec tubage complet sur le linéaire du sondage.

Le second forage a été exécuté et équipé en 2,5 jours. Il a donné lieu à un rapport en date du 16 juin 2014.

Sur les autorisations administratives

Le 25 mars 2010, un arrêté préfectoral a autorisé le permis de gîte géothermique basse température de Blagnac

Le 12 février 2014, la société Airbus Opération a déposé le dossier établi par la société Burgeap soit une demande d'autorisation de permis d'exploiter un champ de sonde géothermiques verticales et une demande d'autorisation d'ouverture de travaux miniers.

Après plusieurs échanges, demandes de compléments concernant notamment l'étude d'impact par la Direction Régionale de l'Environnement de l'Aménagement et du Logement (DREAL), un arrêté préfectoral du 17 mars 2015, a autorisé Airbus à exploiter le site géothermique et un arrêté préfectoral du 20 mars 2015 a autorisé et réglementé pour Airbus la réalisation de travaux miniers pour la réalisation du champ de sondes.

Sur les prescriptions du contrat

Ainsi qu'il résulte des conditions générales du contrat de sous-traitance signé entre Mino et FTS le 20 octobre 2014, les documents et pièces contractuelles liant les parties étaient :

- le planning des travaux remis à FTD

- la commande de Mino au sous-traitant

- le plan des réseaux extérieurs Géothermie

- le présent contrat de sous-traitance et ses avenants

- le CCTP géothermie, la prestation devant en tout point répondre aux prescriptions techniques

- le contrat Airbus/Mino auquel le sous-traitant devait se conformer sur le plan administratif et juridique. Il était précisé qu'il devait « supporter intégralement tous les frais et pénalités liés à sa prestation s'il était pris à défaut. »

S'agissant des conditions tarifaires le contrat a été conclu pour un prix global et forfaitaire.

Le CCTP géothermie, qui fait partie des pièces contractuelles, stipulait au paragraphe 4.1.1.2.1 « Exécution du forage » que :

« La méthode de forage doit être adaptée à la nature géologique du terrain. Le rapport de suivi géologique, réalisé pendant le forage de la sonde pilote, donne les informations nécessaires pour déterminer la technique la plus adaptée pour le site (coupe géologique du DCE) (dossier de consultation des entreprises ndr) cf Coupes SGV B31 TBAT TN DCE 12 PL 0006.

Le forage sera exécuté à l'aide d'une technologie adaptée aux spécificités géologiques des terrains rencontrées jusqu'à la profondeur visée.

Un tubage à l'avancement en acier devra être mise en place sur l'intégralité des 205 mètres de pose des SGV afin de garantir le maintien des parois sur toute la hauteur des puits. »

Le planning et le démarrage du chantier

Le planning contractuel prévoyait que le délai de réalisation des 141 sondes courrait du 3 novembre 2014 au 13 mars 2015 soit 16 semaines ce qui représentait une moyenne de 8,8 sondes par semaine et une cadence moyenne de 3 jours par atelier pour réaliser une SGV complète.

Par ailleurs, s'agissant des moyens à mettre en oeuvre, le CCTP Géothermie prévoyait à l'article 3.4.1 « principe général du phasage et d'exécution » (pièce n°21 FTS) que « les travaux de sondes géothermiques verticales seront réalisés avec 5 ateliers de forages adaptés à la nature des travaux à exécuter (SGV de 205 mètres de profondeur, nécessité de tuber à l'avancement sur les 205 mètres de profondeur, foration à l'air, benne d'évacuation des « cuttings » et boues de forage) ».

Le 8 août 2014, la société Airbus Opération émettait un ordre de service notifiant le démarrage de la période de préparation au 11 août 2014 à l'entreprise Mino, période de préparation au cours de laquelle a été choisie, l'entreprise sous-traitante en charge des forages et de la pose des sondes, soit la société FTS, qui a fait l'objet d'un agrément par la maîtrise d'ouvrage déléguée, et qui a installé le chantier à compter du 29 octobre 2014.

II - Sur le respect du contrat et sa résiliation

Sur le non-respect du planning

En l'absence d'élément nouveau, c'est par une motivation pertinente que la cour adopte expressément que les premiers juges ont retenu que la société FTS n'avait pas respecté le planning imposé ainsi qu'il résulte des courriels envoyés par Burgeap à Mino les 4 novembre 2014, 16 et 20 janvier 2015, des comptes-rendus de réunions d'avancement des travaux de géothermie n°1, 2, 3, 4, 6, 7, 8, 9, ainsi que des courriers recommandés des 15 janvier et 26 janvier 2015.

Il sera ajouté que :

- Alors qu'au cours des réunions de chantier des 29 octobre, 5 et 12 novembre 2014, la société FTS n'avait signalé aucune difficulté dans la réalisation des sondages, le retard pris par cette dernière a nécessité dès le 17 novembre 2014, une réunion de chantier à l'initiative de la maîtrise d'ouvrage et de la maîtrise d'oeuvre afin de procéder à un état des lieux sur l'avancement du chantier de géométrie.

- Il résulte du compte-rendu du 19 novembre que lors de la réunion, il a été constaté la présence de 2 ateliers au lieu des 5 exigés par le CCPT et des 4 admis par la maîtrise d'œuvre et qu'à cette date seuls 3 forages avaient été réalisés alors que l'objectif était la réalisation en moyenne de 10 SGV par semaine avec 4 ateliers.

Aux termes de ce compte-rendu, Burgeap demandait à la société FTS de communiquer la date de mise en place des ateliers de forage manquants ainsi qu'un planning prévisionnel des opérations de forage.

Par ailleurs, la société FTS proposait un changement de méthodologie de forage en employant la méthode « Rotary + Boue » au lieu et place de la méthode MFT + Air initialement choisie qui entrainait des remontées de sable, changement que la maîtrise d'oeuvre a validé tout en rappelant la nécessité de mettre en oeuvre un tubage provisoire à l'avancement afin d'assurer le maintien des terrains en place, mise en oeuvre sur laquelle la société FTS n'émettait aucune réserve.

- Le 27 novembre 2014, la société FTS, conformément à la demande de la maîtrise d'oeuvre adressait sa réponse aux points abordés lors de la réunion avec la conclusion suivante :

« Suite aux essais réalisés cette semaine, nous confirmons avoir trouvé la technique de forage et de remontée des cuttings adaptée au terrain et permettant la pose des sondes tout en assurant leur pérennité.

Ceci assure la faisabilité du projet global.

Cependant deux points restent à finaliser ;

D'une part le recalage du planning pour compenser le mois de travail perdu pour les divers essais et approvisionnement de matériel.

D'autre part, la participation financière pour compensation des moyens techniques et humains mis en oeuvre, ainsi qu'à la perte de productivité, inhérents aux changements de condition géologique. »

- Au cours de la réunion du 3 décembre 2014, en réponse aux observations de la société FTS, la société Burgeap indiquait notamment que :

Le contexte géologique rencontré était conforme au présent marché et que l'entreprise était responsable des moyens techniques à mettre en oeuvre pour assurer la bonne exécution des travaux. Il était précisé : « Le choix de la méthodologie de forage est à l'appréciation de l'entreprise. »

Les points exposés par le sous-traitant sollicitant une participation financière du maître de l'ouvrage pour pallier aux difficultés de ce dernier étaient réfutés.

Il était constaté qu'au 3 décembre 2014, 6 SGV avaient été réalisées.

Par ailleurs, il était recommandé au titulaire du lot Géothermie de consulter l'entreprise de forage qui avait réalisé le forage test afin d'évoquer en détails la méthodologie employée (Ausburger Forages).

- A l'initiative de Mino, les entreprises FTS et Ausburger se sont rencontrées les 12 et 15 décembre 2014 avec pour objectif d'étudier la possibilité de renforcement des ateliers de FTS par Ausburger, rencontre qui n'a pas abouti.

- Par courrier en date du 12 décembre 2014, adressé à la société Mino, la société FTS faisait valoir qu'elle avait basé son étude de prix initiale sur la technique de forage appliquée lors de la réalisation de la sonde pilote, qu'après expérimentation, il apparaissait que cette technique était inadaptée et occasionnait des dégâts sur le terrain et sur les sondes; qu'elle avait ainsi opté pour un autre mode de forage qui convenait mieux mais pour lequel elle avait rencontré d'autres problèmes techniques. Elle soutenait « devoir endosser toutes les conséquences d'un bouleversement de l'économie du marché aux seules fins de poursuivre l'exécution d'un contrat, dans les seuls intérêts du maître d'ouvrage, du fait de la contractualisation d'une technique inadaptée » et faisait valoir le montant de son préjudice.

- Il résulte du compte rendu de chantier du 7 janvier 2015, que les cadences d'avancement ne correspondaient pas au cahier des charges et que l'entreprise avait communiqué un planning prévisionnel d'avancement des travaux réadapté à ses cadences prévisionnelles. Que la société Mino a consulté la société Augsburger en vue d'adjoindre un partenaire foreur mais que cette dernière n'a pas souhaité donné suite.

-Le 12 janvier 2015, la société Mino adressait à la société FTS le courrier recommandé avec AR suivant :

« Dans le cadre de l'opération citée en objet, nous constatons que les cadences de forage sur les quelles vous vous êtes engagées formellement sur votre correspondance du 16 décembre 2014 ne sont pas respectées. 18 sondes réalisées alors que l'engagement pris était de 22 (voir courriel reçu de Burgeap).

Lors de notre correspondance du 5 janvier 2014 nous avions attiré votre attention sur l'importance primordiale que revêt le respect du planning.

Nous vous demandons de nous faire part par retour des mesures correctives que vous comptez prendre pour récupérer au plus tôt ce retard.

Par ailleurs, comme convenu, nous souhaitons que vous nous communiquiez les relevés hebdomadaires des sondes réalisées. »

- Lors de la visite de chantier du 21 janvier 2015, il était constaté que 25 SGV étaient en place au lieu des 41 forages qui auraient du être réalisés selon le planning prévisionnel d'avancement établi par la société FTS en décembre 2014, soit l'équivalent d'une semaine et demie de retard de travaux. La société FTS exprimait son souhait d'entamer un référé en vue d'une expertise ainsi que d'arrêter les travaux. Il lui était demandé une décision de poursuite ou non du chantier le 26 janvier 2015.

- Le 10 février 2015, la société Mino rappelait à la société FTS que cette dernière n'avait toujours pas honoré son engagement de mettre en place les 5 ateliers de forage, que seuls 3 ateliers étaient opérationnels depuis le 9 février, que du fait de ce manque de moyens techniques, humains et matériels nécessaires, la société avait accumulé un retard de 23 SGV sur le planning dûment avalisé par les parties sur proposition de FTS.

Elle mettait en demeure la société FTS de rattraper le retard pour le 15 février 2015 au plus tard, de mettre immédiatement en place les moyens humaines et matériels nécessaires pour que les 5 ateliers soient opérationnels, de scrupuleusement respecter le planning tel qu'elle l'avait proposé elle-même, précisant qu'à défaut elle serait dans l'obligation de mandater un second sous-traitant pour terminer le chantier conformément au planning.

- Le 18 février 2015, la société Mino était destinataire d'un courrier recommandé avec AR doublé d'un courriel préalable, de la maîtrise d'oeuvre, rappelant les retards accumulés, par rapport aux clauses contractuelles du marché, mettant en demeure cette dernière d'engager avant le 26 février 2015 les moyens nécessaires pour compenser le retard accumulé, faisant valoir qu'à défaut elle s'exposait aux clauses contractuelles de pénalités prévues au marché et mettant en demeure la société Mino de pallier à la défaillance de son sous-traitant à ses frais et ses risques.

-Par courrier daté du 17 février 2015, la société Mino rappelait à la société FTS les diverses relances qu'elle lui avait adressées pour combler son retard, constatait qu'au 16 février 2015, un total de 39 sondes étaient implantées au lieu des 62 prévues, rappelait que la méthodologie de forage qu'elle avait proposée comme étant la seul appropriée à la géologie du sol, ne pouvait être un prétexte pour ne pas honorer le planning et indiquait :

« Face à la pression de notre client (voir correspondance ci-jointe), nous sommes contraints de pallier votre carence en intégrant un partenaire sur le CSV 5 et 6, comme indiqué à plusieurs reprises, en déduction de votre marché suivant le montant de ce dernier.

Cette entreprise exécutera une série de 47 implantations de sonde. »

Sur les conditions de la résiliation du marché

La société FTS fait valoir, d'une part que le délai de mise en demeure prévu par les conditions générales du contrat n'a pas été respecté, d'autre part qu'en tout état de cause, le contrat a été résilié avant que les travaux puissent avoir démarré, dans la mesure où l'arrêté d'autorisation d'exploitation des gîtes est en date du 17 mars 2015 et où l'autorisation de forer à été délivrée le 20 mars 2015.

Sur l'absence d'autorisation de forer avant le 20 mars 2015

D'une part, le contrat n'était soumis à aucune condition suspensive et il a pris effet dès sa signature entre les parties et l'autorisation de forage ne constituait pas une condition de formation du contrat.

D'autre part, le planning et le démarrage des travaux n'a pas été fixé à la date d'obtention de l'autorisation de forage.

A cet égard il sera observé qu'aux termes de l'article 1.3.1 du contrat intervenu entre Mino et Airbus, intitulé, « pièces particulières », contrat qui fait partie intégrante du contrat de sous-traitance, le planning général détaillé prime sur les stipulations du CCTP propre à chaque lot dont le CCTP géothermie lot n°12.

Par ailleurs, et surtout, contrairement à ce qu'affirme la société FTS dans ses conclusions, ce n'était pas à la société Mino qu'il appartenait d'obtenir les autorisations préfectorales de forage mais bien au maître de l'ouvrage la société Airbus en application du CCTP du lot géothermie.

Cette dernière, sous sa responsabilité, a pris la décision de lancer l'opération de préparation du marché sans avoir obtenu l'autorisation de forer.

Il en résulte que l'entreprise principale et le sous-traitant n'avaient d'autre choix que de se conformer à cet ordre de service et que le moyen invoqué par la société FTS tiré de ce que le contrat aurait été résilié avant que les travaux ne puissent démarrer est inopérant.

2.2. Sur le respect des conditions contractuelles de résiliation du marché

L'article 16 des conditions générales du contrat stipule :

« En cas de manquement dûment constaté par tout mode probant par l'une des parties aux obligations contractuelles lui incombant et qui resterait non réparé dans un délai de 10 jours francs à compter de la réception de la lettre RAR notifiant le manquement en cause, l'autre partie pourra faire valoir et se prévaloir par pli RAR de la résiliation du contrat, sous réserve de toutes actions afin notamment de dommages intérêts auxquels elle pourrait prétendre de ce fait. »

Le marché à forfait peut comme tout contrat d'entreprise, faire l'objet d'une résolution ou résiliation en cas de défaillance contractuelle de l'entrepreneur.

La résiliation résulte soit de l'application d'une clause résolutoire, soit, en cas d'inexécution suffisamment grave, d'une notification du créancier au débiteur ou d'une décision de justice.

En l'absence d'élément nouveau, c'est par une motivation pertinente que la cour adopte expressément, que les premiers juges ont retenu que si le délai de 10 jours a manifestement été méconnu, les courriers des 10 et 17 février 2015 font suite à de nombreux courriers et des comptes rendus de chantiers (dont il a été fait état au paragraphe « non-respect du planning ») rappelant les retards, les engagements non respectés en termes de moyens et qu'ainsi la société FTS qui avait d'ailleurs envisagé d'abandonner le chantier, était au courant d'une manière officielle des manquements reprochés et de la nécessité d'y remédier.

Il sera ajouté qu'en application de l'article 1184 ancien du code civil, la résolution du contrat n'en demeure pas moins valide, dans la mesure où l'existence d'une clause de résiliation expressément stipulée dans le contrat ne prive en rien la partie envers laquelle l'obligation n'a pas été exécutée de résilier le contrat en raison de la gravité du comportement de son cocontractant.

Sur les causes du non-respect du contrat

Devant les premiers juges la société FTS invoquait la nature géologique des sols non conforme à la coupe géologique fournie au dossier de consultation des entreprises et le tubage provisoire à l'avancement des forages jusqu'à 205 mètres de profondeur.

En l'absence d'élément nouveau c'est par une motivation pertinente que la cour adopte expressément que les premiers juges, ont retenu que :

' M. B. expert désigné qui s'est adjoint le concours d'un sapiteur a conclu que la géologie décrite au marché était conforme à celle rencontrée en cours d'exécution, ce qu'a confirmé M. R., expert judiciaire intervenu à la demande de Mino.

' Il en résulte que la nature des sols ne pouvait être invoquée pour justifier un non-respect du contrat, puisque lors de la signature de ce dernier, la société FTS était informée de la nature du sol et devait ainsi s'adapter en moyens matériels et humains à cette configuration.

' La contrainte de mise en oeuvre d'un tubage intégral constituait une donnée d'entrée du marché qui a engendré un retard conséquent à la différence du marché signé avec la société G. qui a effectué les forages manquants sans tubage sur la profondeur de 195 mètres.

' Ce retard est imputable à la société Burgeap, maître d'oeuvre du lot géothermie, qui a préconisé dans le CCTP la mise en place de tubage à l'avancement sur l'intégralité des profondeurs d'investigation, compte tenu de la faible tenue du terrain, afin de descendre sans encombrement les SGV dans les forages.

' Cette préconisation a été intégralement acceptée par FTS.

Il convient à cet égard de se référer aux conclusions de l'expert :

Les moyens matériels mis en oeuvre par FTS ne correspondent pas à ceux demandés aux prescriptions contractuelles du marché (5 ateliers demandés au marché, sans préciser le nombre de postes par atelier, l'objectif étant un rendement de 7,5 SGV par semaine, ou encore un atelier réalisant 1 SGV en 3,3 jours moyens).

Au maximum ont été mis en place 3 ateliers en 2 postes. Il n'y a eu qu'un seul enregistrement de paramètres de forage. Or cela était prévu au marché sur l'ensemble des sondes et aurait permis à l'encadrement du chantier une analyse plus fine de la foration dès le début des travaux.

Les méthodes utilisées par FTS (MFT + Air, puis Rotary) sont compatibles avec la nature du sol rencontré. L'expert note que la méthode initialement utilisée la première semaine, en MFT + Air, a donné lieu à la réalisation d'un forage en 4 postes puis a été abandonnée.

Le matériel complémentaire utilisé par FTS (pompes haute capacité de jet grouting) n'était quant à lui pas adapté au sol rencontré, la pression d'injection étant bien trop forte (80 bars) et déstructurante pour le terrain en place.

S'agissant de l'imputabilité du retard des travaux de forage, les conclusions de l'expert sont les suivantes :

La durée de mise au point initiale estimée de 5 semaines est entièrement du ressort de l'entreprise FTS,

La durée de mise au point finale de la méthode Rothary + Boue, avec pompes de jet grouting, estimée de deux semaines incluses dans l'item précédent, est liée à la méthode de l'entreprise et lui est imputable.

Le retard lié à la rencontre de phénomènes de claquage, d'environ 4 semaines, est lié à l'inadéquation des moyens matériels utilisés par FTS, et lui est donc imputable.

Le retard d'exécution lié aux malfaçons et problèmes ponctuels (casse machine, perte de sonde, présence d'argiles collantes) estimé à 4,5 semaines est également imputable à l'entreprise FTS.

Le retard dû au manque de moyens matériels sur site est imputable à l'entreprise FTS.

Le retard dû à l'imposition de l'utilisation d'un tubage provisoire intégral, estimé à 6 semaines minimum, qui s'avérait non nécessaire par la suite, provient du fait de l'imposition de cette contrainte en l'absence de tout arrêté préfectoral depuis le début du marché jusqu'au 20 mars 2015 (date de fin théorique des travaux de forage). L'expert estime que ce retard est imputable au maître d'ouvrage délégué, Aibus Opérations.

Au vu de l'ensemble de ces éléments c'est à bon droit que les premiers juges ont considéré que la résiliation par la société Mino du marché de sous traitance conclu avec la société FTD, au regard des manquements contractuels commis par cette dernière était justifiée.

III - Sur l'existence d'un marché à forfait et l'application des articles 1793 et 1794 du code civil

L'article 12 du code de procédure civile énonce que : « le juge tranche le litige conformément aux règles de droit qui lui sont applicables.

Il doit donner ou restituer leurs exacte qualification aux faits et actes litigieux sans s'arrêter à la dénomination que les parties en auraient proposée. »

« Selon l'article 1793 du code civil, « lorsqu'un architecte ou un entrepreneur s'est chargé de la construction à forfait d'un bâtiment, d'après un plan arrêté et convenu avec le propriétaire du sol, il ne peut demander aucune augmentation de prix , ni sous le prétexte de l'augmentation de la main-d'oeuvre ou des matériaux, ni sous celui de changement ou d'augmentations faits sur ce plan, si ces changements ou augmentations n'ont pas été autorisés par écrit, et le prix convenu avec le propriétaire. »

L'article 1794 dispose, quand à lui, que : « le maître peut résilier, par sa seule volonté, le marché à forfait, quoique l'ouvrage soit déjà commencé, en dédommageant l'entrepreneur, de toutes ses dépenses, de tous ses travaux, et de tout ce qu'il aurait pu gagner dans cette entreprise. »

Faisant valoir que le marché de sous traitance conclu avec la société Mino est un marché à forfait relevant des dispositions de l'article 1793 du code civil, la société FTS soutient qu'en application de l'article 1794 du même code, elle est fondée à être indemnisée de toutes ses dépenses, de tous ses travaux et de tout ce qu'elle aurait pu gagner.

Or, le régime particulier et dérogatoire prévu par l'article 1793 du code civil ne s'applique pas à tous les marchés à forfait. En effet il ne vise que les marchés relatifs à un bâtiment conclus sur un plan arrêté et convenu avec le propriétaire du sol et il institue un régime dérogatoire, protecteur de dernier, puisqu'il subordonne la prise en compte des augmentations ou changement à leur autorisation par écrit avec un prix convenu avec le propriétaire,

Il ne s'applique donc qu'au marché principal conclu par le maître de l'ouvrage et non pas à une convention de sous-traitance entre deux entreprises et de plus en l'espèce, il ne peut s'appliquer à un marché portant sur la réalisation d'un champ de sondes géothermiques, qui ne peut en aucun cas être assimilé à un bâtiment au sens de l'article 1793 précité.

En l'espèce, il existe bien un marché à prix forfaitaire qui relève du droit commun, c'est à dire que l'entrepreneur ne peut obtenir paiement de travaux supplémentaires que s'il prouve l'accord du maître, mais il peut rapporter cette preuve de la manière habituelle.

Par ailleurs, le principe de la licéité des conventions relatives à la preuve permet aux parties de préciser les seuls modes qui seront admis pour établir un accord sur une commande de travaux supplémentaires.

En l'espèce, les conditions tarifaires figurant à l'article 5 des conditions générales du contrat de sous-traitance ne se réfèrent à aucun moment à l'article 1793 précité mais stipulent que :

« Tous travaux supplémentaires et/ou autres ne pourront être acceptés sans accord préalable écrit du responsable de l'affaire de Mino SARL. Cet accord prendra la forme d'une commande passée par Mino SARL auprès de FTS. »

Par ailleurs, le CCTP stipule à l'article 1.12 « qu'en aucun cas l'entrepreneur ne peut prétendre à des travaux supplémentaires sous prétexte de manque de précisions ou manque de données préliminaires dans les cahiers des charges du présent marché »

Or, en l'espèce, les sommes réclamées par la société FTS correspondant à un surcoût et donc à des pertes, résultent uniquement d'un manque de prévision et d'appréciation de sa part dans le calcul de la réalisation de ses prestations et non de modifications qui lui auraient été imposées en cours de contrat.

S'agissant de la résiliation du marché de sous-traitance à forfait, l'article 1794 du code civil qui autorise le maître d'ouvrage à résilier le marché moyennant un dédommagement de l'entrepreneur de ses dépenses, travaux et manque à gagner édicte une règle exorbitante du droit commun et doit en conséquence être interprété strictement.

On ne saurait donc l'étendre à d'autres personnes que celles que le législateur a désigné de sorte qu'il n'est pas applicable au litige qui oppose un entrepreneur à l'un de ses sous-traitants. En conséquence, les demandes indemnitaires de la société FTS fondées sur ces textes ne peuvent qu'être rejetées..

IV - Sur le manque de loyauté de la société Mino

La société FTS fait valoir en substance que :

Le contrat conclu entre Mino et FTS comportait l'obligation de tuber sur l'intégralité du forage.

Il s'agissait d'une donnée d'entrée du marché provenant des résultats du forage test dont la nécessité a été avérée avec la méthode MFT + Air + Eau ainsi que des avis préliminaires de la DREAL. Cette imposition contractuelle initiale a été considérée par l'expert comme la moins adaptée au site et comme une cause de prise de retard dans l'exécution.

Cette obligation de tubage intégral a été supprimée puisque la société G. qui s'est vue attribuer une partie du marché de sous-traitance initial, en a été dispensée.

La société Mino ne pouvait l'ignorer mais s'est abstenue de transmettre cette information à la société FTS, contraignant cette dernière à maintenir une méthode ruineuse et chronophage.

La société FTS ne peut tout d'abord soutenir sérieusement qu'elle n'aurait pas eu connaissance du rapport forage test alors que ce dernier a été joint au dossier de consultation des entreprises, que la société Mino justifie le lui avoir adressé par courriel du 28 octobre 2014 et que dans un courrier du 12 décembre 2014, elle a fait valoir qu'elle avait basé son étude de prix initiale sur la techique de forage appliquée lors de la réalisation de la sonde pilote.

En réponse au dire de la société FTS qui soutenait que la société G. n'ayant pas eu l'obligation de tuber, elle ne s'est pas trouvée dans des conditions de concurrence équilibrée avec FST qui soutenait avoir subi des préjudices en lien avec une concurrence déloyale l'expert a répondu que :

Ce point résultait d'une mauvaise interprétation contractuelle de FTS.

G. n'a jamais été en concurrence avec FST, Mino ayant consulté d'autres entreprises suite au constat de défaillance qu'elle a effectué relativement à FST.

Il ne s'est agi en aucun cas d'une mise en concurrence préalable à une attribution de marché

Le contrat confié à G. par Mino était transparent avec les conditions du marché.

Par ailleurs, il résulte des éléments produits et en particulier du rapport d'expertise que :

L'expert n'a jamais indiqué que l'obligation de tubage était la méthode la moins adaptée au site.

Il indique dans son rapport, citant les propos de son sapiteur :

« Compte tenu de la géologie décrite, le choix de la méthode MFT + tubage + air, choisi initialement par FST nous semble très surprenante. Nous considérons qu'il s'agit de la méthode la moins adaptée et nous ne comprenons pas les raisons techniques ayant poussé l'entreprise à faire ce choix. D'autant plus qu'elle n'y était pas contrainte (sauf sur le tubage). »

L'expert et son sapiteur se sont à plusieurs reprises étonnés de ce que FST n'a jamais remis en cause, même lorsqu'elle était en difficulté, l'obligation d'un tubage intégral.

Ce n'est certainement par l'entreprise Mino, entreprise thermicienne n'ayant aucune compétence en matière de forage géothermique, qui a autorisé la société G. à réaliser les forages sans tubage provisoire.

Il résulte des éléments du dossier que la société G. a relevé, la première, qu'il était possible de respecter les prescriptions du code de l'environnement sans nécessairement tuber l'intégralité de la sonde et qui a présenté son projet consistant à utiliser la méthode air + tubage sur les premiers mètres de terrains non cohérents, puis un forage à la boue recyclée sans tubage.

Cette méthode d'exécution a été validée par la maîtrise d'ouvrage et la maîtrise d'œuvre avec remise d'une note technique à la DREAL en juin 2015.

La société Mino n'est en aucun cas intervenue dans la méthodologie de foraison envisagée par ses sous-traitants, étant rappelé au surplus que la société G. a proposé cette méthodologie, après la résiliation du contrat de sous traitance de la société FTS.

Les moyens tirés de l'existence d'un comportement déloyal de la part de la société Mino seront écartés.

V - Sur les demandes dirigées à l'encontre de la société Burgeap

Les demandes principales de la FTS étant rejetées, l'appel en garantie de la société EIMI à l'encontre de la société Burgeap est sans objet.

VI - Sur les demandes accessoires

L'équité commande de faire application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile au profit de la société EIMI.

La société SFT qui échoue en son appel est tenue aux dépens.

PAR CES MOTIFS

La Cour, statuant publiquement et contradictoirement,

Confirme le jugement déféré en toutes ses dispositions,

Y ajoutant,

Condamne la société FTS à verser à la société EIMI la somme de 5 000 euros sur le fondement des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile,

Rejette les autres demandes fondées sur ce texte,

Condamne la société FTS aux dépens d'appel avec distraction de ces derniers au profit de la SCP B. M. S. A. et de la Selarl Juliette C. B., avocats.