ADLC, 18 septembre 2020, n° 20-DCC-126

L’Autorité de la concurrence,

Vu le dossier de notification adressé complet au service des concentrations le 24 juillet 2020, relatif à la prise de contrôle de la Société de financement local par la Caisse des dépôts et consignations, formalisée par un contrat d’acquisition en date du 4 mars 2020 ;

Vu le livre IV du code de commerce relatif à la liberté des prix et de la concurrence, et notamment ses articles L. 430-1 à L. 430-7 ;

Vu les éléments complémentaires transmis par la partie notifiante au cours de l’instruction ;

Vu les engagements déposés le 26 août 2020 et modifiés en dernier lieu le 10 septembre 2020 par la partie notifiante ;

Vu les autres pièces du dossier ;

Adopte la décision suivante :

Résumé1

Aux termes de la décision ci-après, l’Autorité a procédé à l’examen de la prise de contrôle exclusif de de la Société de financement local (ci-après, la « SFIL ») par la Caisse des dépôts et consignations (ci-après, « CDC »).

La CDC contrôle La Banque Postale (ci-après, « LBP »), active sur le marché du financement des collectivités territoriales, et potentiellement active sur le marché français du financement du commerce extérieur. La CDC détient conjointement avec l’État le groupe Bpifrance, auquel appartiennent notamment Bpifrance Financement, active en matière de financement du commerce extérieur et Bpifrance Assurance Export, active en matière d’assurance-crédit- export en tant qu’entité octroyant au nom et pour le compte de l’État une garantie aux crédit- export impliquant des exportateurs français.

La Société de financement est une banque publique de développement créée le 1er février 2013 à la suite de la mise en liquidation de Dexia. Avant l’opération, la SFIL est exclusivement contrôlée par l’État. La décision de la Commission européenne du 28 décembre 2012 (ci-après, « la décision de la Commission de 2012 ») a autorisé la SFIL à opérer une activité de refinancement des prêts du secteur public local accordés par LBP pour une durée de quinze ans. Par une décision en date du 5 mai 2015, la Commission a autorisé la SFIL à exercer une activité de refinancement en matière de crédit-export pour une durée de 5 ans (ci-après, « la décision de la Commission de 2015 »). La Commission européenne a renouvelé cette autorisation par décision en date du 7 mai 2020, pour une durée de 7 ans (ci-après, « la décision de la Commission de 2020 »).

Compte tenu des activités de CDC et la SFIL, l’Autorité a examiné les effets de l’opération sur les marchés du financement des collectivités territoriales et du financement du commerce extérieur.

Sur le marché du financement des collectivités territoriales, l’Autorité a constaté que les conditions d’exercice des activités de la SFIL et de LBP sur ce marché sont strictement encadrées par la décision de la Commission de 2012. L’Autorité a, de plus, relevé qu’avant l’opération, LBP est l’unique contractant de la SFIL sur ce marché. En conséquence, l’opération n’a aucun effet sur la structure du marché du financement des collectivités territoriales, de sorte que tout problème de concurrence a pu être écarté.

S’agissant du secteur du crédit-export, l’Autorité a d’abord constaté, s’appuyant sur les réponses au test de marché, que l’activité de refinancement de crédit-export exercée par la SFIL constitue un marché distinct de celui du financement du commerce extérieur, sur lesquels la CDC est active via Bpifrance Financement et potentiellement active à travers LBP au niveau français. Compte tenu du lien vertical unissant ces deux marchés, l’Autorité a examiné les stratégies de verrouillage que la CDC pourrait mettre en œuvre après l’opération, au regard notamment de la position incontournable dont dispose la SFIL sur le marché français du refinancement de crédit-export.

L’Autorité a d’abord étudié le risque de mise en œuvre d’une stratégie d’éviction consistant pour la SFIL à favoriser LBP dans l’octroi d’un refinancement. L’Autorité constate que les décisions de la Commission de 2015 et 2020 encadrent strictement la manière dont la SFIL élabore le taux qu’elle propose aux banques commerciales souhaitant un refinancement, lequel doit être identique pour chacune des banques impliquées dans une opération. La SFIL ne peut donc pas utiliser le taux de refinancement comme levier pour favoriser LBP et évincer les concurrents de cette dernière.

Les décisions de la Commission de 2015 et 2020 prévoient également un mécanisme anti- éviction suivant lequel, pour bénéficier d’un refinancement de crédit-export, l’exportateur ou l’emprunteur doit avoir consulté un nombre de banques commerciales supérieur au nombre de banques finalement retenues.

L’Autorité a considéré que ce mécanisme n’était pas de nature à prévenir le risque que, parmi les banques consultées par l’emprunteur ou l’exportateur, au nombre desquelles figurerait LBP, la SFIL refuse de formuler à une ou plusieurs d’entre elles une offre de refinancement afin que celles-ci renoncent à participer au financement de l’opération. Une telle stratégie aurait pour effet de mécaniquement orienter le choix de l’emprunteur ou de l’exportateur vers l’offre de LBP.

L’Autorité relève aussi qu’après l’opération, la SFIL pourrait être incitée à supprimer des protocoles d’accord conclus avec les banques commerciales les clauses relatives à la confidentialité des informations recueillies à l’occasion des opérations de refinancement afin de les communiquer à LBP.

Afin de remédier aux risques d’atteinte à la concurrence identifiés par l’Autorité, la CDC s’est engagée à ne pas favoriser LBP dans le cadre du processus de refinancement pour toute la durée de l’autorisation octroyée par la décision de la Commission de 2020, soit jusqu’au 7 mai 2027. Les engagements prévoient un mécanisme de contrôle ex ante d’un mandataire s’activant

(i) lorsqu’un emprunteur ou exportateur a consulté plusieurs banques commerciales dans le cadre du financement d’un crédit-export, au nombre desquelles figure LBP , (ii) que certaines des banques commerciales concernées, dont LBP, ont sollicité la SFIL afin d’utiliser son dispositif de refinancement, (iii) que la SFIL a adressé une offre ferme de refinancement à LBP ; et (iv) que la SFIL envisage de refuser de refinancer une des banques consultées (autres que LBP) par l’emprunteur ou l’exportateur. Dans un tel cas, le mandataire, dont le contrôle a un effet suspensif de la décision de refus de refinancement, devra s’assurer que celle-ci procède d’éléments objectifs, transparents et non-discriminatoires.

La CDC s’est en outre engagée à maintenir ses engagements de confidentialité prévus par les protocoles d’accord conclus ou à conclure.

L’Autorité a par ailleurs pu écarter tout risque d’effet vertical entre les activités de financement de Bpifrance Financement et les activités de refinancement de la SFIL, en relevant notamment que Bpifrance Financement intervient uniquement pour pallier un déficit d’offre privée par application du principe de « subsidiarité active ».

Enfin, l’Autorité a écarté tout risque d’effets congloméraux entre les activités de SFIL et l’activité d’assurance-crédit-export de Bpifrance Assurance Export, cette dernière étant exclusivement contrôlée par le ministre de l’économie. En effet, dans la mesure où l’intégralité des crédit-export refinancés par SFIL sont, dès avant l’opération, garantis par Bpifrance Assurance Export, une stratégie de couplage n’aurait pas d’effet spécifique sur les marchés concernés.

I. Les entreprises concernées et l’opération

1. La Caisse des dépôts et consignations (ci-après, la « CDC ») est un établissement public, régi par les articles L. 518-2 et suivants du code monétaire et financier, qui remplit des missions d’intérêt général en appui des politiques publiques conduites par l’État et les collectivités locales (dépôts sur les livrets d’épargne qui financent le logement social locatif et le renouvellement urbain, consignations et dépôts réglementés, retraites et trésoreries de la sécurité sociale). La CDC exerce des activités ouvertes à la concurrence, qui sont regroupées autour de quatre pôles : (i) l’environnement, (ii) l’immobilier, (iii) l’investissement et le capital investissement et (iv) les services. Créée par la loi du 28 avril 1816, la CDC est placée « sous la surveillance et la garantie de l’autorité législative », ce mode de gouvernance étant destiné à assurer l’autonomie de cette institution, qui gère des fonds privés nécessitant une protection particulière. La CDC contrôle La Banque Postale (ci-après, « LBP ») qui exerce des activités de banque et d’assurances pour les particuliers, les entreprises et les acteurs publics locaux. La CDC détient, conjointement avec l’État, le groupe Bpifrance, auquel appartiennent notamment Bpifrance Financement, active en matière de financement du commerce extérieur et Bpifrance Assurance Export, active en matière d’assurance-crédit-export en tant qu’entité octroyant au nom et pour le compte de l’État une garantie aux crédits-export impliquant des exportateurs français.

2. La Société de financement local (ci-après, la « SFIL ») est une banque publique de développement créée le 1er février 2013 à la suite de la mise en liquidation de Dexia. La SFIL est exclusivement contrôlée par l’État qui détient 75 % de son capital, le solde étant détenu par la CDC (20 %) et LBP (5 %). La SFIL détient 100 % du capital de la Caisse française de financement local (ci-après, la « CAFFIL »), société de crédit foncier. La décision d’aides d’État de la Commission européenne du 28 décembre 2012 a autorisé le plan de résolution ordonnée du groupe Dexia2. Dans le cadre de ce plan, l’État a confié à la SFIL l’activité de refinancement des prêts du secteur public local accordés par LBP pour une durée de quinze ans et à fournir à cette dernière des services de gestion pour des prêts contractés par les collectivités territoriales et les établissements de santé. La SFIL opère également la « désensibilisation des prêts toxiques » contractés par les collectivités territoriales avant la cession de Dexia Municipal3. Par une décision en matière d’aides d’État en date du 5 mai 2015, la Commission a autorité la SFIL à exercer une activité de refinancement en matière de crédit-export pour une durée de 5 ans (ci-après, « la décision de la Commission de 2015 »)4. La Commission européenne a renouvelé cette autorisation par décision en date du 7 mai 2020, pour une durée de 7 ans (ci-après, « la décision de la Commission de 2020 »)5.

3. L’opération consiste en l’acquisition par la CDC de 99,9 % du capital de la SFIL, le solde étant constitué d’une action ordinaire conservée par l’État. En ce qu’elle se traduit par la prise de contrôle exclusif de la SFIL par la CDC, l’opération notifiée constitue une concentration au sens de l’article L. 430-1 du code de commerce.

4. Les entreprises concernées réalisent ensemble un chiffre d’affaires total sur le plan mondial de plus de 150 millions d’euros (CDC : 90,7 milliards d’euros pour l’exercice clos le 31 décembre 2019 ; SFIL : 2,6 milliards d’euros pour le même exercice). Chacune de ces entreprises réalise, en France, un chiffre d’affaires supérieur à 50 millions d’euros (CDC : 56,8 milliards d’euros pour l’exercice clos le 31 décembre 2019 ; SFIL : 2,3 milliards d’euros pour le même exercice). Les seuils de notification de l’article 1 paragraphe 3 du règlement (CE) 139/2004 sont donc franchis, mais chacune des entreprises concernées réalisant plus des deux tiers de son chiffre d'affaires dans l’Union européenne en France, l’opération ne relève pas de la compétence de l’Union européenne. En revanche, les seuils de contrôle mentionnés au point I de l’article

L. 430-2 du code de commerce sont franchis. La présente opération est donc soumise aux dispositions des articles L. 430-3 et suivants du code de commerce relatifs à la concentration économique.

II. Délimitation des marchés pertinents

A. LES  MARCHÉS  DE  LA  BANQUE COMMERCIALE

5. La banque commerciale regroupe les services bancaires à destination des entreprises. La pratique décisionnelle s’est interrogée, tout en laissant la question ouverte, sur une segmentation des marchés de la banque commerciale en fonction de la taille des entreprises clientes (PME ou grandes entreprises)6. L’Autorité a par ailleurs envisagé de segmenter le marché selon les secteurs d’activité, en distinguant notamment un marché du crédit aux agriculteurs.

6. S’agissant de la segmentation selon le type de services, l’Autorité a distingué les marchés suivants :

-  les dépôts à vue,

-  l’épargne des entreprises,

-  les crédits d’investissement,

-  le crédit immobilier aux professionnels,

-  le crédit-bail,

-  le crédit aux collectivités locales,

-  l’assurance-crédit,

-  le financement du commerce extérieur,

-  les cartes de paiement, les paiements internationaux,

-  les paiements locaux à distance,

-  les produits de financement à court terme,

-  l’affacturage,

-  la conservation, et

-  l’administration de fonds.

7. En l’espèce, sont spécifiquement concernés par l’opération les marchés du financement des collectivités territoriales (1) et du financement du commerce extérieur (2).

1. LE   MARCHÉ   DU  FINANCEMENT   DES  COLLECTIVITÉS TERRITORIALES

a) Marché  de  produits

8. L’Autorité a distingué un marché du financement des collectivités locales, qui concerne l’activité de prêts aux collectivités locales et aux autres entités de droit public, à leurs émanations et aux entreprises concessionnaires chargées de gérer un service public, et le financement des grands équipements et infrastructures7.

9. La délimitation d’un tel marché, également envisagé par la Commission8, repose sur plusieurs facteurs. En premier lieu, les collectivités locales forment une clientèle clairement identifiée et différente de celle des entreprises et des particuliers ou des ménages. Par ailleurs, les prêts sont généralement d’une durée relativement longue (10 à 15 ans) et accordés dans la devise du pays dans lequel elles sont implantées (les prêts en devise étrangère restent l’exception). En outre, les prêts aux collectivités locales ne sont, en principe, assortis d’aucune sûreté. De plus, les emprunts des collectivités locales obéissent à des règles juridiques précises et contraignantes. Enfin, dans tous les États membres, il existe certains établissements spécialisés dans les prêts aux collectivités locales.

10. Dans sa décision n° 19-DCC-270, l’Autorité a considéré que les activités de financement des collectivités territoriales exercées directement par la CDC ne constituaient pas une activité économique sur le marché. La CDC demeure toutefois active sur le marché du financement des collectivités territoriales à travers LBP.

11. Il n’y a pas lieu de remettre en cause cette définition du marché à l’occasion de la présente décision.

12. La SFIL exerce quant à elle une activité de refinancement de crédits consentis par LBP aux collectivités territoriales.

b) Marché   géographique

13. La pratique décisionnelle de l’Autorité9 considère que le marché du crédit aux collectivités locales revêt une dimension nationale compte tenu des éléments suivants. Dans chaque État membre, la demande de crédit émanant des collectivités locales est pourvue, dans sa quasi- totalité, par l’offre de crédit des établissements financiers situés dans cet État. De même, les établissements prêteurs spécialisés ne recourent qu’exceptionnellement à des filiales étrangères. En outre, les collectivités locales, surtout celles de petite taille, n’ont pas les moyens de chercher des sources de financement à l’étranger et préfèrent garder des relations suivies avec un ou plusieurs banquiers présents dans l’État où elles sont implantées. Enfin, la décision d’emprunt de ces entités s’inscrit dans un cadre légal contraignant et diffèrent selon les États membres.

14. Il n’y a pas lieu de remettre en cause cette définition géographique à l’occasion de la présente décision.

2. LES MARCHÉS DU FINANCEMENT DU COMMERCE EXTÉRIEUR ET DU REFINANCEMENT DE CRÉDIT-EXPORT

a) Marché de produits

15. Le marché du financement du commerce extérieur concerne le financement à court terme des exportations de produits de consommation par des entreprises et le financement à long terme des exportations de biens d’équipement. Le financement du commerce extérieur prend la forme de contrats de crédit-export, bénéficiant d’une garantie ou d’une assurance-crédit octroyée le plus souvent par des opérateurs spécialisés.

16. En l’espèce, la CDC exerce une activité de financement de commerce extérieur via Bpifrance Financement, LBP étant, par ailleurs, un entrant potentiel sur le marché français. La SFIL est quant à elle active en matière de refinancement de crédit-export.

17. Le refinancement de crédit-export consiste en le rachat par un opérateur des créances consentis par une ou plusieurs banque(s) commerciale(s) au titre d’un contrat de crédit-export. Cette opération a pour effet de faire sortir le prêt du bilan de la banque prêteuse (ou banque ordinatrice), permettant à celle-ci de conserver sa liquidité.

18. La partie notifiante met en avant que l’activité de refinancement de crédit-export exercée par la SFIL ne constitue pas une activité économique exercée sur un marché. L’Autorité note toutefois que l’extension des activités de la SFIL au refinancement de crédit-export a fait l’objet de décisions de la Commission européenne au titre du contrôle des aides d’État. L’existence d’une activité économique étant un critère d’applicabilité de l’article 107 du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne, cette application est un fort indice de la nature d’activité économique de cette activité au titre du contrôle des concentrations français. L’Autorité considère donc, aux fins de la présente décision, que l’activité de refinancement de crédit-export exercée par la SFIL constitue une activité économique10.

19. La partie notifiante considère par ailleurs que le refinancement de crédit-export constitue un marché distinct de celui du financement du commerce extérieur. La partie notifiante souligne à ce titre que le refinancement constitue une opération indépendante des prêts initiaux, qui s’effectue selon des modalités spécifique, et s’adresse exclusivement aux banques commerciales et non aux exportateurs. S’agissant spécifiquement de l’activité de la SFIL, la partie notifiante relève que les crédits-exports sont, dans un premier temps, souscrits par les exportateurs français, ou leurs clients, auprès des banques commerciales et sont, dans un second temps, refinancés par la SFIL, la créance étant, à la suite de cette opération, déplacée de la banque commerciale vers la SFIL.

20. Outre ces éléments, le déficit d’offre privé s’agissant du refinancement de crédit-export, relevé par la Commission, met en avant la faible substituabilité du côté de l’offre existant entre le marché du financement du commerce extérieur, sur lequel sont actifs de nombreux opérateurs, et le refinancement. Il ressort des réponses au test de marché lancé auprès des banques commerciales ayant conclu avec la SFIL un protocole d’accord que cette faible substituabilité s’explique notamment par les montants parfois très importants ainsi que les longues périodes de tirage des créances qui réduisent la capacité des opérateurs à offrir des solutions compétitives de refinancement. La décision de la Commission relève à ce titre le caractère limité de l’offre sur le marché du refinancement en soulignant que les rares opérateurs en mesure d’offrir une solution de refinancement la réservent pour se refinancer en interne. Ce point a été confirmé par les répondants au test de marché qui, pour la majorité d’entre eux, identifient uniquement la SFIL comme opérateur de refinancement du marché français du financement du commerce extérieur, s’agissant notamment des crédit-export garantis au nom et pour le compte de l’État par Bpifrance Assurance Export11.

21. Il ressort de l’ensemble des éléments que le marché du refinancement de crédit-export, s’il est par nature lié au marché du financement du commerce extérieur, constitue un marché distinct.

22. En conséquence, l’analyse portera sur le marché du financement du commerce extérieur et sur le marché du refinancement de crédit-export.

b) Marché   géographique

23. S’agissant des marchés de la banque commerciale, l’Autorité mène son analyse concurrentielle à la fois au niveau national et local12. Pour ce qui concerne spécifiquement le financement du commerce extérieur, la Commission européenne a identifié une dimension nationale du marché13. Il n’y a pas lieu de remettre en cause cette définition géographique à l’occasion de la présente décision.

24. S’agissant du marché du refinancement de crédit-export, la majorité des répondants aux tests de marché soulignent que si, sur le plan théorique, un crédit-export impliquant un exportateur français pourrait être refinancé par un opérateur situé hors du territoire, cette situation est peu fréquente. Dès lors, et dans la mesure où la SFIL refinance uniquement les contrats de crédit- export garantis par Bpifrance Assurance Export impliquant des exportateurs français, il convient d’analyser le marché du refinancement de crédit-export au niveau national.

B. LE  MARCHÉ  DE  L’ASSURANCE  CRÉDIT-EXPORT

1. MARCHÉ DE PRODUITS

25. Le marché de l’assurance-crédit concerne l’opération par laquelle un créancier souscrit une assurance contre les risques de non-paiement par son débiteur. Elle se distingue de l’assurance de prêt en ce que le créancier, et non le débiteur, souscrit une assurance contre le défaut de paiement. L’assurance-crédit comprend plusieurs activités d’assurance telle que l’assurance- crédit export, l’assurance-crédit domestique, l’assurance-crédit pour les biens d’équipement et de services. La Commission a envisagé de distinguer le marché de l’assurance-crédit export et domestique, dit de l’assurance-crédit « delcredere » de l’assurance-crédit pour les biens d’équipement et de services, compte tenu des caractéristiques différentes des polices d’assurance14.

26. Il n’y a pas lieu de remettre en cause cette définition du marché à l’occasion de la présente décision.

27. En l’espèce, le marché de l’assurance-crédit-export est concerné par l’opération au titre de l’analyse des effets congloméraux entre ce marché sur lequel Bpifrance Assurance Export est active et celui du refinancement, sur lequel la SFIL est active.

2. MARCHÉ GÉOGRAPHIQUE

28. La Commission européenne considère que le marché de l’assurance-crédit revêt une dimension nationale15. Il n’y a pas lieu de remettre en cause cette définition géographique à l’occasion de la présente décision.

III. Analyse concurrentielle

A. LE  MARCHÉ  DU  FINANCEMENT  DES  COLLECTIVITÉS  LOCALES

29. Dans sa décision n° 19-DCC-270, l’Autorité a rappelé que l’activité de la SFIL est strictement encadrée par la décision d’aide d’État de la Commission relative à Dexia16.

30. Les prêts ainsi accordés sont commercialisés par LBP dans les conditions fixées par la décision d’octroi de l’aide, à savoir «dans des condition de marché qui ne sont pas plus attractives que celles offertes par les autres banques commerciales »17. Ces prêts sont également refinancés par CAFFIL. Ce refinancement concerne la quasi-totalité des prêts consentis par LBP aux collectivités locales. Le coût du refinancement est encadré par la décision d’octroi d’aide. Du fait de la convention de cession de créances liant LBP et la SFIL et en application des dispositions de la décision d’octroi d’aide qui interdit à la SFIL de contracter avec d’autres banques que LBP pour les autres prestations de services, LBP est l’unique contractant de la SFIL avant l’opération.

31. Ainsi, eu égard à la convention de cession, applicable jusqu’en 2024 et de la décision d’octroi d’aide de la Commission, l’opération est sans effet sur la structure du marché du financement des collectivités locales.

B. LE  SECTEUR  DU  CRÉDIT-EXPORT

1. ANALYSE  DES  EFFETS VERTICAUX

32. Une concentration verticale peut restreindre la concurrence en rendant plus difficile l’accès aux marchés sur lesquels la nouvelle entité sera active, voire en évinçant potentiellement les concurrents ou en les pénalisant par une augmentation de leurs coûts. Ce verrouillage peut viser les marchés aval, lorsque l’entreprise intégrée refuse de vendre un intrant à ses concurrents en aval, ou les marchés amont, lorsque la branche aval de l’entreprise intégrée refuse d’acheter les produits des fabricants actifs en amont et réduit ainsi leurs débouchés commerciaux.

33. Cependant, la pratique décisionnelle considère en principe qu’ « il est peu probable qu’une entreprise ayant une part de marché inférieure à 30 % sur un marché concerné puisse verrouiller un marché en aval ou en amont de celui-ci »18.

34. En l’espèce, le marché du financement du commerce extérieur, sur lequel Bpifrance Financement est active et LBP potentiellement active, se situe en amont du marché du refinancement de crédit-export, sur lequel la SFIL opère.

a) Les activités de LBP  et  de la SFIL

35. LBP n’est, à ce jour, pas active sur le marché du financement du commerce extérieur au niveau national. Toutefois, LBP a conclu avec la SFIL un protocole d’accord afin de permettre le refinancement des crédits-export que la banque pourrait octroyer, ce qui confirme la volonté de LBP de pénétrer le marché français. Il convient par conséquent d’analyser les risques d’effets verticaux liés à l’opération et relatifs aux activités potentielles de financement du commerce extérieur de LBP et de refinancement de crédit-export de la SFIL.

Analyse des effets verticaux prenant comme levier les activités de LBP

36. À l’issue de l’opération, la nouvelle entité pourrait décider de s’adresser uniquement à la SFIL pour le refinancement de ses contrats de crédit-export afin de verrouiller l’offre de refinancement autour des activités de la SFIL et de rendre plus difficile l’émergence d’une offre privée concurrente.

37. Toutefois, la position de LBP est actuellement nulle sur le marché du financement du commerce extérieur et, compte tenu de la présence de nombreux opérateurs sur ce marché, cette dernière est, en tout état de cause, appelée à demeurer modérée à court ou moyen terme. Ainsi tout risque d’effet vertical lié à la mise en œuvre d’une telle stratégie peut être écarté

Analyse des effets verticaux prenant comme levier les activités de la SFIL

38. La SFIL dispose, au niveau national, d’une position incontournable en matière de refinancement de crédit-export d’un montant important, liée à la défaillance d’offre privée sur le marché, plusieurs fois constatée par la Commission européenne19. Dans la décision de 2020, la Commission souligne que « […] l’offre [privée] sur le marché est restée très limité. Il n’y a que trois banques qui ont leur propres « Sociétés de Crédit Foncier ». Le bilan de ces sociétés est plutôt modeste et elles ne refinancent que les actifs crédit export de leurs maisons mères »20. Le test de marché a confirmé la position incontournable de la SFIL en matière de refinancement de crédit-export au niveau français, en particulier s’agissant des contrats de montant important bénéficiant d’une garantie octroyée par Bpifrance Assurance Export.

39. Il convient en conséquence d’analyser le risque de mise en œuvre d’une stratégie de verrouillage du marché amont.

40. Premièrement, à l’issue de l’opération, SFIL pourrait décider d’octroyer un avantage concurrentiel à LBP en lui proposant des taux de refinancement plus avantageux qu’à ses concurrents, ou en proposant à ces derniers des taux à des conditions dégradées.

41. Le risque de mise en œuvre d’une telle stratégie peut toutefois être écarté.

42. Les décisions de la Commission de 2015 et 2020 encadrent strictement les conditions dans lesquelles le taux de refinancement proposé par SFIL aux banques commerciales consultées par l’emprunteur ou l’exportateur est déterminé, en énumérant notamment les postes de coût internes pouvant être couverts par le taux de refinancement. Ces décisions prévoient également que le taux de refinancement comprendra une marge au profit de la SFIL, cette marge devant toutefois respecter les conditions du marché.

43. À ce titre, la décision de la Commission relève que « […] les banques en concurrence sur une nouvelle transaction reçoivent de la SFIL une offre de taux de financement qui, à structure de financement identique, est la même quelle que soit la banque et à laquelle les banques rajoutent leur rémunération propre. »21

44. Compte tenu de ces éléments, CDC n’aura pas la capacité de mettre en œuvre une stratégie consistant à proposer, après l’opération, un taux de refinancement préférentiel à LBP ou un taux dégradé à ses concurrents.

45. Deuxièmement, la nouvelle entité pourrait décider, après l’opération, de refuser de présenter une offre de refinancement à une ou plusieurs banques commerciales consultées par l’exportateur ou l’emprunteur afin d’orienter ces derniers à choisir LBP pour financer leur projet.

46. La décision de la Commission 2015 encadre le processus de refinancement de crédit-export et prévoit un dispositif obligatoire de mise en concurrence des banques à la charge de l’emprunteur ou de l’exportateur, celui-ci devant, dans la construction du volet financier de son projet d’exportation, consulter plusieurs banques commerciales. La décision de la Commission rappelle que, dans le cas d’un crédit-export arrangé par une banque unique, la SFIL ne met en place l’opération que si le nombre de banques consultées par l’emprunteur ou l’exportateur est « supérieur ou égal à trois dans le cas général, ou supérieur ou égal à deux pour (a) les projets militaires ou nucléaires ou (b) les contrats de montant supérieur à 500 millions EUR. »22 De même, dans le cas d’un crédit-export syndiqué par un groupe de banques, « la SFIL ne met en place l’opération que si le nombre de banques commerciales consultées par l’exportateur ou l’emprunteur est supérieur ou égal au nombre de banques financées par la SFIL augmenté de deux dans le cas général, ou supérieur ou égal au nombre de banques financées par la SFIL augmenté d’un pour les projets militaires ou nucléaires »23.

47. Si ce dispositif prévoit des obligations en matière de nombre de banques commerciales consultées par l’emprunteur ou l’exportateur, il ne fait pas obligation à la SFIL de remettre une offre de refinancement à l’ensemble des banques consultées. Les protocoles d’accord unissant la SFIL aux banques commerciales prévoient d’ailleurs explicitement la capacité de la SFIL à refuser de remettre une offre de refinancement à la banque concernée qui en ferait la demande. Il en résulte que la SFIL a la capacité de mettre en œuvre une stratégie de verrouillage telle que celle décrite au paragraphe 45 de la présente décision.

48. D’autre part, la nouvelle entité sera incitée à mettre en œuvre une telle stratégie dans la mesure où celle-ci est neutre en termes de coûts pour la SFIL, les volumes de refinancement demeurant inchangés, et permet de maximiser le potentiel profit réalisé par LBP sur le marché amont.

49. La mise en œuvre d’une telle stratégie d’éviction est de plus susceptible de générer sur le marché amont un effet significatif de verrouillage, lié à la position incontournable de la SFIL sur le marché aval et à l’absence d’alternative crédible suffisante de refinancement pour les banques commerciales concurrentes de LBP, notamment s’agissant des crédits-export d’un montant important. L’effet d’éviction d’une telle stratégie a été confirmé par le test de marché mené auprès des banques commerciales disposant d’un protocole d’accord avec la SFIL, qui, pour un certain nombre d’entre elles, seraient dissuadées d’opérer en l’absence de possibilité de refinancement par la SFIL.

50. Compte tenu de ces éléments, l’opération est de nature à soulever des doutes sérieux d’atteinte à la concurrence par le biais d’effet verticaux.

51. La CDC a toutefois présenté des engagements, analysés en section IV de la présente décision, afin de remédier aux risques d’atteinte à la concurrence identifiés.

52. Par ailleurs, en tant qu’opérateur sur le marché du refinancement de crédit-export, la SFIL est susceptible de disposer d’informations sur le positionnement des opérateurs sur le marché amont qui, communiqués à LBP, seraient de nature à conférer à cette dernière un avantage informationnel par rapport à ses concurrents.

53. Si les protocoles d’accord conclus par la SFIL avec les banques commerciales prévoient une clause de confidentialité, il ne peut être exclu qu’après l’opération, la SFIL soit incitée à ne pas intégrer une telle clause dans les protocoles d’accord nouvellement conclus avec d’autres banques commerciales. Ce scénario est notamment rendu crédible par la position d’opérateur incontournable dont dispose la SFIL, de nature à lui conférer un pouvoir significatif de négociation.

54. Plusieurs répondants au test de marché ont par ailleurs souligné la nécessité d’une séparation entre la SFIL et les autres entités liées à la CDC en matière d’informations.

55. La CDC a toutefois présenté des engagements, analysés en Section IV de la présente décision, de nature à écarter tout risque relatif à ce type de transmission d’informations.

b) Les activités de Bpifrance Financement  et  de la   SFIL

56. La partie notifiante soutient que les activités de Bpifrance Financement en matière de crédit- export ne constituent pas des activités économiques exercées sur un marché. Sans qu’il soit besoin de se prononcer sur le caractère hors marché de ces activités, tout risque d’effets verticaux peut être écarté en l’espèce.

57. En effet, Bpifrance Financement agissant en prêteuse seule, octroie uniquement des crédit- export d’un montant qui n’excède pas 25 millions d’euros, le marché se caractérisant par un déficit d’offre privé s’agissant de ce type de contrat à destination notamment des PME et ETI français.

58. Aux termes des décisions de la Commission de 2015 et de 2020, l’activité de la SFIL vient pallier la défaillance de marché dans le financement du crédit à l’exportation relative notamment aux contrats de crédit-export de dimension importante et à la période de tirage longue. Ainsi, la SFIL refinance uniquement des contrats de crédit-export d’un montant supérieur à 70 millions d’euros.

59. L’offre de financement du commerce extérieur de Bpifrance Financement en prêteuse seule et l’offre de refinancement de crédit-export de la SFIL ne se rencontrant pas, tout risque d’effet vertical peut être écarté.

60. Bpifrance Financement peut également participer au co-financement de projets d’exportation d’un montant supérieur à 25 millions d’euros, la quote-part de Bpifrance Financement étant, dans ce cas, limitée à 75 millions d’euros. Ainsi, dans le cadre d’un co-financement, Bpifrance Financement peut intervenir sur des contrats de crédit-export dont le montant entre dans le périmètre de refinancement de la SFIL. Parmi les [20-30] crédit-export dans le cadre desquels la SFIL est intervenue en refinancement, Bpifrance Financement en a cofinancé [5-10].

61. Toutefois, tout risque de mise en œuvre d’une stratégie de verrouillage peut être écarté.

62. Premièrement, Bpifrance n’est pas utilisatrice du dispositif de refinancement de la SFIL. Bpifrance Financement n’a à ce jour jamais été refinancée par la SFIL et n’a pas conclu avec elle de protocole d’accord rendant ses financements éligibles à un refinancement par la cible.

63. Deuxièmement, selon les informations transmises par la partie notifiante, confirmées par le test de marché, le processus de co-financement de Bpifrance Financement comprend un dispositif de « subsidiarité active » en vertu duquel Bpifrance Financement intervient seulement en cas de contraction de l’offre privée. Ainsi, lorsqu’un exportateur ou un emprunteur sollicite auprès de Bpifrance Financement un crédit-export d’un montant supérieur à 25 millions d’euros, celle- ci l’oriente vers les banques commerciales ou demande directement aux banques commerciales de présenter une offre de financement (portant sur le montant intégral du crédit-export ou sur la part supérieure à 25 millions d’euros). Lorsque les banques commerciales ne manifestent pas d’intérêt pour le crédit-export, Bpifrance Financement intervient en co-financement.

64. Par application du dispositif de subsidiarité active, Bpifrance Financement agit en co- financement dans l’hypothèse où l’offre privée n’est pas suffisante pour couvrir l’étendue du crédit-export.

65. Or, la mise en œuvre d’une stratégie d’éviction sur le marché amont suppose l’existence d’un surplus d’offre au stade du financement du projet de crédit-export, sans quoi une telle stratégie serait sans objet. Dans la mesure où Bpifrance Financement intervient dans un projet d’exportation uniquement en cas de déficit d’offre, tout risque lié à la mise en œuvre d’une stratégie d’éviction peut être écarté.

2. ANALYSE   DES  EFFETS CONGLOMÉRAUX

66. Une concentration est susceptible d’entraîner des effets congloméraux lorsque la nouvelle entité étend ou renforce sa présence sur des marchés présentant des liens de connexité avec d’autres marchés sur lesquels elle détient un pouvoir de marché.

67. Il ressort des articles L. 432-2, L. 432-3, L. 432-4 et L. 432-4-1 du code des assurances que le ministre de l’économie exerce un contrôle exclusif sur les activités de Bpifrance Assurance Export24. La CDC pourrait toutefois décider, après l’opération, de lier l’offre de refinancement de la SFIL à la condition que le crédit-export soit garanti par Bpifrance Assurance Export, en vue de rendre plus difficile aux concurrents de celle-ci l’accès au marché. Quand bien même Bpifrance Assurance Export est contrôlé exclusivement par l’État, CDC pourrait avoir l’incitation de mettre en œuvre cette stratégie en raison de sa participation à hauteur de 50 % dans la société Bpifrance Groupe. La mise en œuvre d’une stratégie d’éviction des concurrents de Bpifrance Assurance Export aurait dès lors pour effet de maximiser son activité dont le profit sera internalisé par la CDC à travers sa participation dans le groupe Bpifrance.

68. La partie notifiante soutient que les activités de BPI Assurance Export ne constituent pas des activités économiques exercées sur un marché. Toutefois, sans qu’il soit besoin de se prononcer sur le caractère hors marché des activités de Bpifrance Assurance Export, tout risque d’atteinte à la concurrence par le biais d’une stratégie telle celle décrite au paragraphe 67 de la présente décision peut être écarté.

69. En effet, il convient de souligner que l’intégralité des contrats crédits-export à ce jour refinancés par la SFIL ont fait l’objet d’une assurance-crédit-export octroyée par Bpifrance Assurance Export au nom et pour le compte de l’État et dans les conditions prévues par les articles L. 432- 1 et suivants du code des assurances. Les protocoles d’accords conclus par la SFIL avec les banques commerciales prévoient à ce titre que les crédits-export concernés, pour être refinancés par la cible, doivent être couverts par l’assureur-crédit-export français au sens de l’article

L. 432-2 du code des assurances, c’est-à-dire Bpifrance Assurance Export. Dans ces conditions, si une stratégie telle que celle décrite au paragraphe 67 de la présente décision devait être mise- en-œuvre, celle-ci n’aurait aucun effet sur la structure des marchés concernés.

70. En conséquence, l’opération n’est pas de nature à porter atteinte à la concurrence par le biais d’effets congloméraux.

IV. Les engagements

71. Le 26 août 2020, la CDC a présenté une première proposition d’engagements visant à remédier aux risques d’atteinte à la concurrence identifiés par l’Autorité. Une deuxième version de cette proposition d’engagements a été soumise à l’Autorité le 7 septembre 2020. La CDC a enfin déposé une ultime version de la proposition d’engagements le 10 septembre 2020.

72. Les engagements, dans leur version du 10 septembre 2020, permettent de lever tout doute sérieux d’atteinte à la concurrence lié à l’opération. Le texte intégral de ces engagements, joint en annexe, fait partie intégrante de la présente décision.

A. LES   ENGAGEMENTS  PROPOSÉS

73. Les engagements proposés par la CDC visent à remédier aux risques d’atteinte à la concurrence relatifs aux conditions de sélection par la SFIL des banques commerciales dans le processus de refinancement de crédits-export (1) et à la confidentialité des informations recueillies par la SFIL dans le cadre de ses activités (2).

74. Les engagements proposés durent jusqu’au 7 mai 2027 et sont renouvelables une fois.

1. ENGAGEMENT RELATIF AUX CONDITIONS DE SÉLECTION DES BANQUES COMMERCIALES

75. La CDC propose de s’engager à ne pas favoriser ou proposer des conditions préférentielles à LBP dans le cadre des activités de refinancement de crédits-export de la SFIL.

76. La proposition d’engagements prévoit un mécanisme de contrôle ex ante du mandataire lorsque les conditions suivantes sont réunies :

(i) un emprunteur ou exportateur a consulté plusieurs banques commerciales dans le cadre du financement d’un crédit-export, au nombre desquelles figure LBP ;

(ii) certaines des banques commerciales concernées, dont LBP, ont sollicité la SFIL afin d’utiliser son dispositif de refinancement ;

(iii) la SFIL a adressé une offre ferme de refinancement à LBP ; et

(iv) la SFIL envisage de refuser de refinancer une des banques consultées (autres que LBP) par l’emprunteur ou l’exportateur.

77. L’intervention du mandataire a pour effet de suspendre la procédure de refus d’offre de refinancement opposée à une ou plusieurs banque(s) commerciales, autres que LBP, pour le projet concerné. Le mandataire émet un avis favorable ou défavorable sur le caractère objectif, transparent et non-discriminatoire du refus opposé à la ou une des banque(s) consultée(s) par l’exportateur ou l’emprunteur, autre(s) que LBP. En cas d’avis défavorable, SFIL est tenue de revoir les critères appliqués à la lumière des commentaires du mandataire, et de réexaminer, sur cette base, les dossiers présentés par la ou les banque(s) commerciale(s) refusées. Le mandataire se prononce une seconde fois en cas nouveau refus opposé à la ou aux banque(s) concernée(s) (autre(s) que LBP). En cas de nouvel avis défavorable, le mandataire remet un rapport motivé à l’Autorité.

2. ENGAGEMENT  RELATIF  À LA CONFIDENTIALITÉ

78. Afin de répondre au risque relatif aux informations recueillies par SFIL dans le cadre de son activité, la CDC propose de s’engager, tant que SFIL est active sur le marché du refinancement du crédit-export :

- au maintien de l’engagement de confidentialité contenu dans les protocoles d’accord conclus entre SFIL et les banques commerciales, aux termes duquel SFIL s’engage

(i) à conserver confidentiels tout document conclu ou à conclure en application du protocole d’accord et toute information de toute nature qui lui est fournie par la banque concernée au titre du protocole et (ii) à ne pas divulguer de telles informations à toute autre personne et à faire en sorte que ses préposés respectent également le caractère confidentiel de telles informations, sous les réserves visées par le protocole ; et,

- au maintien de cet engagement si SFIL venait à signer de nouveaux protocoles d’accord avec des banques commerciales.

B. APPRÉCIATION   DES   ENGAGEMENTS  PROPOSÉS

1. SUR  L’OBJECTIF  DES  REMÈDES

79. Les mesures destinées à remédier aux atteintes à la concurrence résultant de l’opération notifiée doivent être conformes aux critères généraux définis par la pratique décisionnelle des autorités de concurrence et la jurisprudence du Conseil d’État afin d’être jugées suffisantes pour assurer une concurrence effective sur les marchés concernés, conformément aux dispositions de l’article L. 430-7 du code de commerce.

80. Ainsi que le précisent les lignes directrices de l’Autorité précitées, ces mesures doivent être efficaces en permettant de remédier aux atteintes à la concurrence identifiées. À cette fin, leur mise en œuvre ne doit pas soulever de doute, ce qui implique qu’elles soient rédigées de manière suffisamment claire et précise et que les modalités opérationnelles pour les réaliser soient suffisamment détaillées. Leur mise en œuvre doit également être rapide, la concurrence n’étant pas préservée tant qu’elles ne sont pas réalisées. Elles doivent en outre être contrôlables. Enfin, l’Autorité doit veiller à ce que les mesures correctives soient neutres, au sens où elles doivent viser à protéger la concurrence en tant que telle et non des concurrents spécifiques.

81. L’Autorité recherche en priorité des mesures correctives structurelles, qui visent à garantir des structures de marché compétitives par des cessions d’activités ou de certains actifs, sauf lorsque des remèdes de nature comportementale s’avèrent tout aussi efficaces pour compenser les atteintes à la concurrence.

82. De plus, l’Autorité veille à ce que les remèdes soient proportionnés. Par conséquent, les mesures adoptées doivent être de nature à remédier effectivement aux atteintes à la concurrence identifiées, en imposant aux entreprises une charge strictement nécessaire pour maintenir ou rétablir une concurrence suffisante.

2. SUR  L’ADÉQUATION  DES  MESURES  PROPOSÉES

a) L’engagement relatif aux conditions de sélection des banques commer ciales

83. L’engagement proposé répond directement au risque d’effet vertical lié à l’opération entre le marché du financement du commerce extérieur et le marché du refinancement de crédit-export.

84. Outre l’interdiction explicitement formulée de favoriser ou proposer des conditions préférentielles à LBP, l’engagement prévoit un mécanisme de contrôle ex ante du mandataire. Les conditions de mise en action de ce mécanisme de contrôle correspondent aux situations dans lesquelles le risque d’éviction des concurrents de LBP peut se matérialiser.

85. Le contrôle ex ante du mandataire a un effet suspensif sur la décision de refus de refinancement et permet de s’assurer qu’une telle décision ne résulte pas de la mise en œuvre d’une stratégie d’éviction. Le mécanisme de contrôle prévu par l’engagement a donc pour effet de priver la SFIL de sa capacité à évincer les concurrents de LBP, tout en maintenant sa capacité à protéger ses intérêts en tant que prêteur face à une banque commerciale qui ne présenterait pas les garanties suffisantes.

86. Cet engagement est, en outre, proportionné, car il ne crée pour la SFIL d’obligation procédurale que dans l’hypothèse strictement identifiée de survenance d’un risque d’éviction. De plus, dans la mesure où les conditions d’activation du mécanisme de contrôle sont strictement identifiées, celui-ci n’est pas de nature à dissuader LBP de pénétrer le marché français du financement du commerce extérieur.

87. Enfin, les caractères ex ante et suspensif du contrôle du mandataire permettent de garantir la pleine efficacité de l’engagement et d’éliminer tout doute lié à sa mise en œuvre.

b) L’engagement  relatif  à  la confidentialité

88. L’engagement relatif à la confidentialité répond directement au problème de concurrence lié au risque de transmission à LBP des informations relatives aux autres banques commerciales recueillies par la SFIL dans l’exercice de ses activités, en garantissant que la SFIL ne sera pas en capacité de transmettre de telles informations.

89. Cet engagement est en outre aisément contrôlable, dans la mesure où il consiste au maintien de clauses contractuelles avec un nombre limité d’opérateurs, à savoir les banques ayant conclu ou qui concluraient un protocole d’accord avec la SFIL.

c) La durée  des engagements

90. Les engagements dureront jusqu’au 7 mai 2027 et seront renouvelables une fois.

91. La durée initiale des engagements est suffisante, dans la mesure où, d’une part, elle s’étend jusqu’au 7 mai 2027, période pour laquelle la Commission européenne a autorisé, dans sa décision de 2020, l’extension des activités de la SFIL au refinancement de crédits-export et, d’autre part, l’Autorité peut prolonger cette durée si la SFIL est toujours active sur le marché du refinancement de crédits-export au-delà du 7 mai 2027.

92. À l’issue de cette période initiale, dans l’hypothèse où la Commission européenne adopterait une décision de renouvellement de l’autorisation d’extension des activités de la SFIL au refinancement de crédits-export, l’Autorité pourra renouveler les engagements pour une durée correspondant à celle prévue par ladite décision de la Commission.

DÉCIDE

Article unique : L’opération notifiée sous le numéro 20-049 est autorisée sous réserve des engagements décrits aux paragraphes 73 à 78 ci-dessus et annexés à la présente décision.

NOTES :

¹ Ce résumé a un caractère strictement informatif. Seuls font foi les motifs de la décision numérotés ci-après.

² Décision de la Commission du 28 septembre 2012 concernant l'aide d'Etat SA.33760 (2012/N-2, 2011/C, 2011/N); SA.33763 (2012/N-2, 2011/C, 2011/N); SA.33764 (2012 N-2, 2011/C, 2011/N); SA.30521 (MC 2/2010); SA.26653 (C9/2009); SA.34925 (2012 N-2, 2012/C, 2012/N); SA. 34927 (2012 N-2, 2012/C, 2012/N); SA. 34928 (2012 N-2, 2012/C, 2012/N) mise à exécution par le Royaume de Belgique, la République française et le Grand-Duché de Luxembourg en faveur de Dexia, DBB/Belfius et DMA.

³ Cette mission comprend la gestion des dossiers de demande d’aide aux fonds de soutien des collectivités, mais aussi la restructuration des prêts les plus sensibles dont SFIL a hérité à son bilan suite à la cession de Dexia.

⁴ Décision de la Commission n° SA.39690 du 5 mai 2015 relative à l’extension du champ d’activité de SFIL-CAFFIL au financement des crédits à l’exportation.

⁵ Décision de la Commission n° SA.56071 du 7 mai 2020 relative au renouvellement de l’autorisation de l’extension des activités de SFIL- CAFFIL au financement des crédits à l’exportation.

⁶ Voir, par exemple, la décision de l’Autorité n° 19-DCC-270 du 30 décembre 2019 relative à la prise de contrôle exclusif du groupe La Poste et de la société CNP Assurances par la Caisse des dépôts et consignations.

⁷ Décisions de l’Autorité n° 09-DCC-16 du 22 juin 2009 relative à la fusion entre les groupes Caisse d’Épargne et Banque Populaire et n° 19- DCC-270, précitée.

⁸ Décision de la Commission n° COMP/M.8414 du 14 septembre 2017, DNB / Nordea / Luminor Group.

⁹ Décision n° 09-DCC-16 précitée.

¹⁰ Pour un exemple d’inapplicabilité de l’article 107 TFUE, voir la décision de la Commission SA N179/04 du 16 juin 2004, Finnish municipal guarantee.

¹¹ La SFIL refinance uniquement les crédits-export garantis par Bpifrance Assurance Export, au nom et pour le compte de l’État.

¹² Décision n° 19-DCC-270, précitée.

¹³ Décision de la Commission n° COMP/M.2805 du 1 juillet 2002, Natexis Banques Populaire/Coface.

¹⁴ Décision n° 09-DCC-16, précitée.

¹⁵ Décision n° COMP/M. 2805, précitée.

¹⁶ Décision de la Commission du 28 décembre 2012 précitée.

¹⁷ Ibid,

¹⁸ Lignes directrices de l’Autorité de la concurrence relatives au contrôle des concentrations, point 678.

¹⁹ Décisions n° SA.39690 et n° SA.56071, précitées.

²⁰ Décision n° SA.56071, précitée, paragraphe 27.

²¹ Décision n° SA.39690, précitée, paragraphe 46. ²² Décision n° SA.39690, précitée, paragraphe 24. ²³ Décision n° SA.39690, précitée, paragraphe 26.

²⁴ Selon l’article L. 432-2 du code des assurances, BPI Asurrance Export gère et délivre les garanties publiques au nom et pour le compte de l’État et sous son contrôle. De plus, en vertu de l’article L. 432-4-1 du code des assurances, le directeur général de Bpifrance Assurance Export est nommé et révoqué par le ministre chargé de l’économie. Bpifrance Assurance Export entre dans le champ d’application de l’article 12, paragraphe 1, de la directive 2014/24/UE, supposant, en l’espèce, l’exercice par l’État sur Bpifrance Assurance Export d’un « contrôle analogue à celui qu’il exerce sur ses propres filiales ».