Cass. ass. plén., 22 avril 2011, n° 09-16.008

Attendu, selon l'arrêt attaqué (Lyon, 20 mai 2009), rendu sur renvoi après cassation (2e Civ., 13 mars 2008, pourvoi n° 07-12. 597), que Jean Z..., agissant tant en son nom personnel qu'en qualité de porte-fort de cinq autres actionnaires dont Mmes Marinette et Marie-Christine Z..., a, selon protocole en date du 18 décembre 1992, comportant une clause de garantie d'actif net, cédé à MM. X...et N...la quasi-totalité des titres représentatifs du capital de la société nouvelle Lacco ; qu'assigné par Mmes Z...en paiement du prix des actions leur revenant personnellement aux termes de l'acte de cession, M. X...a soulevé la nullité de cet acte et a sollicité la condamnation des demanderesses à lui rembourser une somme représentant le prix des actions qu'il avait déjà versé ;

Sur le premier moyen :

Attendu que M. X...fait grief à l'arrêt de rejeter sa demande tendant à voir déclarer caduque la cession d'actions, alors, selon le moyen :

1°/ que les conclusions d'appel de M. X...faisaient valoir que le protocole d'accord du 18 décembre 1992 prévoyait en son article 2 que la ratification de la promesse de porte-fort devait nécessairement être matérialisée par la signature des bordereaux de transfert des actions par les cinq actionnaires dont Jean Z...s'était porté fort ; qu'en retenant qu'il importait peu que ces bordereaux de transfert ne soient pas versés aux débats, sans rechercher, ainsi qu'elle y était pourtant expressément invitée, si les parties n'avaient pas fait de la signature de ces bordereaux par les actionnaires dont Jean Z...s'était porté fort une condition formelle de la ratification de la promesse, excluant toute possibilité de ratification tacite de celle-ci, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 1120 et 1134 du code civil ;

2°/ que, subsidiairement, la ratification tacite de l'acte de porte-fort ne peut résulter que d'actes manifestant de manière certaine et sans équivoque la volonté de ratifier l'engagement pris par le porte-fort ; que la seule absence de protestation du tiers concerné ne peut être interprétée comme une ratification tacite, ce silence étant par définition équivoque ; qu'en déduisant en l'espèce la ratification tacite de la promesse de porte-fort par MM. Marcel Z..., Jean O... et Thierry P...du fait que la société dont les actions devaient être cédées avait été gérée et administrée par les cessionnaires à compter du mois de janvier 1993 et que la feuille de présence à l'assemblée générale du 30 juin 1993 ne mentionnait pas MM. Z..., O... et P...comme actionnaires-toutes circonstances impropres à démontrer la connaissance certaine par ces derniers de l'existence même de la promesse de porte-fort et a fortiori la ratification de celle-ci-, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1120 du code civil ;

Mais attendu que la ratification de la promesse de porte-fort peut être tacite ; que l'arrêt relève qu'à compter de janvier 1993, la société a été administrée par les cessionnaires, M. X...en devenant le dirigeant, et qu'il ressort tant du procès-verbal de délibération de l'assemblée générale du 30 juin 1993 que de la feuille de présence à cette assemblée que MM. X...et N...en sont devenus les principaux actionnaires, de sorte que les titres de la société leur ont été transférés par les cinq autres actionnaires, avec toutes les prérogatives qui y étaient attachées ; qu'en l'état de ces constatations, desquelles il ressort que ces actionnaires ont tacitement ratifié la promesse de porte-fort souscrite par Jean Z..., la cour d'appel a légalement justifié sa décision ;

Sur le deuxième moyen, pris en ses quatre premières branches :

Attendu que M. X...fait grief à l'arrêt de juger irrecevable la " demande reconventionnelle en nullité de l'acte de cession d'actions ", alors, selon le moyen :

1°/ qu'en application de l'article 624 du code de procédure civile, la cassation à intervenir sur le premier moyen relatif à la ratification de la promesse de porte-fort entraînera cassation par voie de conséquence de l'arrêt en ce qu'il a déclaré irrecevable la « demande » en nullité formée par M. X..., ainsi que sa demande subsidiaire de mise en oeuvre de la clause de garantie d'actif net, cette irrecevabilité étant fondée sur l'existence d'une ratification de la promesse de porte-fort ;

2°/ que, subsidiairement, constitue une défense au fond et non une demande incidente reconventionnelle, quelle que soit la qualification employée par les parties, tout moyen par lequel le défendeur prétend obtenir le rejet de la demande adverse ; qu'en tant qu'elle tend au rejet de l'action en paiement engagée contre lui par Mmes Z..., la " demande " en nullité de l'acte formée par M. X...constitue à ce titre une défense au fond non soumise aux dispositions de l'article 68 du code de procédure civile relatif aux demandes incidentes ; qu'en déclarant cependant irrecevables « la demande en nullité de l'acte de cession d'actions présentée par M. X...(...) de même que sa demande subsidiaire de mise en oeuvre de la clause de garantie d'actif net », la cour d'appel a violé les articles 68, 71 et 72 du code de procédure civile ;

3°/ que, subsidiairement, aucune règle n'impose au défendeur qui, poursuivi en exécution partielle d'un contrat par certaines parties seulement pour la fraction les concernant, leur oppose la nullité de ce contrat, d'appeler en la cause les autres parties dès lors qu'il n'en déduit de conséquence qu'envers les demandeurs ; que, saisie par Mmes Z...d'une demande en paiement du prix de leurs seules actions incluses dans la cession, la cour d'appel ne pouvait dire M. X...irrecevable à leur opposer la nullité de la cession pour faire échec à cette action en paiement sans violer les articles 71 et 72 du code de procédure civile ;

4°/ que, plus subsidiairement encore, le principe selon lequel l'exception de nullité ne peut être invoquée que pour faire échec à une demande d'exécution d'un acte juridique qui n'a pas encore été exécuté joue exclusivement lorsque le délai de prescription de la nullité de l'acte critiqué est écoulé ; qu'en l'espèce, ainsi que le faisait valoir M. X..., le dol fondant le moyen tiré de la nullité du protocole du 18 décembre 1992 ayant été découvert le 19 mars 1998, le délai de prescription de cinq ans de cette nullité relative n'était pas écoulé lorsque M. X...l'a invoquée par voie d'exception dans des conclusions signifiées le 4 décembre 2002 ; qu'en décidant cependant que l'exécution partielle du protocole litigieux faisait obstacle à l'exception de nullité soulevée par M. X...sans constater que l'action en nullité du protocole était prescrite, la cour d'appel a violé l'article 1304 du code civil ;

Mais attendu, en premier lieu, que le premier moyen ayant été rejeté, la première branche du moyen, qui invoque la cassation par voie de conséquence, est devenue sans objet ;

Attendu, en second lieu, que constitue une demande reconventionnelle, en vertu de l'article 64 du code de procédure civile, la demande par laquelle le défendeur originaire prétend obtenir un avantage autre que le simple rejet de la prétention de son adversaire ; qu'ayant relevé que le cessionnaire ne se bornait pas à invoquer la nullité du protocole mais entendait voir tirer les conséquences de cette nullité en sollicitant la remise des parties dans l'état antérieur à la signature de l'acte et la condamnation des demanderesses à lui payer une certaine somme en restitution du prix déjà payé, la cour d'appel en a déduit à bon droit qu'il s'agissait d'une demande reconventionnelle et qu'elle était irrecevable faute d'avoir été faite à l'encontre des autres parties à l'acte, tiers à l'instance, dans les formes prévues par l'article 68, alinéa 2, du code de procédure civile ;

D'où il suit que le moyen n'est fondé en aucune de ses branches ;

Sur le deuxième moyen, pris en sa cinquième branche, et le troisième moyen, réunis :

Attendu que M. X...fait grief à l'arrêt de déclarer irrecevable sa demande subsidiaire de mise en oeuvre de la clause de garantie d'actif net et de le condamner à payer certaines sommes respectivement à Marie-Christine et à Marinette Z..., alors, selon le moyen :

1°/ que l'on est censé avoir stipulé pour soi et pour ses héritiers ; que M. X...faisait valoir que la clause de garantie d'actif net stipulait qu'" en cas de diminution de l'actif net d'un montant supérieur à 200 000 francs, l'écart négatif au-delà de 200 000 francs viendra diminuer d'autant le prix de cession des titres " et que, dans la mesure où il était également prévu " qu'au cas où la clause de réduction de prix viendrait à s'appliquer, celle-ci n'affectera que Jean Z...", il était fondé, en l'état de la valeur réelle de l'actif net de la société, à opposer à Mmes Z..., en leur qualité d'héritières de feu Jean Z..., la réduction du prix de cession à zéro ; qu'en retenant, pour déclarer irrecevable la demande subsidiaire de mise en oeuvre de la clause de garantie d'actif net, que celle-ci était indivisible et nécessitait la mise en cause de tous les cédants, cependant que cette garantie ne pesait que sur Jean Z...et, par conséquent, sur ses héritières, la cour d'appel a violé les articles 1122 et 1134 du code civil ;

2°/ que la clause de garantie d'actif net stipulait que " le bilan au 31 décembre 1992 ou la situation comptable arrêtée au jour de la cession des titres, en cas de dépassement important du délai de régularisation des cessions, sera établi par le cabinet comptable de M. Q...précité, dans le délai de soixante jours de la date de cession des titres " ; que cette première étape formelle de la procédure de mise en oeuvre de la clause de garantie n'a pu être respectée, M. Q...ayant refusé d'arrêter les comptes en raison des irrégularités comptables résultant des agissements frauduleux de Jean Z...; qu'il ne saurait donc être reproché à M. X...de ne pas avoir, de son côté, respecté les étapes subséquentes dans la mise en oeuvre de la garantie ; qu'en retenant cependant, pour refuser de faire jouer la clause de garantie d'actif net, que M. X..." n'établit pas avoir procédé au contrôle de l'exactitude des comptes dans le délai imparti et ne produit pas l'arrêté contradictoire qui devait être effectué ", la cour d'appel a violé l'article 1134 du code civil ;

Mais attendu qu'abstraction faite du motif surabondant critiqué par le premier grief du moyen, la cour d'appel, qui a relevé que le cessionnaire ne justifiait pas avoir procédé à un contrôle de l'exactitude des comptes et s'était abstenu de produire un arrêté contradictoire des comptes, peu important la carence de l'expert-comptable à établir un bilan comptable, n'a fait qu'appliquer les stipulations du protocole du 18 décembre 1992 en décidant qu'il n'était pas fondé à se prévaloir de la clause de garantie d'actif net ; que le moyen n'est pas fondé ;

PAR CES MOTIFS :

REJETTE le pourvoi.