Cass. 1re civ., 25 avril 2006, n° 05-13.749

Attendu que la société CSF a signé avec MM. Philippe et Jean-Luc X... et les sociétés X... frères et Soluc un avant-contrat de franchise, un protocole d'accord comportant engagement de signer un contrat de franchise et un contrat "pack informatique champion", chacune de ces conventions comportant une clause compromissoire ; que le contrat de franchise n'a pas été signé ; que MM. X... et les sociétés X... frères et Soluc ont saisi le juge des référés d'une demande d'expertise sur le fondement de l'article 145 du nouveau Code de procédure civile ; que la société CSF a soulevé l'incompétence de la juridiction étatique au profit du tribunal arbitral ;

Sur le moyen unique en sa première branche :

Attendu qu'il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir ordonné une mesure d'instruction in futurum en violation des articles 145 et 1458 du nouveau Code de procédure civile, la société CSF ayant déjà désigné ses arbitres et enjoint à ses adversaires de faire de même ;

Mais attendu que l'arrêt relève que la seule notification par la société CSF, par lettre du 15 septembre 2004, de la désignation de son arbitre ne peut valoir saisine du tribunal arbitral ; que, dès lors que l'instance arbitrale n'est en cours qu'à partir du moment où le tribunal arbitral est définitivement constitué et peut donc être saisi du litige, c'est à dire à partir de l'acceptation par tous les arbitres de leur mission, la cour d'appel a légalement justifié sa décision relative aux pouvoirs du juge des référés ;

Mais sur le moyen unique en ses deuxième et troisième branches :

Vu l'article 76 du nouveau Code de procédure civile ;

Attendu que le juge qui entend rejeter une exception d'incompétence et statuer au fond dans le même jugement, doit, préalablement, mettre les parties en demeure de conclure sur le fond si elles ne l'ont déjà fait ;

Attendu que l'arrêt attaqué, après avoir écarté l'exception d'incompétence, a considéré que la société CSF avait pris parti sur le bien fondé de la demande et ordonné une mesure d'expertise ;

Qu'en statuant ainsi alors que, tant en première instance qu'en appel, la société CSF avait demandé, sans prendre réellement parti au fond, à être mise en mesure de conclure au fond, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision ;

PAR CES MOTIFS :

CASSE ET ANNULE, en toutes ses dispositions, l'arrêt rendu, entre les parties, le 25 janvier 2005, par la cour d'appel de Besançon ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Dijon, autrement composée.