CA Paris, 4e ch. A, 21 janvier 2009, n° 07/13833

ARRET : CONTRADICTOIRE

- rendu par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du nouveau Code de procédure civile.

- signé par Nous, Alain CARRE-PIERRAT, président et par Nous Jacqueline VIGNAL, greffier à laquelle la minute du présent arrêt a été remise par le magistrat signataire.

Vu l'appel interjeté le 30 juillet 2007 par Alfonso LOPEZ NEGRETE et la société KOLITAS INTERNATIONAL, d'un jugement rendu le 21 juin 2007 par le tribunal de commerce de Paris, qui a :

- dit que la société FERRERO FRANCE n'a pas commis à leur encontre d'actes de contrefaçon,

- dit que cette dernière n'a pas davantage commis à leur préjudice des actes de concurrence déloyale ni de parasitisme,

- ordonné à leur frais in solidum dans la limite de 20.000 euros H.T, la publication du dispositif du jugement dans trois revues, avec remboursement immédiat de chacune de ces insertions sur présentation de la facture correspondante avec intérêt légal augmenté de 5 points passé un délai de 5 jours à compter de cette présentation,

- prononcé leur condamnation in solidum au paiement d'une indemnité de 80.000 euros au titre des frais irrépétibles ainsi qu'aux dépens,

- débouté les parties de leurs demandes plus amples ou contraires ;

Vu les uniques écritures, signifiées le 30 novembre 2007, par lesquelles Alfonso LOPEZ NEGRETE et la société KOLITAS INTERNATIONAL, poursuivant l'infirmation du jugement déféré, demandent à la Cour, statuant à nouveau, de :

- dire et juger que les personnages Hippo Azul (hippopotame), Elirosa(éléphant), Cascarita (tortue) , Crocodile et Garillas (lion) de la série Kolitas, bénéficient de la protection au titre du droit d'auteur en France,

- constater que les personnages Hippo Azul (hippopotame), Elirosa (éléphant), Deportigrillo (tigre), Garillas (lion) et Bumerangutân (singe), bénéficient également d'une protection comme dessins et modèles en France,

- dire et juger que les personnages Crazy Croco, Happy Hippo, Tiny Tortue, Elephantos et Léo Venturas sont des contrefaçons des crocodiles, hippopotames, tortues, éléphants et représentation tridimensionnelle du lion de Alfonso LOPEZ NEGRETE respectivement,

- nommer un expert avec mission d'évaluer le préjudice patrimonial de Alfonso LOPEZ NEGRETE au titre de la violation de ses droits d'auteur ainsi que de la violation des droits attachés aux dessins et modèles déposés par lui,

- condamner la société FERRERO FRANCE à lui verser à titre de provision à valoir sur la réparation de ce préjudice, la somme de 2.000.000 euros,

- la condamner à lui verser en réparation de son préjudice moral une indemnité de 2.000.000 euros,

- la condamner à lui verser ainsi qu'à la société KOLITAS INTERNATIONAL, la contrevaleur en euros de la somme de 2.000.000 euros (sic), au titre des actes fautifs de parasitisme,

Subsidiairement,

- dire et juger que la société FERRERO FRANCE a commis des actes de concurrence déloyale à leur encontre en exploitant ou en participant à l'exploitation en France des personnages Crazy Croco, Happy Hippo, TinyTortue, Elephantos et Léo Venturas ou, à titre subsidiaire, des agissements de parasitisme fautif en profitant de leurs investissements,

- nommer un expert avec mission d'évaluer leur préjudice matériel au titre de la violation des droits attachés aux dessins et modèles dont ils sont auteurs ou légitimes exploitants (sic),

- condamner à titre provisionnel la société FERRERO FRANCE à leur verser la somme de 10.000.000 euros au titre du préjudice matériel et moral causé par les actes de concurrence déloyale,

- la condamner à leur verser à chacun une indemnité de 80.000 euros au titre des frais irrépétibles et aux dépens dont le recouvrement sera poursuivi conformément aux dispositions de l'article 699 du Code de procédure civile ;

Vu les uniques conclusions, signifiées le 4 mars 2008, aux termes desquelles la société FERRERO FRANCE demande à la Cour de confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a dit qu'elle n'avait pas commis d'actes de contrefaçon ni de concurrence déloyale ni de parasitisme et débouté Alfonso LOPEZ NEGRETE et la société KOLITAS INTERNATIONAL de l'ensemble de leurs demandes et statuant à nouveau, de :

- dire que la titularité, l'existence, la validité, la portée de droits de dessins industriels n'a pas été prouvée,

- dire que la titularité, l'existence, la validité la portée des droits invoqués au titre du droit d'auteur n'ont pas davantage été établies et prouvées,

En conséquence,

- juger irrecevables sinon mal fondées les prétentions au titre du droit des dessins et modèles industriels,

- juger irrecevables sinon mal fondées les prétentions au titre du droit d'auteur,

- débouter Alfonso LOPEZ NEGRETE et la société KOLITAS INTERNATIONAL de leurs demandes,

- ordonner la publication par extraits ou non de l'arrêt à intervenir dans trois publications de son choix aux frais exclusifs des appelants in solidum, dans la limite de 60.000 euros H.T au total, avec remboursement immédiat de chacune des insertions autorisées sur présentation de la facture correspondante, le montant en principal étant augmenté des intérêts courant au taux légal + 5 points passé un délai de 5 jours à compter de cette présentation,

- condamner les appelants in solidum à lui verser la somme de 100.000 euros sur le fondement de l'article 700 du Code de procédure civile et aux dépens recouvrés conformément à l'article 699 du même Code ;

Vu l'ordonnance de clôture du 13 octobre 2008 ;

SUR CE, LA COUR,

Considérant que, pour un exposé complet des faits de la cause et de la procédure, il est expressément renvoyé au jugement déféré et aux écritures des parties ; qu'il suffit de rappeler que :

- Alfonso LOPEZ NEGRETE, citoyen mexicain résidant au Mexique, soutient avoir créé dans les années 1980, une série de 18 dessins représentant des animaux à laquelle il a donné le nom de KOLITAS dont l'exploitation commerciale serait confiée à la société de droit mexicain KOLITAS INTERNATIONAL ,

- il indique en outre avoir déposé auprès de l'INPI en juillet 1989, cinq de ces dessins, représentant respectivement l'hippopotame, le tigre, l'éléphant, le lion et le singe,

- la société de droit français FERRERO FRANCE commercialise en France les produits de confiserie du groupe international FERRERO, notamment les oeufs en chocolat de la marque KINDER SURPRISE particulièrement destinés à une clientèle d'enfants,

- faisant grief à cette société d'avoir, à compter de septembre 1992, inséré dans les oeufs en chocolat, afin de les rendre plus attractifs à la vente, des moulages de personnages animaliers qui reproduisent les caractéristiques des animaux de la série KOLITAS, Alfonso LOPEZ NEGRETE et la société KOLITAS INTERNATIONAL l'ont assignée devant le tribunal de commerce de Paris, suivant acte du 15 novembre 2004, en contrefaçon de dessins et modèles, contrefaçon de droits d'auteur, concurrence déloyale et parasitaire ;

Sur l'action au fondement de droits de dessins et modèles

Considérant que sont opposés à la société FERRERO FRANCE au titre du Livre V du Code de la propriété intellectuelle, cinq dessins représentant respectivement l'hippopotame Hippo Azul, le tigre Deportigrillo, l'éléphant Elirosa, le lion Garrillas et le singe Bumerangutân , objets d'un dépôt auprès de l'INPI en date du 27 juillet 1989, enregistré sous le numéro 894840 ;

Mais considérant que la société FERRERO FRANCE soutient à juste titre que les éléments produits pour justifier de la protection revendiquée ne sont pas probants ;

Qu'en effet, au vu d'une photocopie, à peine lisible au demeurant, d'une déclaration de dépôt qui indique porter, sans plus de précisions, sur 6 dessins de personnages de dessins animés , qui renseigne la rubrique FORME ET DUREE DU DEPOT par l'information Au secret 5 ans, qui laisse sans réponse la mention REQUISITION DE PROROGATION A 25 ANS DES DESSINS ET MODELES CI-DESSOUS et qui comporte, agrafées en annexe, 5 feuilles volantes, chacune représentant en photocopie un dessin sans titre, il n'est en rien permis d'identifier les dessins visés au dépôt ;

Qu'il s'ensuit de ces constatations que Alfonso LOPEZ NEGRETE est irrecevable en sa demande formée au fondement de la protection attachée au dépôt à titre de dessins et modèles ;

Sur la revendication au titre des droits de l'auteur

Considérant que Alfonso LOPEZ NEGRETE entend se prévaloir des droits de l'auteur sur cinq des dessins de la série KOLITAS, représentant l'hippopotame Hippo Azul , l'éléphant Elirosa , la tortue Cascarita, le lion Garrillas, ainsi qu'un crocodile auquel il n'est pas attribué de nom ;

Considérant qu'il ne prouverait pas, selon la société intimée, avoir créé les dessins en cause et ne justifierait pas davantage de la date des créations alléguées ;

Considérant qu'en vertu de l'article L 111-1 du Code de la propriété intellectuelle, l'auteur d'une oeuvre de l'esprit jouit sur cette oeuvre, du seul fait de sa création, d'un droit de propriété incorporelle exclusif et opposable à tous qui comporte des attributs d'ordre intellectuel et moral ainsi que des attributs d'ordre patrimonial ;

Que ce droit est conféré, selon l'article L 112-1 du même Code, à l'auteur de toute oeuvre de l'esprit, quels qu'en soient le genre, la forme d'expression, le mérite ou la destination, que sont notamment considérées comme oeuvres de l'esprit, en vertu de l'article L 112-2- 7°, les oeuvres de dessin ;

Qu'il se déduit de l'ensemble de ces dispositions le principe de la protection d'une oeuvre, sans formalité, du seul fait de la création d'une forme originale ;

Considérant qu'il incombe toutefois à celui qui prétend au bénéfice de cette protection de rapporter la preuve d'une création déterminée à une date certaine ;

Or considérant que la représentation du crocodile, revendiquée par Alfonso LOPEZ NEGRETE telle qu'elle apparaît en pièce 16 de leurs productions, est issue ainsi que l'ont relevé les premiers juges, d'un document intitulé story-board I et story-board II dépourvu d'une quelconque date et qu'aucun élément du dossier ne permet de dater de sorte que force est de constater que l'action en contrefaçon la concernant ne saurait prospérer ;

Considérant par contre que les dessins représentant l'hippopotame Hippo Azul , le lion Garrillas,, l'éléphant Elirosa , ainsi que, contrairement aux énonciations des premiers juges, la tortue Cascarita , apparaissent avec date certaine en 1984 en illustration de la jaquette du disque vinyl 33 tours intitulé Viaje a la isla de KOLITAS , qui reproduit les enregistrements des chansons du dessin animé éponyme qui met en scène les personnages animaliers de la série KOLITAS ;

Considérant que ces dessins seraient, selon Alfonso LOPEZ NEGRETE, des oeuvres collectives au sens des dispositions de l'article L 113-2 du Code de la propriété intellectuelle, créées sur son initiative et sous sa direction, éditées, publiées et divulguées sous son nom ;

Et considérant qu'il résulte des énonciations précises et circonstanciées de l'attestation établie par Harvey SIEGEL que celui-ci, alors qu'il dirigeait la société ANIMACION INTERNACIONAL, a créé contre rémunération de 80.000 dollars US au bénéfice de sa société, les personnages de la famille KOLITAS sur lesquels il déclare ne prétendre à aucun droit, tous droits revenant à Alfonso LOPEZ NEGRETE à la demande, sur les instructions et pour le compte duquel le travail a été réalisé ;

Considérant qu'il apparaît par ailleurs que le nom de Alfonso LOPEZ NEGRETE figure sur la couverture ci-dessus évoquée du disque Viaje a la Isla de KOLITAS de même que sur les éditions régulièrement renouvelées à compter de 1984 des nombreuses publications illustrées destinées aux très jeunes enfants, réalisées autour des personnages de la série KOLITAS ;

Qu'il s'ensuit que Alfonso LOPEZ NEGRETE qui établit à la date certaine de 1984 de la divulgation sous son nom des dessins intitulés Hippo Azul ,Garrillas , Elirosa , Cascarita , est recevable à agir à l'encontre de la société FERRERO FRANCE ;

Considérant qu'il lui appartient encore de justifier de l'éligibilité de ces dessins au statut d'oeuvre de l'esprit digne de la protection instituée au titre du droit d'auteur ;

Considérant qu'à cet égard la société FERRERO FRANCE fait observer que l'auteur n'étant pas en mesure de définir éléments caractéristiques des créations revendiquées qui s'inscrivent banalement dans le genre des illustrations naïves destinées à un public d'enfants en bas âge, l'originalité requise pour prétendre à une telle protection ne serait pas établie ;

Considérant en effet que Alfonso LOPEZ NEGRETE se borne à soutenir, sans plus de précisions, que ses représentations d'animaux se distinguent notamment par leurs formes arrondies, leurs couleurs, leurs expressions et postures enfantines et leurs attitudes positives et qu'elles présentent des originalités de lignes, de couleurs et de forme ;

Mais considérant que, force est de constater, à l'instar des premiers juges, qu'il résulte de l'appréciation effectuée par la Cour de manière globale, en fonction de l'aspect d'ensemble produit par l'agencement des différents éléments propres à chacun des dessins en cause, que l'hippopotame Hippo Azul , le lion Garrillas , la tortue Cascarita , l'éléphant Elirosa, sont représentés d'une manière parfaitement arbitraire, très éloignée notamment par le choix des proportions et des couleurs de la morphologie naturelle des animaux en question, sont dotés d'une expression particulière de douceur et de jovialité qui se dégage de leur regard et de leur attitude, tous éléments qui procédant d'un parti-pris esthétique de l'auteur, portent incontestablement l'empreinte de sa personnalité et confèrent aux dessins litigieux une physionomie qui leur est propre, qui les distingue des autres illustrations d'animaux destinées aux enfants invoquées par la société FERRERO FRANCE au soutien de leur prétendue banalité ;

Qu'il s'ensuit que les quatre dessins en cause sont accessibles à la protection conférée aux oeuvres de l'esprit par les dispositions précitées du Code de la propriété intellectuelle de sorte que, Alfonso LOPEZ NEGRETE est fondé à se prévaloir des droits institués au bénéfice de l'auteur au Livre I de ce même Code ;

Sur la contrefaçon,

Considérant que selon les dispositions de l'article L 122-4 du Code de la propriété intellectuelle, toute représentation ou reproduction intégrale ou partielle faite sans le consentement de l'auteur ou de ses ayants droits ou ayants cause est illicite ;

Considérant qu'il est reproché en l'espèce à la société FERRERO FRANCE d'offrir à la vente, insérés dans les oeufs en chocolat de la marque KINDER SURPRISE, des moulages représentant des personnages animaliers répondant aux dénominations de Happy Hippo , Tiny Tortue, Eléphantos et Léo Venturas qui constitueraient, respectivement, la contrefaçon de Hippo Azul , Cascarita , Elirosa et Garrillas ;

Or considérant qu'il résulte de l'examen comparatif des représentations opposées auquel la Cour s'est livrée en tenant compte de ce que la contrefaçon doit s'apprécier au regard des ressemblances et non des différences, que :

- l'hippopotame Happy Hippo de la société FERRERO FRANCE n'a pas de queue, ni de bouche, est doté d'un mince postérieur au regard d'une tête prépondérante, est vêtu d'un short ou d'une combinaison, ne dégage pas d'expression particulière à la différence de celui revendiqué par Alfonso LOPEZ NEGRETE qui n'est pas vêtu, présente une petite queue à franges, un énorme postérieur et une énorme tête d'égales proportions, laisse sa bouche ouverte de manière à montrer sa langue et à dégager une expression rieuse, de sorte que les représentations opposées produisent une impression d'ensemble de différence que les éléments de ressemblance tenant au choix de la couleur bleue et à la proéminence du museau dictée par la morphologie propre à l'animal ne sont pas de nature à affecter,

- le lion Léo Venturas , dépourvu de l'immense crinière de couleur marron qui recouvre la majeure partie du corps du lion Garrillas se distingue en outre radicalement de ce dernier par la forme de la tête et du museau qui sont chez le premier tout en rondeur, chez le second très allongés ,

- l'éléphant Eléphantos qui présente des petites oreilles rondes, une tête et une trompe prédominantes au regard desquelles le reste du corps apparaît réduit, offre une physionomie d'ensemble différente de Elirosa qui présente des oreilles gigantesques en forme d'ailes de chauve-souris, un corps imposant de même proportion que la tête avec laquelle il forme une seule pièce ;

- la tortue Tiny Tortue ne présente ni le bec pointu ni le cou allongé ni les proportions très particulières de Cascarita qui est dotée d'une petite tête au regard d'une coque proéminente de sorte que les représentations opposées se distinguent encore par un aspect d'ensemble différent ;

Qu'il s'ensuit de ces constatations que nonobstant certains éléments de ressemblances qui résultent nécessairement de ce que les parties à la procédure participent à la mise en forme d'une même idée qui vise à représenter des animaux sauvages sous des formes naïves et inoffensives de manière à les rendre attractives auprès du public d'enfants auquel s'adressent leurs produits, les représentations opposées ne se distinguent pas moins les unes des autres, de sorte que toute contrefaçon est exclue ;

Que le jugement déféré mérite confirmation en ce qu'il a jugé la contrefaçon non établie et rejeté en conséquence l'ensemble des prétentions émises à ce titre ;

Sur la concurrence déloyale et le parasitisme

Considérant que Alfonso LOPEZ NEGRETE et la société KOLITAS INTERNATIONAL font grief à la société FERRERO FRANCE d'avoir brutalement rompu des négociations en vue de l'exploitation des personnages de la série KOLITAS et de l'avoir empêchée, en commercialisant des produits très ressemblants, de s'introduire dans le marché français ;

Considérant que le commerce est libre sous réserve du respect de certaines conditions tenant notamment, à l'absence de faute par la création d'un risque de confusion dans l'esprit de la clientèle sur l'origine du produit, préjudiciable à l'exercice paisible et loyal du commerce ;

Or considérant en l'espèce que n'est nullement démontré le caractère abusif ou fautif de la prétendue négociation commerciale antérieurement entretenue entre les parties, que n'est pas davantage établi, ainsi qu'il résulte des développements qui précèdent, un risque de confusion entre les produits en cause ;

Considérant que le parasitisme est caractérisé dès lors qu'une personne physique ou morale, à titre lucratif et de façon injustifiée, s'inspire ou copie une valeur économique d'autrui, individualisée et procurant un avantage concurrentiel, fruit d'un savoir-faire, d'un travail intellectuel et d'investissements;

Or considérant que force est de constater que les appelants se bornent à alléguer que la société intimée a sciemment voulu tirer profit de leur travail et se dispenser par là-même de toute recherche créative, en s'abstenant de verser aux débats quelques justificatifs quant à la réalité des investissements effectués au regard des oeuvres en cause ou encore du savoir-faire déployé, de sorte que, le parasitisme n'est pas établi ;

Que, par voie de conséquence, le jugement entrepris doit être confirmé en ce qu'il a rejeté les demandes formées au titre de la concurrence déloyale et du parasitisme ;

Sur les autres demandes

Considérant que la mesure de publication sollicitée par la société FERRERO FRANCE motif pris de la publicité donnée au litige, non justifiée, n'apparaît pas nécessaire au regard des circonstances de la cause ; que le jugement déféré doit être infirmé en ce qu'il a autorisé une telle mesure ;

Considérant que le sens de l'arrêt et l'équité commandent de débouter les appelants de leur demande formée sur le fondement des dispositions de l'article 700 du Code de procédure civile et de les condamner in solidum, faisant partiellement droit à la demande formée sur ce même fondement par la société intimée, à verser à cette dernière une indemnité complémentaire de 15 000 euros et à supporter les dépens d'appel qui seront recouvrés conformément à l'article 699 du Code précité ;

PAR CES MOTIFS

Confirme le jugement entrepris en toutes ses dispositions exceptée celle relative à la mesure de publication,

Y ajoutant,

Condamne Alfonso LOPEZ NEGRETE et la société KOLITAS INTERNATIONAL à verser à la société FERRERO FRANCE une indemnité complémentaire de 15.000 euros au titre des frais irrépétibles et à supporter les dépens de la procédure d'appel qui seront recouvrés conformément aux dispositions de l'article 699 du Code de procédure civile.