Cass. crim., 5 octobre 2011, n° 10-83.574

Vu le mémoire commun aux demandeurs, le mémoire en défense, et les observations complémentaires produits ;

Sur le premier moyen de cassation, pris de la violation des articles 6 de la Convention européenne des droits de l'homme, 311-4 du code pénal, préliminaire et 593 du code de procédure pénale, défaut de motifs, manque de base légale ;

"en ce que l'arrêt attaqué a condamné M. X... du chef d'abus de confiance ;

"aux motifs que M. X... chef de centre, était responsable des aspects commerciaux de la société notamment à l'égard de la clientèle, sans pour autant être gérant de fait de la société puisqu'il n'avait pas la signature bancaire ; qu'il était devenu, du fait de la maladie du gérant, l'interlocuteur unique de l'expert-comptable, qu'il procédait aux remises bancaires des recettes et ce, sans avoir de compte à rendre à quiconque comme l'atteste les très nombreux documents comptables et bancaires de la société retrouvés à son domicile dont notamment les 33 chèques de clients libellés à l'ordre de Speed 78 et les 55 chèques de clients qu'il a remis en banque le 29 mai 2007 juste après sa convocation par les services de police ; qu'il résulte des auditions du comptable, M. Y..., tant devant les policiers que devant le tribunal et la cour, où il a été entendu comme témoin que la SARL Speed 78 fonctionnait sur un système informatisé de franchise avec le réseau Speedy, le franchiseur ayant la connaissance permanente du chiffre d'affaires pour établir l'assiette de calcul de la redevance notamment grâce à un état récapitulatif mensuel du chiffre d'affaire mentionnant les modalités de règlements et un état journalier faisant apparaître le numéro du chèque, le nom du client, le montant HT, la TVA, le montant TTC ainsi que le mode de règlement ; que c'est de la seule initiative de M. X... que le système mis en place dans le cadre du contrat de franchise avec Speedy a été modifié de sorte qu'à partir de l'année 2005, M. Y... n'a plus obtenu de remises de chèques ventilées par clients, les remises de chèques effectuées à la banque étant globalisées, "ce mode opératoire empêchant tout contrôle" puisqu'il était en effet impossible de savoir quel client avait payé et à quelle facture ce paiement correspondait ; que M. X... s'est abstenu de répondre aux demandes d'explication et aux mises en demeure formulées par le gérant et l'expert comptable notamment dans ses courriers recommandés d'avril, mars et juillet 2006 ; que ce n'est qu'après la désignation de l'administrateur provisoire en mars 2007 que les pièces comptables ont été remises par M. X... qui permettront d'établir la comptabilité de la société ; que M. X... fait valoir pour solliciter sa relaxe qu'il s'est servi des espèces pour payer les fournisseurs indiquant précisément devant la cour les avoir réglés à hauteur de 33 000 euros en 2005 et davantage en 2006 et, accusant M. Z... d'avoir récupéré pour lui nuire les factures des fournisseurs payés en espèces et de ne pas les avoir remis à l'expert comptable ; qu'outre le fait que l'on comprend mal pourquoi ce dernier aurait sciemment mis en danger la société en n'intégrant pas délibérément en comptabilité des factures payées en espèces par M. X... et sur lesquelles la société aurait pu récupérer la TVA, il n'est pas contestable que la plupart des fournisseurs étaient payés par prélèvement mensuel dans le cadre du contrat avec Speedy ; que si M. Z... avait lui aussi commis des malversations il se serait abstenu de faire désigner un administrateur provisoire et de renflouer la société par des versements en compte courant de près de 230 000 euros ; que lors de l'examen des scellés auquel il a été procédé durant l'audience, il est apparu des mentions manuscrites sur les journaux des ventes faisant état de paiements espèce ; que cependant les faibles montants en cause, leur caractère sporadique ne sont pas suffisants pour corroborer la version de M. X..., rien n'indiquant de plus que ces paiements espèces n'aient pas été comptabilisés par l'expert comptable, de même que ceux visés par la défense, pour autant que les pièces justificatives aient été remises à ce dernier, puisqu'il apparaît que des paiements espèce ont bien été enregistrés en comptabilité par le cabinet Y... sur les exercices concernés ; qu'il convient de rappeler que M. ldir X... a été incapable de justifier de façon crédible la conservation par lui de près de 80 chèques clients, que les témoignages de M. A... et de Mme B... clients attestent que c'est le prévenu qui les a incités à remettre des espèces en règlement des prestations, espèces dont M. X... disposait sans tenir aucune comptabilité notamment pour rémunérer son fils ; qu'enfin, sur les comptes personnels du prévenu ne figure aucun prélèvement ni dépense en espèces pendant la période de prévention, qu'il ne peut de façon sérieuse justifier cette anomalie par le fait que c'est sa femme qui pourvoyait à ses besoins ; qu'au regard de l'ensemble de ces éléments, il convient de confirmer le jugement déféré en ce qu'il a déclaré coupable M. X... d'abus de confiance tout en limitant à un sursis simple la peine prononcée ;

"1) alors que le délit d'abus de confiance suppose que le bien détourné ait été remis au prévenu et que ce dernier l'ait accepté à charge de le rendre, de le représenter ou d'en faire un usage déterminé ; qu'en se bornant à constater que les clients de la société Speed 78 avaient remis au prévenu des espèces et que ce dernier aurait détourné ces dernières au préjudice de la société Speed 78 sans préciser à quel titre et sous quelles conditions ces fonds auraient été remis par la société au prévenu, la cour d'appel n'a pas caractérisé la condition préalable du délit et a violé l'article 314-1 du code pénal ;

"2) alors qu'en se bornant à constater que le prévenu, salarié de la société Speed 78, disposait des fonds remis par les clients de cette société et qu'il n'apportait pas la preuve qu'il les avait utilisés pour le règlement des fournisseurs sans déterminer l'usage dont ces fonds ont effectivement fait l'objet, la cour d'appel n'a pas légalement motivé sa décision ;

"3) alors que ne constitue pas un détournement le fait pour un salarié d'omettre de tenir une comptabilité des fonds sociaux dont il dispose ; qu'en retenant que le prévenu a disposé des fonds litigieux sans tenir de comptabilité, la cour d'appel a violé l'article 314-1 du code pénal ;

"4) alors qu'il résulte des constatations de l'arrêt que, bien que bénéficiant d'un emploi dissimulé, le fils de M. X... était employé de la société Speed 78, de sorte que la rémunération de l'intéressé ne peut constituer un usage des fonds contraire, tant à l'intérêt de la société, qui a bénéficié d'une contrepartie à cette rémunération, qu'aux termes de la remise, dont il n'est nulle part mentionné que les fonds n'avaient pas à être utilisés pour de telles rémunérations ; qu'en qualifiant de détournement le fait pour le prévenu de disposer des fonds sociaux pour rémunérer son fils, employé de la même société, la cour d'appel a violé l'article 314-1 du code pénal" ;

Attendu qu'il résulte de l'arrêt attaqué que M. Idir X..., responsable commercial et associé de la société Speed 78, dont M. Z... était le gérant, a été poursuivi pour avoir détourné, courant 2005 et jusqu'en mars 2007, au préjudice de cette dernière, une somme de 75 347,76 euros, correspondant à des paiements par chèques et en espèces, effectués par des clients et non reversés sur le compte de la société ;

Attendu que, pour le déclarer coupable d'abus de confiance, les juges énoncent qu'à partir de 2005, en raison de la maladie du gérant, le prévenu a modifié le système d'enregistrement des règlements, que les remises de chèques à la banque ont été globalisées, qu'il s'est abstenu de répondre aux mises en demeure formulées par le gérant et l'expert-comptable, qu'il incitait les clients à payer en espèces et qu'aucun prélèvement ni dépenses en espèces, ne figurent sur ses comptes personnels, pendant la période de prévention ;

Attendu qu'en l'état de ces énonciations qui caractérisent, en tous ses éléments, le délit d'abus de confiance dont elle a déclaré le prévenu coupable, la cour d'appel a justifié sa décision ;

D'où il suit que le moyen, inopérant en sa dernière branche, en ce qu'elle critique des faits non reprochés au prévenu, ne saurait être accueilli ;

Sur le deuxième moyen de cassation, pris de la violation des articles 311-4 et 321-1 du code pénal, 593 du code de procédure pénale, défaut de motifs, manque de base légale ;

"en ce que l'arrêt attaqué a condamné M. X... du chef de recel d'abus de confiance ;

"aux motifs que s'agissant de M. X..., il est soutenu qu'il était convenu que celui-ci devait reprendre les parts de M. Z... justifiant ainsi sa présence aux côtés de son père dans la société Speed 78 ; que cette affirmation n'est corroborée par aucun élément, les dissensions entre les associés semblant être apparues dès l'année 2006 ; qu'il n'est en revanche pas contesté que c'est M. Z... qui a libéré l'intégralité du capital même si M. X... était associé à égalité avec lui dans la société ; que M. Z... affirme que c'est contre sa volonté que M. X... a travaillé à la société Speed 78 à compter de janvier 2006, situation de fait qui lui a été imposée ; qu'il n'existe aucune preuve de l'acquiescement du gérant à l'emploi de M. X... au moment où la société connaissait de graves difficultés financières ni à sa rémunération en espèces hors de toute comptabilité ; que M. X... a reconnu avoir confectionné des bulletins de paye pour M. C... un des salariés déclaré de la société démontrant le peu de cas qu'il porte aux procédures légales, que M. Y... a affirmé de son côté qu'il aurait établi des fiches de paye si M. Z... ou M. X... le lui avaient demandé mais que pour lui M. X... ne faisait pas partie de la société ; qu'il résulte de ces éléments que M. X... a bénéficié d'un emploi dissimulé et rémunéré indûment sur les fonds sociaux constitutif d'un recel d'abus de confiance ;

"1) alors qu'un détournement constitutif d'un abus de confiance suppose un usage des fonds contraire à celui qui avait été prévu lors de leur remise ; qu'en retenant que le règlement de la rémunération de M. X... constituait un détournement dès lors que l'intéressé bénéficiait d'un emploi dissimulé sans constater qu'il était exclu entre les parties, la société Speed 78 et son directeur de centre, que les fonds sociaux puissent être utilisés pour la rémunération d'un employé, la cour d'appel a violé les articles 311-4 et 321-1 du code pénal ;

"2) alors que le règlement de la rémunération d'un employé ne peut constituer un abus de confiance au préjudice de l'employeur qu'en présence d'un emploi totalement ou partiellement fictif ; qu'en se bornant à constater que M. X... bénéficiait d'un emploi dissimulé sans déterminer la réalité ou la fictivité de cet emploi, la cour d'appel a violé les articles 311-4 et 321-1 du code pénal ;

"3) alors que le recel suppose que la détention du produit de l'infraction en connaissance de cause ; qu'en se bornant à relever que M. X... bénéficiait d'un emploi dissimulé sans constater que ce dernier savait que la rémunération afférente à cet emploi constituait un usage des fonds sociaux contraire à l'usage qui était prévu lors de leur remise à M. X..., la cour d'appel a violé l'article 321-1 du code pénal" ;

Attendu que pour déclarer M. Karim X..., fils de M. Idir X..., coupable de recel d'abus de confiance, pour avoir perçu, du 1er janvier 2006 au 30 avril 2007, une somme de 18 000 euros, correspondant à des salaires versés en espèces prélevés frauduleusement sur le compte de la société, l'arrêt énonce que le prévenu avait travaillé dans la société contre la volonté du gérant, alors malade, à un moment où la société connaissait de graves difficultés financières, qu'il avait été payé en espèces, hors de toute comptabilité et sans bulletin de salaires ; que les juges en déduisent la connaissance par le prévenu du caractère frauduleux des sommes perçues ;

Attendu qu'en l'état de ces énonciations, la cour d'appel a caractérisé, en tous ses éléments, le délit de recel dont elle a déclaré le prévenu coupable ;

Que le moyen doit dès lors être écarté ;

Mais sur le troisième moyen de cassation, pris de la violation des articles 311-4 du code pénal, 2 et 593 du code de procédure pénale, défaut de motifs, manque de base légale ;

"en ce que l'arrêt attaqué a déclaré recevable la constitution de partie civile de M. Z... et a condamné MM. Idir et Karim X... à verser à l'intéressé la somme de 8 000 euros à titre de dommages-intérêts et celle de 1 500 euros au titre de l'article 475-1 du code de procédure pénale ;

"aux motifs que M. Z... sollicite la confirmation du jugement et la condamnation solidaire de MM. X... à lui payer la somme de 8 000 euros au titre de la réparation de son préjudice financier du fait des avances en compte courant auxquelles il a dû procéder en raison des malversations opérées, outre le remboursement du montant des honoraires du mandataire judiciaire et ce, depuis le jugement déféré soit 945,83 euros ; que M. Z... a subi un préjudice personnel et direct du fait des agissements frauduleux des prévenus justement évalué à 8 000 euros par les premiers juges ; que les frais d'honoraires du mandataire, préjudice indirect, ne sauraient en faire partie ;

"et aux motifs adoptés que M. Z... associé de la société qui allègue un préjudice consécutif aux délits commis qui a eu pour conséquence d'amoindrir l'actif social sera déclaré recevable en sa constitution de partie civile ; qu'il apparaît toutefois que la réparation allouée à la société sur la demande de maître D..., en qualité d'administrateur judiciaire de la société Speed France est de nature à réparer le préjudice dont se prévaut M. Z... ; qu'il est cependant manifeste que ce dernier a dû consentir des avances en compte courant à la société ce qui lui a nécessairement causé un préjudice financier et de graves soucis ;

"alors que le délit d'abus de confiance ne cause un préjudice personnel et direct qu'aux propriétaires, détenteurs ou possesseurs des effets ou deniers détournés ; qu'en déclarant recevable et bien fondée l'action exercée par M. Z... pour la réparation du préjudice que lui auraient causé les versements en compte-courant qu'il a dû effectuer pour compenser la diminution des actifs dont les détournements commis au préjudice de la société Speed 78 auraient été à l'origine, la cour d'appel a violé l'article 2 du code de procédure pénale" ;

Vu les articles 314-1 du code pénal, 2 et 3 du code de procédure pénale ;

Attendu que le droit d'exercer l'action civile devant la juridiction pénale n'appartient qu'à ceux qui ont personnellement souffert du dommage directement causé par l'infraction ;

Attendu que, pour déclarer recevable la constitution de partie civile de M. Z... et condamner MM. Idir et Karim X... à lui verser des dommages-intérêts, l'arrêt énonce qu'en sa qualité d'associé de la société, il a subi un préjudice direct et personnel, résultant des avances en compte courant auxquelles il a dû procéder en raison des malversations opérées ;

Mais attendu qu'en statuant ainsi, alors que M. Z..., associé de la société n'était ni propriétaire ni détenteur des fonds détournés et recélés par les prévenus, et que les avances en compte-courant qu'il avait consenties résultaient de son initiative personnelle, la cour d'appel a méconnu le sens et la portée des textes et principe susvisés ;

Que la cassation est encourue de ce chef ;

Et sur le quatrième moyen de cassation, pris de la violation des articles 1382 du code civil, 311-4 et 321-1 du code pénal, 2, 3 et 593 du code de procédure pénale, défaut de motifs, manque de base légale, violation du principe de la réparation intégrale du préjudice ;

"en ce que l'arrêt attaqué a condamné MM. Idir et Karim X... à verser à Me D..., es qualité d'administrateur de la société Speed 78, respectivement les sommes de 60 000 et 16 800 euros à titre de dommages-intérêts ;

"aux motifs que les témoignages des clients attestent que c'est le prévenu (M. Idir X...) qui les a incités à remettre des espèces en règlement des prestations, espèces dont M. Idir X... disposait sans tenir aucune comptabilité notamment pour rémunérer son fils ; qu'il n'existe aucune preuve de l'acquiescement du gérant à l'emploi de M. Karim X... au moment où la société connaissait de graves difficultés financières ni à sa rémunération en espèces hors de toute comptabilité ; que M. Karim X... a bénéficié d'un emploi dissimulé et rémunéré indûment sur les fonds sociaux constitutif d'un recel d'abus de confiance ; que la condamnation mise à la charge de M. Idir X... de 78 936 euros correspond à l'écart entre le chiffre d'affaires et les encaissements constatés pour la période du 1er janvier 2005 au 31 mars 2007 ; que compte tenu des dépenses acquittées par M. Idir X... pour le compte de la société, la cour est en mesure de ramener à 60 000 euros le montant du préjudice subi par la société Speed 78 au paiement duquel il convient de condamner M. Idir X... ; qu'il y a lieu par ailleurs de confirmer la décision des premiers juges sur le montant du préjudice subi par la société du fait des salaires indus versés à M. Karim X... au paiement duquel il convient de condamner ce dernier ;

"alors qu'en condamnant M. Idir X... à réparer le préjudice résultant du détournement des fonds sociaux et M. Karim X... le préjudice qui résulte du versement, au moyen de ces mêmes fonds, de la rémunération qu'il a perçue pour son emploi dissimulé au sein de la société, la cour d'appel a indemnisé deux fois le même préjudice et a violé les articles 2 et 3 du code de procédure pénale, ensemble le principe de la réparation intégrale du préjudice" ;

Vu les articles 2 et 3 du code de procédure pénale ;

Attendu que le préjudice résultant d'une infraction doit être réparé dans son intégralité, sans perte ni profit pour aucune des parties ;

Attendu qu'après avoir reconnu M. Idir X... coupable d'abus de confiance au préjudice de la société dont il était salarié et M. Karim X... coupable d'avoir recélé une partie des sommes ainsi détournées, l'arrêt condamne le premier à verser à l'administrateur provisoire de la société la somme de 60 000 euros, correspondant à l'intégralité des sommes détournées et le second à verser celle de 16 800 euros, correspondant aux sommes recélées ;

Mais attendu qu'en statuant ainsi, la cour d'appel, qui a indemnisé deux fois le même préjudice, a méconnu les textes susvisés et principe ci-dessus rappelé ;

D'où il suit que la cassation est encore encourue de ce chef ;

Par ces motifs :

CASSE et ANNULE l'arrêt susvisé de la cour d'appel de Versailles, en date du 13 avril 2010, mais en seules dispositions relatives à l'action civile, toutes autres dispositions étant expressément maintenues ;

Et pour qu'il soit à nouveau jugé, conformément à la loi, dans les limites de la cassation ainsi prononcée ;

RENVOIE la cause et les parties devant la cour d'appel de Versailles, autrement composée, à ce désignée par délibération spéciale prise en chambre du conseil ;

ORDONNE l'impression du présent arrêt, sa transcription sur les registres du greffe de la cour d'appel de Versailles, sa mention en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement annulé ;

DIT n'y avoir lieu à application au profit de M. Franck D... en qualité d'administrateur judiciaire de la société Speed 78 de l'article 618-1 du code de procédure pénale ;

Ainsi jugé et prononcé par la Cour de cassation, chambre criminelle, en son audience publique, les jour, mois et an que dessus ;