Cass. com., 28 mai 2013, n° 11-26.423

Joint les pourvois n° Y 11-26. 423 et n° K 12-11. 672, qui attaquent le même arrêt ;

Attendu, selon les décisions attaquées (Paris, 17 février et 15 septembre 2011), que les actions de la société en commandite par actions X... international (la société X...) sont admises aux négociations sur le marché réglementé d'Euronext ; que la société X... a pour associé commandité la SARL Emile X... ; que le 3 décembre 2010, 52 personnes physiques, membres de la famille X..., ainsi que leurs 18 sociétés patrimoniales (les demandeurs), détenant ensemble 62, 85 % du capital et 71, 86 % des droits de vote de la société X..., ont conclu, sous la condition suspensive de l'obtention d'une décision de dérogation à l'obligation de déposer un projet d'offre publique visant les actions X... purgée de tout recours, un accord par lequel elles se sont engagées à procéder au transfert d'une partie de leurs titres X... à une société holding, ainsi appelée à détenir plus de 50 % du capital et des droits de vote, et à instaurer un droit prioritaire d'acquisition au profit de la société holding sur les actions X... qui ne lui auront pas été apportées soit environ 12, 6 % du capital ; que cette société devant, de ce fait, franchir en capital et en droits de vote le seuil la plaçant dans l'obligation de déposer un projet d'offre publique, les parties à l'accord du 3 décembre 2010, se présentant comme un « groupe familial », et faisant valoir que l'opération ainsi prévue s'analysait comme un reclassement, entre sociétés ou personnes appartenant à un même groupe, ont demandé à l'Autorité des marchés financiers (l'AMF) la dérogation visée par cet accord ; que par décision du 7 janvier 2011, l'AMF a, sur le fondement des dispositions de l'article 234-9 7° de son règlement général, accordé au groupe familial X..., tel que défini par les demandeurs, la dérogation sollicitée ; que la cour d'appel de Paris a rejeté les recours formés contre cette décision par l'Association de défense des actionnaires minoritaires (l'ADAM) et par M. Y..., actionnaires de la société X... ; que le délégué du premier président avait antérieurement rejeté, par ordonnance du 17 février 2011, la demande de l'ADAM tendant à obtenir la communication du dossier du collège de l'AMF ;

Sur le premier moyen du pourvoi de l'ADAM :

Attendu que l'ADAM fait grief à l'ordonnance d'avoir ainsi statué alors, selon le moyen :

1°/ que toute personne a droit à ce que sa cause soit entendue équitablement ; que cette exigence implique que chaque partie ait la faculté de prendre connaissance de toute pièce présentée au juge en vue d'influencer sa décision, dans des conditions qui ne la désavantagent pas d'une manière appréciable par rapport à la partie adverse ; que le droit à un procès équitable contradictoire implique par principe, pour une partie, la faculté de prendre connaissance des observations et des pièces produites par l'autre, ainsi que de les discuter ; qu'en l'espèce, le « dossier » dont l'AMF a refusé de communiquer le contenu à l'Adam, et sur lequel elle s'est fondée pour prendre la décision de dérogation en cause, contenait, selon ses propres observations, d'une part les « pièces et documents reçus par l'AMF et, d'autre part, (…) une ou plusieurs notes, rédigées par les services qui présentent l'affaire dont le collège aura à délibérer » ; qu'en retenant pourtant, afin de rejeter la requête de communication de pièces formée par l'Adam, que le dossier dont la communication était demandée était « à usage purement interne et dénué de toute valeur juridique », cependant qu'à tout le moins, l'ensemble des pièces et documents reçus par l'AMF de la part des demandeurs à la dérogation attaquée devait être porté à la connaissance de l'ADAM, la cour d'appel a violé les articles 15 et 16 du code de procédure civile, ensemble l'article 6 § 1 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ;

2°/ que la régularité des décisions de l'AMF en matière d'offres publiques s'apprécie au vu des pièces et documents examinés par cette dernière lors de sa séance ainsi qu'au vu de la décision elle-même, telle que publiée ; qu'il est en effet impossible de savoir si la décision a fait une bonne ou une mauvaise application du droit aux faits de l'espèce, ou si elle a été prise dans des conditions régulières, sans connaître les pièces et documents à partir desquels l'AMF a pu considérer certains faits comme établis ; qu'en retenant cependant, pour rejeter la requête de communication de pièces formée par l'ADAM, que les moyens qu'il incombe au requérant de déposer dans les quinze jours du recours qu'il a formé doivent exclusivement porter sur la décision attaquée, la cour d'appel a violé les articles 234-8, 234-9 et 234 10 du Règlement général de l'AMF ;

3°/ que l'impossibilité pour une partie de prendre connaissance des observations et pièces produites par l'autre, ainsi que de les discuter, constitue en soi une atteinte aux droits de la défense ; qu'il ne peut être exigé de la partie qui a été privée de ce droit procédural fondamental de prouver quelle atteinte précise et « concrète » elle subit du fait de la non communication des pièces produites par son adversaire ; que ce serait en effet lui imposer une preuve diabolique, consistant à établir les incidences exactes de la non communication d'un ou plusieurs documents dont par définition elle ignore le contenu ; qu'en retenant cependant en l'espèce que l'ADAM devait démontrer une « atteinte concrète » aux droits de sa défense en prouvant ne pas avoir eu entre les mains tous les éléments utiles à l'examen de son recours, la cour d'appel a derechef violé les articles 15 et 16 du code de procédure civile, ensemble l'article 6 § 1 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ;

Mais attendu, en premier lieu, que l'ADAM ayant saisi le délégué du premier président d'une demande qui ne tendait qu'à la production « de l'entier dossier à l'examen duquel » le collège de l'AMF avait statué, sans autre précision quant au contenu de ce dossier, le moyen, en ce qu'il soutient que les exigences inhérentes au droit à un procès équitable imposaient la production des pièces adressées à l'AMF par les demandeurs à la dérogation, est nouveau et mélangé de fait et de droit ;

Et attendu, en second lieu, qu'après avoir exactement retenu qu'aucun texte ne prévoit la production devant la cour d'appel de Paris du dossier transmis par les services de l'AMF aux membres du collège afin de faciliter la délibération de cette instance et relevé, dans l'exercice de son pouvoir souverain, que l'ADAM se bornait à invoquer des principes généraux de procédure sans démontrer une atteinte concrète aux droits de sa défense, faisant ainsi ressortir que la production de ce dossier n'était pas nécessaire à l'exercice effectif du recours ouvert devant la cour d'appel de Paris, le délégué du premier président a, abstraction faite du motif surabondant critiqué par la deuxième branche, légalement justifié sa décision ;

D'où il suit que le moyen, inopérant en ses première et deuxième branches, n'est pas fondé pour le surplus ;

Sur le deuxième moyen du même pourvoi :

Attendu que l'ADAM fait grief à l'arrêt de rejeter son recours alors, selon le moyen :

1°/ que toute personne a droit à ce que sa cause soit entendue équitablement ; que cette exigence implique que chaque partie ait la faculté de prendre connaissance de toute pièce présentée au juge en vue d'influencer sa décision, dans des conditions qui ne la désavantagent pas d'une manière appréciable par rapport à la partie adverse ; que le droit à un procès équitable implique par principe, pour une partie, la faculté de prendre connaissance des observations et des pièces produites par l'autre, ainsi que de les discuter ; qu'en l'espèce, le « dossier » dont l'AMF a refusé de communiquer le contenu à l'ADAM, et sur lequel elle s'est fondée pour prendre la décision de dérogation en cause, contenait, selon ses propres observations, d'une part les « pièces et documents reçus par l'AMF et, d'autre part, (…) une ou plusieurs notes, rédigées par les services qui présentent l'affaire dont le collège aura à délibérer » ; qu'en retenant pourtant, afin d'écarter le moyen d'annulation de la décision tiré du caractère incomplet du dossier soumis au collège de l'AMF, que le recours de l'ADAM ne pouvait « avoir pour objet d'examiner la nature et la teneur de documents purement préparatoires, comme tels dénués de toute portée juridique », cependant que le dossier comprenait l'ensemble des pièces et documents reçus par l'AMF de la part des demandeurs à la dérogation attaquée, c'est-à-dire des pièces non dénuées de portée juridique dont l'ADAM devait par là-même pouvoir discuter, la cour d'appel a violé les articles 15 et 16 du code de procédure civile, ensemble l'article 6 § 1 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ;

2°/ que la régularité des décisions de l'AMF en matière d'offres publiques s'apprécie au vu des pièces et documents examinés par cette dernière lors de sa séance ainsi que de la décision elle-même, telle que publiée ; qu'il est en effet impossible de vérifier si la décision a fait une bonne ou une mauvaise application du droit aux faits de l'espèce, ou si elle a été prise dans des conditions régulières sans la confronter aux pièces et documents à partir desquels l'AMF a considéré certains faits comme établis ; qu'en témoigne le fait qu'en l'espèce, la cour d'appel a été amenée à vérifier la régularité de la décision de l'AMF quant aux personnes demanderesses au regard des pièces soumises à l'AMF et figurant dans le dossier de celle-ci ; qu'elle a ainsi relevé que « la liste complète de ces sociétés, dont le capital est détenu exclusivement par ces personnes physiques, ainsi que leur participation individuelle au capital d'X... ont bien été préalablement communiquées à l'Autorité » ; qu'en écartant cependant le moyen d'annulation de la décision tiré du caractère incomplet du dossier soumis au collège de l'AMF, sans même vérifier que la décision de cette Autorité était régulière au regard de l'ensemble des pièces et documents qui lui avaient été-ou non-transmis, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 234-8, 234-9 et 234 10 du Règlement général de l'AMF ;

Mais attendu qu'ayant exactement retenu que le recours ouvert contre la décision de dérogation à l'obligation de dépôt d'un projet d'offre publique a pour objet non d'examiner la nature et la teneur des documents préparés par les services de l'AMF pour le collège mais de vérifier que celui-ci s'est prononcé conformément aux textes applicables en la matière, la cour d'appel en a justement déduit, sans avoir à faire d'autre recherche, que le moyen tiré du caractère prétendument incomplet du dossier soumis au collège de l'AMF n'était pas par lui-même de nature à justifier l'annulation de cette décision ; que le moyen n'est pas fondé ;

Et sur le troisième moyen du pourvoi de l'ADAM et le moyen unique du pourvoi de M. Y..., réunis :

Attendu que l'ADAM et M. Y...font grief à l'arrêt de rejeter leurs recours alors, selon le moyen :

1°/ que sont considérées comme agissant de concert les personnes qui ont conclu un accord en vue d'acquérir, de céder ou d'exercer des droits de vote, pour mettre en oeuvre une politique commune vis-à-vis de la société ou pour obtenir le contrôle de cette société ; qu'en l'espèce, pour retenir que les demandeurs à la dérogation auraient contrôlé de concert la société X... international, la cour d'appel s'est fondée sur le fait qu'ils étaient tous associés de la société Emile X..., associé commandité de la société X... international, que nombre d'entre eux exerçaient des fonctions de salarié ou de mandataire social dans les sociétés du groupe X... et qu'ils avaient accepté de « déposer » leurs actions X... international dans les caisses de la société Emile X... ; qu'en statuant par de tels motifs impropres à justifier sa décision, dès lors qu'elle ne relève pas l'existence d'un accord conclu en vue d'acquérir, de céder ou d'exercer des droits de vote au sein de la société X... international, la cour d'appel a violé l'article L. 233-10 du code de commerce ;

2°/ qu'un simple parallélisme en fait de comportements libres et ne touchant qu'à la gestion sociale ne peut suffire à établir un véritable concert exigeant un accord ayant trait au contrôle conjoint de la société concernée ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a tout d'abord constaté que les différents documents, émanant de la société X... international ou des membres de la famille, non seulement ne mentionnaient pas l'existence d'un groupe familial mais faisaient même référence à une absence de contrôle de la société ; qu'en se fondant ensuite exclusivement sur le fait que les demandeurs à la dérogation, tous signataires des accords litigieux du 3 décembre 2010, « vot (ai) ent de manière convergente » et « détermin (ai) ent en fait les décisions prises lors des assemblées générales », éléments impropres à caractériser un contrôle conjoint qui requiert la volonté commune d'exercer les droits de vote de façon concertée, la cour d'appel a violé les article L. 233-3 et L. 233-10 du code de commerce ;

3°/ que nul ne peut se contredire au détriment d'autrui ; qu'en l'espèce, après avoir constamment mis en avant, dans l'ensemble de leurs démarches auprès de l'AMF visant notamment à assurer la transparence du marché, l'absence de contrôle de la société X... international, et ce depuis l'introduction en bourse de celle-ci en juin 1993, les demandeurs à la dérogation ont brutalement fait volte face à la fin de l'année 2010 et prétendu à l'existence d'un groupe familial agissant de concert pour contrôler la société afin d'échapper à l'obligation de déposer un projet d'offre publique pour franchissement des seuils de détention du capital et des droits de vote ; qu'en faisant droit à cette prétention pourtant contraire au principe interdisant de se contredire au détriment d'autrui, la cour d'appel a violé l'article 6 § 1 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ;

4°/ que l'opération de reclassement visée à l'article 234-9 du Règlement général de l'AMF doit être neutre, c'est-à-dire sans incidence sur le contrôle de la société concernée, et en particulier sur les personnes qui exercent ce contrôle ; qu'en l'espèce, l'opération projetée par les demandeurs à la dérogation entraîne la substitution, à un (prétendu) contrôle concerté détenu par un nombre indéterminé de personnes non identifiées, du contrôle d'un seul commanditaire, la future holding, agissant éventuellement de concert avec la société Emile X... ; qu'en se bornant à énoncer que « le projet de regroupement des participations du groupe familial dans la holding ne donnera lieu à aucune modification de la composition des organes sociaux de la société X... international », sans rechercher, comme elle y était pourtant invitée par le mémoire de l'exposante, si l'opération envisagée ne permettait pas de concentrer le contrôle de la société X... international entre les mains d'une partie seulement des actionnaires familiaux, distincte de ceux exerçant antérieurement un contrôle plus diffus, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 234-9 du Règlement général de l'AMF ;

5°/ que l'opération de reclassement visée à l'article 234-9 du Règlement général de l'AMF doit être neutre, c'est-à-dire sans incidence sur le contrôle de la société concernée, et en particulier sur la nature et l'objet de ce contrôle ; qu'en l'espèce, l'opération projetée par les demandeurs à la dérogation permet de substituer, à un simple contrôle de fait par nature précaire et portant exclusivement sur la gestion sociale, un contrôle capitalistique juridiquement obligatoire sur une longue durée, engendrant un verrouillage du capital qui affectera gravement la situation des actionnaires minoritaires en supprimant la valeur spéculative de leurs titres ; qu'en se bornant à énoncer que « le projet de regroupement des participations du groupe familial dans la holding ne donnera lieu à aucune modification de la composition des organes sociaux de la société X... international », sans rechercher, comme elle y était pourtant invitée par le mémoire de l'exposante, si l'opération envisagée ne modifiait pas le contrôle existant de la société X... international, dans sa nature comme dans son objet, la cour d'appel a derechef privé sa décision de base légale au regard de l'article 234-9 du Règlement général de l'AMF ;

6°/ qu'en rejetant la requête en annulation de la décision de l'AMF accordant une dérogation à l'obligation de déposer un projet d'offre publique dont la demande avait été présentée sur le fondement du 7° de l'article 234-9 du règlement général, en se fondant sur la considération que les bénéficiaires de la dérogation agissaient « ensemble comme un groupe familial de concert » alors qu'il résulte de ses constatations que l'AMF n'a pas été saisie sur le fondement du 6° de ce texte qui vise la « détention de la majorité des droits de vote de la société par le demandeur ou par un tiers, agissant seul ou de concert », le 7° ne visant pas l'action de concert, ce dont il résultait que les demandeurs à la dérogation eux-mêmes ne se prétendaient pas comme agissant de concert, la cour d'appel a méconnu les conséquences de ses propres constatations, violant ainsi l'article 234-9 du règlement général de l'AMF ;

7°/ qu'en énonçant que l'AMF n'était pas tenue d'exiger « la preuve d'un accord formel et contraignant conclu entre les membres du groupe » pour admettre que « ceux-ci agissent ensemble comme un groupe familial de concert au sens des dispositions de l'article L. 233-10 du code de commerce pour la mise en oeuvre de la même politique et qu'ils contrôlent ensemble la société X... », la cour d'appel a violé ce texte et les dispositions de l'article 234-9 7° du règlement général de l'Autorité des marchés financiers qui impliquent, s'agissant d'une demande de dérogation présentée par plusieurs actionnaires dont aucun ne détient à lui seul le contrôle, qu'ils aient « conclu un accord » préalable à l'action de concert, caractérisé par une volonté commune et d'où résultent des engagements contraignants ;

8°/ qu'en omettant de rechercher, comme il lui était demandé, si l'apport des titres à la holding à créer ayant pour objet de verrouiller le capital d'X..., et de substituer au contrôle de fait qualifié par la cour d'appel d'action de concert, un contrôle de droit issu d'un accord contraignant, perdurant au moins pendant vingt années, la cour d'appel a entaché son arrêt d'un défaut de base légale, une telle circonstance caractérisant une modification du contrôle excluant l'octroi d'une dérogation en application de l'article 234-9 7° du règlement général de l'AMF ;

Mais attendu, en premier lieu, qu'en ce qu'elle soutient que les demandeurs « auraient brutalement fait volte face à la fin de l'année 2010 et prétendu à l'existence d'un groupe familial agissant de concert », la troisième branche est incompatible avec l'argumentation développée par l'ADAM dans ses écritures d'appel, où elle faisait valoir que l'AMF avait accordé une dérogation à l'obligation de déposer un projet d'offre publique en se fondant sur une prétendue action de concert dont les demandeurs ne se prévalaient pas ;

Et attendu, en second lieu, qu'après avoir, par motifs propres et adoptés, rappelé que les demandeurs sont titulaires de plus de 85 % des actions X... détenues par tous les membres de la famille X..., qui détiennent au total plus de 70 % du capital, l'arrêt relève que les statuts de la société Emile X..., unique associé commandité, réservent la qualité d'associé aux descendants d'Emile X..., que les associés désignent outre son gérant, un conseil de gérance assurant une représentation proportionnelle des porteurs de parts, et que ce conseil de gérance prend à la majorité les décisions appartenant à la société Emile X... en sa qualité d'associé commandité, soit toutes les décisions relatives à la gestion, à la nomination et à la révocation des gérants de la société X... et à l'approbation de la quasi-totalité des décisions des associés commanditaires ; qu'il constate que les demandeurs personnes physiques sont tous associés de la société Emile X... ; qu'il relève encore qu'ils exercent ensemble les pouvoirs dévolus à cette dernière en sa qualité d'associé commandité ; qu'il précise qu'ils ont accepté de « déposer » leurs actions X... « dans les caisses » de la société Emile X... ; qu'il indique que ce « dépôt », qui a représenté de façon quasi-continue plus de 50 % du capital et des droits de vote de la société X... depuis son introduction en bourse en 1993, constitue un indice de leur volonté de diriger ensemble la société ; que l'arrêt relève, en outre, que les membres du conseil de surveillance de la société X..., lequel représente les associés commanditaires, sont majoritairement issus de la famille X... depuis au moins 2006 et sont signataires des accords du 3 décembre 2010 ; que l'arrêt retient que les demandeurs votent de manière convergente et qu'ils déterminent en fait les décisions prises lors des assemblées générales des associés commanditaires de la société X... ; qu'il constate que les pourcentages que représentent en assemblée générale les votes des demandeurs en faveur des résolutions présentées ont, depuis 2007, représenté plus des deux tiers des voix exprimées ; que l'arrêt retient encore que les organes sociaux, au sein desquels la présence de la famille X... est importante, sont demeurés stables, nonobstant l'évolution des générations qui ne remet pas en cause ce rôle familial ; que l'arrêt ajoute que le contrôle de la gestion et de la direction de la société X..., qui appartient à l'associé commandité, ne sera pas modifié et qu'il en va de même en ce qui concerne le contrôle du capital dès lors qu'à l'issue de l'opération envisagée, la société holding détiendra 50, 2 % du capital et au moins autant en droits de vote, que le capital de cette dernière sera détenu, directement et indirectement, par les demandeurs et que le projet de regroupement de leurs participations dans la société holding ne donnera lieu à aucune modification de la composition des organes de la société X... ; que de ces constatations et appréciations, et abstraction faite du motif surabondant critiqué par la septième branche, la cour d'appel, qui n'avait pas à faire d'autre recherche, a pu déduire que les demandeurs formaient un groupe au sens de l'article 234-9 7° du règlement général de l'AMF, qu'ils agissaient de concert pour contrôler la société X... et que ce contrôle, préexistant à la conclusion de la convention du 3 décembre 2010, serait maintenu à l'issue des opérations qu'elle prévoit, peu important que celles-ci entraînent une modification de ses modalités d'exercice, de sorte que l'opération soumise à l'AMF s'analysait comme un reclassement entre personnes appartenant à un même groupe ;

D'où il suit que le moyen, irrecevable en sa troisième branche et inopérant en sa septième branche, n'est pas fondé pour le surplus ;

PAR CES MOTIFS :

REJETTE les pourvois.