CA Paris, Pôle 5 ch. 9, 5 février 2015, n° 14/21865

La société dénommée B3 est propriétaire des lots 1, 18 et 19 à 22 de l'immeuble du [...].

La société LA POISSONERIE DU VERNET était locataire au sein de cet immeuble. En effet:

- par acte sous seing privé du 13 avril 1992 et 4 juin 1992, à effet rétroactif du 1er juillet 1990, les consorts B. ont renouvelé le contrat de bail portant sur les locaux au profit de la société NOUVELLE PARIS OCEAN pour une durée de neuf ans.

- par acte sous seing privé du 4 janvier 2000, la SNC Comptoir Mouton-Duvernet, venant aux droits de la société NOUVELLE PARIS OCEAN, a cédé à Monsieur Dominique M. le fonds de commerce de poissonnerie, dont le droit au bail.

- par acte sous seing privé du 1er octobre 2009, à effet rétroactif du 1er juillet 2008, Madame Juliette R. veuve B., représentée par son Gérant de tutelle Monsieur Michel B., a renouvelé le contrat de bail portant sur les locaux précités au profit de Monsieur Dominique M., pour une durée de 9 ans.

- par Jugement rendu le 24 mars 2011, le Tribunal de Commerce de PARIS a autorisé la cession du fonds de Monsieur M. au profit de la société POISSONERIE DU VERNET.

- par acte sous seing privé du 5 avril 2011, Monsieur M. a cédé le fonds de commerce dont le droit au bail à la société LA POISSONERIE DU VERNET qui a également pour objet l'exploitation d'un fonds de commerce de vente de poissons et crustacés.

La société LA POISSONERIE DU VERNET n'ayant pas justifié d'une police d'assurance des risques locatifs en cours de validité ni du paiement des primes d'assurance, et ne garnissait pas les lieux loués, ni les tenant constamment ouverts et achalandés, et donc ne les exploitant plus effectivement, en contravention avec les stipulations du contrat de bail, la société B3 , par exploit de Maître L., Huissier de Justice à PARIS, dénonçait le 9 avril 2013, à la société LA POISSONERIE DU VERNET le procès-verbal du 15 février 2013 et lui délivrait un commandement visant la clause résolutoire de :

1)justifier d'une assurance et du paiement des primes,

2) garnir les lieux loués,

3) tenir les lieux loués constamment ouverts et achalandés et d'exercer une activité commerciale dans les lieux loués,

Ce commandement étant resté vain, la société B 3 saisissait le juge requête du 7 mai 2013 et suivant ordonnance du Président du Tribunal de Grande Instance de PARIS désignant Maître Véronique L., Huissier de Justice à PARIS, en qualité d'Huissier constatant

Maître L. dressait, le 16 mai 2013, un procès-verbal constatant qu'aucun commencement de régularisation n'avait eu lieu.

Par exploit du 5 juin 2013, dénoncé au créancier inscrit le 6 juin suivant, la société B3 assignait alors la société LA POISSONERIE DU VERNET à comparaître devant le Juge des référés près le Tribunal de Grande Instance de PARIS, aux fins principalement de faire constater l'acquisition de la clause résolutoire et de voir ordonner son expulsion.

Par ordonnance de référé du 7 février 2014, le Tribunal de Grande Instance de PARIS accordait un délai de cinq mois à L'E.U.R.L la Poissonnerie du Vernet pour procéder à l'exploitation du fonds.

L'ordonnance était signifiée le 26 février 2014 à la société LA POISSONERIE DU VERNET, selon les dispositions de l'article 659 du Code de procédure civile.

La société B3 a interjeté appel de ladite Ordonnance de référé.

Maître L. dressait, les 28 et 29 juillet 2014 un second procès-verbal de constat duquel il résulte que la société LA POISSONERIE DU VERNET n'avait pas exploité son fonds dans le délai imparti par le Tribunal, ayant expiré le 26 juillet précédent.

Et la mise en demeure notifiant l'intention de la bailleresse de se prévaloir de l'acquisition de la clause résolutoire était adressée le 29 juillet 2014.

*

La société LA POISSONERIE DU VERNET fait l'objet d'une procédure de liquidation judiciaire simplifiée ouverte par Jugement du Tribunal de Commerce de PARIS du 31 juillet 2014, ayant désigné Maître Stéphane G. en qualité de mandataire liquidateur.

Par lettre recommandée du 8 septembre 2014, la société B3 a régularisé sa déclaration de créance auprès de Maître G..

Par lettre recommandée du 8 août 2014, la société B3 a, par le truchement de son Conseil, mis en demeure Maître G., la clause résolutoire ayant été acquise le 26 juillet 2014 et le contrat de bail résilié de plein droit avant la décision d'ouverture de la procédure collective, de faire procéder à l'enlèvement des effets mobiliers et de restituer les lieux.

Par courrier officiel du 1er septembre 2014, Maître G. répondait que le juge des référés ayant précisé que la clause résolutoire ne serait acquise aux termes de ce délai de 5 mois que huit jours après la notification d'une lettre recommandée de mise en demeure, la clause n'était pas acquise avant le jugement d'ouverture de la procédure collective.

Par lettre recommandée du 8 septembre 2014, Maître G. informait la société B3 de la décision du juge-commissaire de vendre le fonds de commerce aux enchères et de la date d'audience d'ouverture des plis cachetés, à laquelle il l'invitait à comparaître.

Par lettre officielle en réponse du 17 septembre 2014, la société B 3 répondait à Maître G. que le délai imparti à l'EURL LA POISSONERIE DU VERNET pour exploiter étant expressément de 5 mois et non de 5 mois et 8 jours, la clause résolutoire était acquise et le bail résilié avant la décision d'ouverture de la procédure collective.

L'audience d'ouverture des plis cachetés se déroulait cependant le 7 octobre 2014, en présence de la société B3 qui avait remis une offre portant uniquement sur la valeur du droit au bail, sans omettre de préciser expressément que cette dernière offre était faite « tous droits et moyens réservés, sans reconnaissance aucune de l'existence du contrat de bail renouvelé du 1er octobre 2009 et sans renonciation au bénéfice de l'ordonnance de référé rendue le 7 février 2014, de la procédure pendante devant la Cour d'Appel de PARIS et des ses suites ».

Par Ordonnance rendue le 21 octobre 2014, le juge-commissaire de la procédure de liquidation judiciaire de la SARL LA POISSONERIE DU VERNET près le Tribunal de Commerce de PARIS, a :

- considéré, compte tenu de l'ensemble des éléments contenus dans les propositions des deux candidats repreneurs, l'offre de la SAS ARMARA était plus satisfaisante en termes de prix des éléments corporels et incorporels et en termes de garantie du paiement de ce prix,

- autorisé la vente du fonds de commerce dépendant de la liquidation judiciaire de la SARL LA POISSONERIE DU VERNET, situé [...] au profit de la SAS ARMARA ou de toute personne physique ou morale qui s'y substituerait, dont il resterait solidaire des engagements, dans les termes de son offre qui se résume ainsi : Reprise du fonds de commerce, pour le prix de 50.000 €, se répartissant comme suit : Eléments incorporels : 49.000 € Eléments corporels : 1.000 € Payable au comptant le jour de la signature de l'acte de cession,

- dit que l'acquéreur, remboursera, en sus du prix proposé, le montant du dépôt de garantie entre les mains du liquidateur, charge à lui d'en garantir l'existence au moment de l'acte de cession,

- dit que l'acquéreur prendra à sa charge les droits, frais et honoraires afférents à la cession ainsi que le coût de la procédure de purge des inscriptions existant sur le fonds de commerce,

- dit que l'acquéreur prendra les actifs et notamment les locaux en l'état et fera son affaire personnelle s'il y a lieu de la mise en conformité de ces derniers au regard de la réglementation applicable en vigueur,

- fixé la date d'entrée en jouissance de la cession ainsi que du transfert des charges, des risques et des assurances à la date de signature de la présente ordonnance,

- ordonné que le prix de cession soit consigné jusqu'à intervention d'une décision passée en force de chose jugée ou d'un accord amiable dans le cadre du litige opposant la cédante au bailleur,

- dit que le prix de cession sera restitué en intégralité au cessionnaire en cas d'issue défavorable du litige opposant la cédante au bailleur,

- dit qu'il y a lieu de notifier le dépôt de la présente ordonnance au Dirigeant : Monsieur Alexandre L., au Créancier nanti : BANQUE POPULAIRE RIVES DE PARIS, à l'Acquéreur : SAS ARMARA, au Bailleur : SARL B3.

Appel était interjeté par la S.A.R.L. B 3.

Dans les huit jours de cet appel, était présentée une requête à jour fixe à laquelle il a été fait droit et fixant des plaidoiries au 8 janvier 2015, correspondant aux datres déjà fixé par bulletin du 11 décembre 2014 adressé aux parties dans le cadre de l'appel enregistré (délais Magendie abrégés avec clôture au 18 décembre 2014).

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La S.A.R.L. B 3 demande à la Cour de :

À TITRE PRINCIPAL :

- Dire et juger que la société LA POISSONERIE DU VERNET n'ayant pas exploité le fonds de commerce dans le délai de 5 mois courant à compter de la signification de l'Ordonnance de référé du 7 février 2014, la clause résolutoire était acquise le 27 juillet 2014 et le contrat de bail commercial renouvelé du 1er octobre 2009 résilié avant la décision d'ouverture de la procédure collective de ladite société,

A TITRE SUBSIDIAIRE :

- Dire et juger que le fonds de commerce ayant disparu avant la liquidation judicaire, il s'agit d'une cession déguisée du droit au bail prohibée,

A TITRE INFINIMENT SUBSIDIAIRE :

- Dire et juger que les stipulations contractuelles restreignant la cession du contrat de bail commercial renouvelé du 1er octobre 2009 n'ayant pas été respectées, il s'agit d'une cession irrégulière du fonds de commerce incluant le droit au bail,

EN TOUT ETAT DE CAUSE :

- Débouter Maître Stéphane G. es qualité de liquidateur de la société LA POISSONERIE DU VERNET de l'ensemble de ses demandes, fins et conclusions,

- Débouter la SAS ARMARA de l'ensemble de ses demandes, fins et conclusions,

- Infirmer l'Ordonnance rendue le 21 octobre 2014 par Monsieur Alain F., juge-commissaire de la procédure de liquidation judiciaire de la SARL LA POISSONERIE DU VERNET près le Tribunal de Commerce de PARIS, qui a autorisé la vente du fonds de commerce dépendant de la liquidation judiciaire de la SARL LA POISSONERIE DU VERNET, situé [...] au profit de la SAS ARMARA ou de toute personne physique ou morale qui s'y substituerait,

- Dire et juger inopposable à la société B3 la cession irrégulière du fonds de commerce comprenant le droit au bail au profit de la SAS ARMARA,

Et à toutes fins,

- ordonner l'expulsion de la SAS ARMARA ainsi que de celle de tous occupants de son chef, des lieux qu'elle occupe rez-de-chaussée de l'immeuble du [...], avec si besoin est, l'assistance de la Force Publique et d'un serrurier, dans les conditions du Code des procédures civiles d'exécution,

- Ordonner le transport et la séquestration des biens meubles et objets mobiliers garnissant les lieux loués dans un local aux frais, risques et périls de la SAS ARMARA et du choix de la bailleresse,

- Fixer à 1.200 euros le montant de l'indemnité d'occupation mensuelle, à compter du 21 octobre 2014 et jusqu'à la libération effective des lieux par remise des clefs, et condamner la SAS ARMARA au paiement de cette indemnité,

- Condamner Maître Stéphane G. es qualité de liquidateur de la société LA POISSONERIE DU VERNET à payer à la société B3 la somme de 4.500 euros sur le fondement de l'article 700 du Code de procédure civile,

- Condamner Maître Stéphane G. es qualité de liquidateur de la société LA POISSONERIE DU VERNET en tous les dépens

Sur la résiliation du bail avant l'ouverture de la procédure collective :

La société B 3 soutient que :

1 - la vente du fonds de commerce, en ce compris le droit au bail, présuppose que le contrat de bail existe, c'est-à-dire qu'il ne soit pas résilié au jour de la cession. C'est la raison pour laquelle il a été jugé que, lorsque le bailleur entend se prévaloir du bénéfice de la clause résolutoire, le juge doit rechercher si celle-ci était acquise antérieurement au jugement d'ouverture et notamment si, en cas d'octroi de délais, le preneur avait ou non respecté les dispositions de l'Ordonnance de référé.

Or, la société LA POISSONERIE DU VERNET n'a pas respecté les termes de l'ordonnance de référé du 7 février 2014. ladite ordonnance de référé ayant cependant été signifiée le 26 février 2014 et le délai imparti à L'EURL LA POISSONNERIE DU VERNET pour exploiter les lieux ayant donc expiré le 27 juillet 2014.

Le non-respect du calendrier judicaire de 5 mois annihile par conséquent la suspension des effets de la clause résolutoire et le bail étant résilié, l'occupante ne peut se voir accorder de nouveaux délais et prétendre à l'ajout des huit jours de la mise en demeure.

2 - L'article L. 641-11-1 du Code de commerce était inapplicable puisque le contrat n'était plus en cours au jour de l'ouverture de la procédure.

Le juge-commissaire ne pouvait donc ordonner la cession d'un bail qui n'existe plus et la cession du fonds de commerce comprenant celle du droit au bail a été réalisée en fraude des droits du bailleur, le juge-commissaire excédant ses pouvoirs en autorisant la cession d'un bail qui n'existe plus et en violant ainsi la force de chose jugée.

Sur la cession isolée du contrat de bail

La société B 3 soutient que le liquidateur ne pouvait prétendre céder le bail avec le fonds puisque celui-ci n'existait pas :

- le fonds de commerce de la société LA POISSONERIE DU VERNET ne comprenait pas d'éléments corporels : absence de stock, de marchandises et matériel quasi-inexistant chiffré à 1.000 euros.

- le fonds de commerce de la société LA POISSONERIE DU VERNET non exploité depuis a minima le 15 février 2013, date à laquelle le premier procès-verbal de constat de défaut d'exploitation a été dressé par Maître L., donc antérieurement à la liquidation judiciaire, avait disparu.

Dès lors, la clause du bail interdisant la cession, sauf au successeur dans le commerce, est opposable.

Dans ces conditions, la cession isolée prohibée du contrat de bail a été réalisée en fraude des droits de la bailleresse et le juge-commissaire a commis un excès de pouvoir en autorisant le liquidateur à une telle cession prohibée par les stipulations du contrat de bail.

La cession litigieuse est ainsi irrégulière et inopposable au bailleur.

Sur la violation des clauses restrictives de la cession

La société B 3 considère que la cession a au surplus été opérée dans le cadre d'une cession isolée des actifs, sur le fondement de l'article L. 642-19 du Code de commerce.

Sur le même fondement et pour les mêmes motifs que préalablement exposés, toutes les clauses et conditions régissant la cession du bail, à l'exception de la clause de garantie solidaire pesant sur le cédant, doivent être respectées en phase liquidative, qu'il s'agisse des clauses imposant au preneur diverses formalités (concours du bailleur à l'acte, rédaction d'un acte notarié, etc ') ou des clauses d'agrément.

Or, le contrat de bail renouvelé des 13 avril et 4 juin 1992 stipule notamment en son article intitulé « CHARGES ET CONDITIONS » : « Le présent bail est consenti et accepté sous les charges et conditions ordinaires et de droit, notamment sous les suivantes, que le preneur s'oblige à exécuter et accomplir intégralement, sans pouvoir prétendre à aucune indemnité ni diminution du prix du loyer et à peine de tous dommages et intérêts et de résiliation du bail, si bon semble au bailleur, en cas d'inexécution, savoir : 27) Il ne pourra en aucun cas, sous-louer, ni céder son droit au présent bail, sans le consentement exprès et par écrit du bailleur, si ce n'est à l'acquéreur de son fonds de commerce et en restant répondant solidaire de ses cessionnaires, tant du paiement des loyers et charges, que de l'exécution des clauses et conditions. En outre, aucune cession ne pourra être valablement faite que par acte dans lequel le bailleur interviendra ou sera appelé, afin que le cessionnaire s'engage directement envers lui, un original dudit acte sera remis au bailleur, sans frais pour lui, le preneur et les cessionnaires successifs devront imposer à leurs successeurs la même condition, le tout à peine de nullité de toute cession à l'égard du bailleur et de résiliation du présent bail, si bon semble à ce dernier ».

Le contrat de bail comprend donc en premier lieu une clause d'agrément du bailleur en cas de cession du droit au bail avec le fonds.

Or, de jurisprudence parfaitement constante, lorsque le bail impose l'agrément préalable du cessionnaire par le bailleur, il a été jugé qu'il appartient au liquidateur d'obtenir cet agrément, et ce dernier ne saurait par exemple se prévaloir de l'ordonnance du juge-commissaire autorisant la cession pour s'en dispenser.

Le fait pour le juge-commissaire d'autoriser l'acquéreur du fonds de commerce à entrer en jouissance au mépris d'une clause d'agrément est constitutif d'un excès de pouvoir.

Et le liquidateur ne peut s'émanciper de la clause faisant obligation au preneur d'appeler le bailleur à concourir à l'acte.

La cession litigieuse est ainsi intervenue en méconnaissance des clauses du bail prévoyant l'agrément du bailleur et son concours à l'acte. Le liquidateur n'ayant pas respecté les formalités contractuelles restreignant la cession, le juge-commissaire n'aurait pas dû autoriser la cession déguisée du droit au bail en cause. Il a donc commis un excès de pouvoir de cet autre chef et autorisé une cession réalisée en fraude des droits des bailleurs.

Sur les autres demandes

S'agissant de l'expulsion de la SAS ARMARA :

La société B 3 considère alors que la SAS ARMARA se trouve déchue de tout titre d'occupation sur les locaux et qu'il faut ordonner son expulsion en la forme accoutumée, ainsi que celle de tous occupants de son chef car la cession autorisée par la décision entreprise au profit de la SAS ARMARA est inopposable à la bailleresse, vis-à-vis de laquelle cette dernière ne peut invoquer le bénéfice des baux commerciaux.

La SAS ARMARA n'a, en effet, aucun droit envers la bailleresse et devra donc quitter les lieux.

S'agissant de la condamnation de la SAS ARMARA au paiement d'une indemnité d'occupation

Une indemnité d'occupation mensuelle devra par ailleurs être fixée, à compter du 21 octobre 2014 à la charge de la SAS ARMARA et jusqu'à la libération effective des lieux par la remise des clefs. Compte tenu du préjudice engendré par l'occupation indue, ladite indemnité d'occupation sera fixée à 1.200 euros par mois et la SAS ARMARA sera condamnée à son paiement.

Sur les frais irrépétibles et les dépens

Enfin, il serait inéquitable de laisser à la charge de la société B3 les frais qu'elle a été contrainte d'engager pour faire respecter ses droits et défendre ses légitimes intérêts.

La SCP BTSG s'est obstinée, en violation d'une décision judicaire et des règles légales et contractuelles élémentaires pourtant applicables dans l'hypothèse concernée de la liquidation judiciaire de l'intimée, à céder le fonds en fraude des droits de la bailleresse.

Il convient donc de condamner Maître G. es qualité de liquidateur de la société LA POISSONERIE DU VERNET à lui payer la somme de 4.500 euros au titre de l'article 700 du Code de Procédure Civile. En outre, Maître G. es qualité de liquidateur de la société LA POISSONERIE DU VERNET sera condamné aux entiers dépen

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La SCP BTSG demande à la cour de':

- Dire que l'ordonnance de référé rendue par Monsieur le Président du Tribunal de Grande Instance de Paris le 7 février 2014 ayant suspendu l'acquisition de la clause résolutoire du bail n'aurait pu conduire à la constatation de cette résiliation que le 5 août 2014 après le prononcé du jugement de liquidation judiciaire de la société POISSONNERIE DUVERNET qui a entraîné l'interdiction de toute reprise d'activité.

- Dire en tout état de cause que cette ordonnance a été frappée d'appel, la procédure étant pendante devant le Pôle 1, Chambre 3 de la Cour d'Appel de Paris sous le numéro de Répertoire Général 14/04375.

- Dire en conséquence que la bailleresse ne dispose pas d'une décision de justice passée en force de chose jugée sur l'acquisition prétendue de la clause résolutoire du bail.

- Dire que l'activité de la société POISSONNERIE DUVERNET s'est trouvée interrompue et/ou n'a été exercée qu'épisodiquement à compter du mois de février 2013 jusqu'au mois de juillet 2014, date du prononcé de la liquidation judiciaire, qu'en raison des difficultés de santé de son gérant.

- Dire qu'il n'est en aucun cas démontré que cette suspension ou que le caractère irrégulier de l'exercice de l'activité pendant cette période aurait entraîné la disparition de la clientèle, étant précisé que le fonds disposait d'une notoriété incontestable, ayant été créé en 1946 et continuellement exploité depuis cette période.

- Dire que la liquidation judiciaire a cédé à la société ARMARA l'ensemble des éléments corporels et incorporels constituant le fonds de commerce et notamment la clientèle et l'achalandage en dépendant.

- Dire en conséquence qu'il n'est en aucun cas démontré que le Juge-commissaire dans son ordonnance contestée aurait autorisé la cession déguisée d'un droit au bail.

- Confirmer en conséquence l'ordonnance entreprise

- Condamner la société B3 à payer à la Selarl actif est qualité une somme de 6000 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile

- La condamner en tous les dépens

Sur l'appel

La SCP BTSG observe que la société B3 a saisi la Cour en formation collégiale à jour fixe en application des dispositions de l'article R. 661-6 du Code de Commerce prévoyant que cette voie de recours est effectivement exercée sous cette forme, mais seulement pour l'appel des plans de cession.

Or, la Cour est saisie d'un appel à l'encontre d'une simple ordonnance du Juge-commissaire rendue au visa de l'article L.642-19 du Code de Commerce , qui avait déjà été fixé pour être plaidé en rapporteur le 9 janvier 2015, la clôture des débats devant intervenir le 11 décembre 2014.

Sur l'acquisition de la clause résolutoire

La société BTSG observe que la clause résolutoire du bail n'a en aucun cas été acquise avant le jugement de liquidation judiciaire par une décision passée en force de chose jugée car :

- en premier lieu, dans son ordonnance de référé du 27 février 2014, le Président du Tribunal de Grande Instance de Paris a alloué un délai de 5 mois à compter de la signification de sa décision à la société POISSONNERIE DUVERNET pour reprendre son exploitation, ajoutant qu'à défaut par elle de ce faire, mais 8 jours après l'envoi d'une mise en demeure par lettre recommandée avec avis de réception demeurée sans effet, la clause résolutoire serait acquise.

L'ordonnance ayant été signifiée le 26 février 2014, le délai de 5 mois accordé par le Juge des Référés est venu à terme le lundi 28 juillet 2014 et se trouve prorogé des 8 jours, ce qui repousse le terme au 5 août 2014. Or, le jugement de liquidation judiciaire de la société POISSONNERIE DUVERNET est en date du 31 juillet 2014.

- en second lieu et surtout, l'ordonnance de référé a été frappée d'appel, la procédure étant actuellement pendante devant le Pôle 1 Chambre 3 de la Cour de Paris sous le numéro de Répertoire Général 14/04375 et n'est donc pas définitive.

Sur la cession de fonds de commerce

La SCP BTSG considère que le fonds de commerce du [...] a été cédé à la société POISSONNERIE DUVERNET avec l'ensemble des éléments qui le composent dont la clientèle et le droit au bail.

L'acte de cession régularisé le 13 novembre 2014 fait mention aux titres des éléments cédés :

- La clientèle et l'achalandage y attaché

- Le droit au bail

- Le matériel et le mobilier dépendant du fonds

Il ne saurait donc être sérieusement affirmé que la clientèle dépendant du fonds de commerce aurait disparu sous prétexte que l'exploitation du fonds de commerce s'est trouvée arrêtée, sinon en raison du problème de santé de l'exploitant dont il a été justifié devant le Juge des Référés qui a souligné la bonne foi de l'intéressé.

Si la bailleresse justifie que le fonds était fermé par un PV de constat du 15 février 2013 ayant précédé la sommation de réouvrir du 9 avril 2013, il n'est pas permis à la Cour de savoir si cette fermeture a été continue pendant toute la période jusqu'à la liquidation judiciaire prononcée le 31 juillet 2014.

En tout état de cause, il est courant que des fonds de commerce restent fermés pendant plusieurs mois en raison notamment des délais nécessaires à l'exécution de travaux de transformation ou de mise en conformité qui peuvent excéder une année et il serait audacieux de prétendre que la clientèle a disparu lors de la réouverture de l'établissement, surtout si celui-ci a une ancienneté et une notoriété qui l'ont fait connaître du public.

En l'espèce, la Cour observera avec intérêt que le fonds de commerce de vente de poissons et crustacés de la société LA POISSONNERIE DUVERNET était exploité depuis 1946, l'origine de propriété du fonds étant retracé dans l'acte de cession.

In fine, la société' BTSG reproche à la bailleresse de former un recours contre l'ordonnance du Juge-commissaire entreprise, sans avoir au préalable saisi le Tribunal de Grande Instance de PARIS d'une demande visant a` voir déclarer ladite cession comme lui étant inopposable.

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La société ARMARA demande à la Cour de :

A titre principal,

- débouter la société B3 de l'ensemble de ses demandes, fins et conclusions ;

- confirmer en conséquence l'ordonnance entreprise ;

A titre subsidiaire, si l'ordonnance entreprise devait être réformée,

- condamner la société SCP BTSG a` restituer à la société ARMARA l'intégralité des sommes versées par celle-ci dans le cadre de la cession du fonds de commerce de la société POISSONNERIE DU VERNET.

En tout état de cause,

- condamner la société B 3 à payer à la société ARMARA une somme de 3.000 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, ainsi qu'aux entiers dépens de l'instance.

Sur le droit au bail

La société intimée observe que la clause résolutoire du bail commercial n'était pas acquise avant l'ouverture du jugement de liquidation car dans son ordonnance de référé du 27 février 2014, le Président du Tribunal de grande instance de Paris a alloué un délai de 5 mois à compter de la signification de sa décision à la société LA POISSONNIERE DU VERNET, délai ajouté de 8 jours après mise en demeure restée sans réponse par lettre recommandée, pour reprendre son exploitation, à défaut de quoi la clause résolutoire sera acquise.

Ladite ordonnance a été signifiée le 26 février 2014. Le délai de 5 mois accordé par le Juge des référés est venu à terme le lundi 28 juillet 2014. Prorogé de 8 jours, conformément à ladite décision, le délai pour reprendre l'exploitation se termine ainsi le 5 août 2014.

Or le jugement de liquidation judiciaire de la société LA POISSONNERIE DU VERNET est en date du 31 juillet 2014, la clause résolutoire n'ayant pas de ce fait se trouver acquise avant le jugement ouvrant la procédure collective.

Sur la clientèle

La société ARMARA considère qu'elle était incluse dans la cession du fonds de commerce car, conformément aux dispositions de l'article L. 141-5 du Code de commerce, la clientèle fait partie intégrante du fonds de commerce, étant un élément indispensable à son existence et la cessation temporaire d'activité n'implique pas en elle-même la disparition de la clientèle tant que la cause de l'interruption n'affecte pas l'achalandage attaché au fonds.

Et il n'est pas imaginable que la société SCP B.T.S.G., en sa qualité de professionnelle avertie et reconnue, eût pu lui céder un bien qui n'existait pas...

De toute façon, elle a fait sienne les explications qui lui ont été données par les organes de la procédure, desquelles il résultait que la non exploitation temporaire du fonds trouvait sa cause ou son origine dans les problèmes graves de santé de l'exploitant, cela pouvant constituer des motifs légitimes à une suspension temporaire d'activité sans que la clientèle ne disparaisse aucunement.

La société SCP B.T.S.G. confortait la concluante en lui rappelant que la bonne foi de l'exploitant du fonds avait été reconnue par le Juge des référés du TGI de Paris, lui accordant un délai de 5 mois et 8 jours pour reprendre l'activité, en suspendant à cette occasion la mise en œuvre de la clause résolutoire du contrat de bail commercial, pourtant demandée par la société bailleresse, appelante aux présentes.

La société SCP B.T.S.G. confortait de plus fort la société ARMARA, et la Cour devra l'être tout autant, puisque le fonds acquis dispose d'une notoriété et d'une ancienneté importante : il est exploité depuis 1946, ce qui permet d'envisager sans difficulté le retour physique de la clientèle une fois le fonds de commerce exploité de nouveau.

Sur l'opposabilité à la société bailleresse de la cession du fonds de commerce

La société ARMARA se fonde sur l'article L. 642-18 du Code de commerce autorisant le juge commissaire a ordonné la vente de gré à gré des biens du débiteur, aux prix et conditions qu'il détermine, ce qui est le cas d'espèce de l'ordonnance en date du 21 octobre 2014, autorisant la cession du fonds de commerce en liquidation judiciaire à la société SAS ARMARA. Et l'ordonnance de cession a été régulièrement signifiée au bailleur, la société B3. En conséquence, la cession du fonds de commerce est valide et opposable à la société B3, bailleresse, et un acte sous seing privé de cession définitive sous conditions résolutoires a été signée entre la société ARMARA et la société SCP BTSG, agissant en qualité de liquidateur.

Sur la garantie de la société ARMARA par la SCP BTSG

Si la Cour devait par extraordinaire suivre la société B3 dans son raisonnement, elle ordonnera à la société SCP BTSG la restitution de l'intégralité des sommes versées par la société ARMARA dans le cadre de la cession du fonds de commerce de la société POISSONNERIE DU VERNET.

Sur les frais irrépétibles et dépens

La société ARMARA demande à la cour de condamner la société B3 à lui verser la somme de 3.000 € au titre des dispositions de l'article 700 du Code de Procédure Civile et aux dépens.

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Monsieur l'Avocat général est d'avis que la Cour confirme en tous points l'ordonnance entreprise, «'rigoureusement motivée en fait et en droit'» car :

- d'une part, le bail existait à la date de l'ouverture de la liquidation judiciaire du locataire des murs, soit le 31 juillet 2014, et ce jusqu'au 5 août 2014, ainsi que l'a prévu l'ordonnance du président du TG1 de Paris.

- d'autre part, s'agissant d'un emplacement dit 'numéro 1', et d'un commerce de bouche, il ne peut être soutenu que la clientèle a disparu suite à une non exploitation pendant moins de 2 ans.

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SUR CE,

Sur l'appel

1 - La cour observe que si l'appelant a formé à la fois un appel et une demande de jour fixe en application des dispositions de l'article R. 661-6 du Code de Commerce alors que cette voie de recours est effectivement exercée sous cette forme seulement pour l'appel des plans de cession, elle a pris les affaires le même jour et joint les deux dossiers, ce dont la SCP BTSG ne tire aucun grief, qui avait déjà été fixé pour être plaidé en rapporteur le 9 janvier 2015, la clôture des débats devant intervenir le 11 décembre 2014.

2 ' Quant au reproche fait par la SCP BTSG à la bailleresse de former un recours contre l'ordonnance du Juge-commissaire entreprise, sans avoir au préalable saisi le Tribunal de Grande Instance de PARIS d'une demande visant à voir déclarer ladite cession comme lui étant inopposable, la cour observe que le demandeur au moyen n'en tire aucune conséquence dans le motif de ses conclusions et l'écartera.

Sur l'acquisition de la clause résolutoire du bail

La cour considère que la clause résolutoire n'a pu se trouver acquise avant le 5 août 2014, soit postérieurement à l'ouverture de la procédure collective (31 juillet 2014) entraînant un changement d'état puisque la liquidation judiciaire ayant pour effet de dessaisir le débiteur de ses droits et actions sur tout son patrimoine.

Sur la cession de fonds de commerce

La cour observe en premier lieu que l'acte de cession régularisé le 13 novembre 2014 intègre le droit au bail, élément indispensable du fonds de commerce.

Elle considère par ailleurs que si le commerce n'a pas été exploité de façon quotidienne, et si la concurrence de grandes poissonneries est forte dans ce secteur du 14ème arrondissement, la cour ne peut qu'observer que :

- le cessionnaire a considéré que le fonds de commerce avait une valeur effective,

- la clause résolutoire pour défaut de police d'assurance des risques locatifs en cours de validité et paiement des primes d'assurance, absence de tenue constante des lieux ouverts et achalandés n'est établie et acquise puisque l'ordonnance du 7 février 2014 a été frappée d'appel par la société B3 et que l'instance d'appel n'est pas achevée.

Certes, l'extrait K Bis de la société LA POISSONNERIE DU VERNET dressé par le Tribunal de Commerce faisant état de la mention « cessation d'activité » mais il ressort d eal procédure que la maladie a contraint l'exploitant a cessé son activité à titre temproaire et il était conforme à ses obligations pour celui-ci de la faire savoir aux tiers, d'autant que le type d'activité n'a pas changé, la réputation de son propriétaire n'a pas été entachée et que les cessations temporaires d'activité sur de courte période n'impliquent pas en elle-même la disparition de la clientèle dès lors que ces interruptions n'ont pas affecté l'achalandage attaché au fonds, le contraire n'étant pas démontré.

On ne peut donc parler de cession déguisée du droit au bail.

Sur la clause d'agrément et l'excès de pouvoir

La cour rappelle que si la vente de gré à gré est parfaite dès l'ordonnance du juge-commissaire, c'est sous condition qu'elle acquiert autorité de la chose jugée et le transfert de propriété est retardé au jour de la rédaction des actes.

S'agissant de l'autorité de chose jugée

L'ordonnance du juge commissaire autorisant la cession n'a pas acquis l'autorité de chose jugée à raison de l'appel, rappelant au surplus que le juge-commissaire a précisé que dit que le prix de cession sera restitué en intégralité au cessionnaire en cas d'issue défavorable du litige opposant la cédante au bailleur.

S'agissant du transfert de propriété

Il est intervenu dès lors qu'un acte de cession a été régularisé le 13 novembre 2014.

S'agissant de la clause d'agrément

La cour observe que la cession a été opérée dans le cadre d'une cession d' actif, sur le fondement de l'article L. 642-19 du Code de commerce.

Elle considère que s'il avait été question de la cession du droit au bail, actif isolé, toutes les clauses et conditions régissant la cession du bail, a` l'exception de la clause de garantie solidaire pesant sur le cédant, devaient être respectées, qu'il s'agisse des clauses imposant au preneur diverses formalités (concours du bailleur à l'acte, rédaction d'un acte notarié, etc ...) ou des clauses d'agrément, ce qui est le cas du bail en cause puisqu'il comprend une clause d'agrément du bailleur en cas de cession du droit au bail avec le fonds.

Elle considère par contre qu'il s'est agi de la cession d'un fonds de commerce en tant qu'unité de production, au sens d'un ensemble de moyens permettant la poursuite d'une activité économique, puisque la cession vise la clientèle et l'achalandage y attaché ' le droit au bail ' et le matériel et le mobilier dépendant du fonds et que la clause ne s'imposait alors plus, d'autant que le bailleur, informé de la procédure et y participant comme candidat repreneur à la cession, a donné de facto son agrément à la cession.

La cour observe que le bailleur ne subit pas de grief car le cessionnaire poursuit la même activité dans les mêmes conditions, sauf pour lui à avoir espéré la rupture du bail pour pouvoir rechercher un nouveau preneur à de nouvelles conditions financières et relève que la clause du bail invoqué prévoit que si le consentement exprès et par écrit du bailleur est exigé pour la cession du droit au bail, il existe un cas dérogatoire au profit de l'acquéreur du fonds de commerce.

S'agissant de l'excès de pouvoir

La cour l'écartera rappelant qu'il n'a été été formé un appel-nullité impossible au terme des textes d'ailleurs.

Sur les autres demandes de la société B3

La cour les écartera en observant qu'elles ne sont pas fondées au regard des motifs adoptés ci-avant et en rappelant n'être pas le juge du contrat de bail.

Sur les demandes de la société ARMARA

La cour n'y fera pas droit dès lors qu'elle valide l'ordonnance attaquée.

Sur les frais irrépétibles et les dépens

Ils seront mis à la charge de la société B3 qui succombe.

PAR CES MOTIFS,

Constate que la clause résolutoire n'était pas acquise à l'ouverture de la procédure collective de la société LA POISSONNERIE DUVERNET

Écarte le moyen tiré de l'excès de pouvoir

Confirme l'ordonnance du juge commissaire en date du 31 octobre 2014 en ce qu'elle a :

- autorisé la vente du fonds de commerce dépendant de la liquidation judiciaire de la SARL LA POISSONERIE DU VERNET, situé [...] au profit de la SAS ARMARA ou de toute personne physique ou morale qui s'y substituerait, dont il resterait solidaire des engagements, dans les termes de son offre qui se résume ainsi : Reprise du fonds de commerce, pour le prix de 50.000 €, se répartissant comme suit : Eléments incorporels : 49.000 € Eléments corporels : 1.000 € Payable au comptant le jour de la signature de l'acte de cession,

- dit que l'acquéreur, remboursera, en sus du prix proposé, le montant du dépôt de garantie entre les mains du liquidateur, charge à lui d'en garantir l'existence au moment de l'acte de cession,

- dit que l'acquéreur prendra à sa charge les droits, frais et honoraires afférents à la cession ainsi que le coût de la procédure de purge des inscriptions existant sur le fonds de commerce,

- dit que l'acquéreur prendra les actifs et notamment les locaux en l'état et fera son affaire personnelle s'il y a lieu de la mise en conformité de ces derniers au regard de la réglementation applicable en vigueur,

- fixé la date d'entrée en jouissance de la cession ainsi que du transfert des charges, des risques et des assurances à la date de signature de la présente ordonnance,

- ordonné que le prix de cession soit consigné jusqu'à intervention d'une décision passée en force de chose jugée ou d'un accord amiable dans le cadre du litige opposant la cédante au bailleur,

- dit que le prix de cession sera restitué en intégralité au cessionnaire en cas d'issue défavorable du litige opposant la cédante au bailleur.

Rejette tous autres moyens, demandes ou conclusions plus amples ou contraires de la société B3 , de la SCP BTSG et de la société ARMARA

Rejette la demande de frais irrépétibles de la société B 3

Condamne la société B3 à verser à la SCP BTSG la somme de 6000€ au titre de l'article 700 du code de procédure civile et à la société ARMARA la somme de 3000€ au même titre.

Condamne la société B 3 aux entiers dépens lesquels seront recouvrés selon les dispositions de l'article 699 du code de procédure civile.