CA Montpellier, ch. com., 27 septembre 2022, n° 21/03504

FAITS et PROCEDURE - MOYENS et PRETENTIONS DES PARTIES :

Fin 2014, [X] [L] a pris contact avec la SAS Dépil Tech, qui exploite un concept d'épilation définitive par lumière pulsée et de photo-rajeunissement de la peau et utilise notamment en exclusivité une machine de photo-dépilation et de photo-rajeunissement nommée « Galaxy », et a proposé à celle-ci l'ouverture de deux instituts esthétiques, l'un à [Localité 7] (Gard), l'autre à [Localité 18] (Drôme).

Le 20 octobre 2014, M. [L] a reçu le document d'information précontractuel (DIP) et, par actes sous-seing privé du 10 novembre 2014, il a signé avec la société Dépil Tech deux contrats de franchise pour l'exploitation, sous la marque et le logo « Dépil Tech », de deux instituts esthétiques, qu'il se proposait d'ouvrir à [Localité 7] et à [Localité 18], pour une durée de sept années renouvelable par tacite reconduction, moyennant le paiement, pour chaque franchise, d'un droit d'entrée non récupérable de 22 000 euros hors-taxes et d'une redevance proportionnelle au chiffre d'affaires hors-taxes réalisé.

Par courriel du 19 février 2015, la société Dépil Tech a informé M. [L] de « nouveautés dans le cahier des charges » conduisant à certaines augmentations dans les travaux d'aménagement, notamment celles du poste « machine » de 15 % et du poste « mobilier » de 30 % ; par courriel du 10 juin 2015, M. [L] a indiqué au franchiseur qu'il renonçait à ouvrir un magasin sur le secteur de [Localité 18], seul moyen pour lui de financer les sommes supplémentaires demandées pour l'ouverture du magasin d'[Localité 7] (sic), et sollicité la restitution de la somme versée au titre du droit d'entrée.

L'Institut esthétique d'[Localité 7] a été ouvert, le 13 octobre 2015, par la SARL Beauty Pulse que M. [L] s'était substitué, dans un local situé dans cette ville [Adresse 5], et dont le choix avait été validé par la société Dépil Tech.

Aux motifs, d'une part, que leur consentement avait été vicié du fait d'un coût de travaux supérieur de 16 % du budget prévisionnel et d'un chiffre d'affaires très éloigné de celui annoncé par le franchiseur et, d'autre part, que l'institut esthétique de [Localité 18] n'avait pu ouvrir en raison des refus bancaires fondés sur l'illicéité de l'activité, M. [L] et la société Beauty Pulse ont fait assigner, par exploit du 25 novembre 2016, la société Dépil Tech devant le tribunal de commerce de Nice en nullité pour dol des contrats de franchise et indemnisation de leurs préjudices.

Le tribunal de commerce, par jugement du 25 janvier 2018, a notamment :

- débouté la société Dépil Tech de l'ensemble de ses demandes à titre principal relatives au sursis à statuer dans l'attente d'un décret d'application de l'article L. 1151-2 du code de la santé publique ou de la réponse de la Cour de justice de l'Union européenne,

- débouté M. [L] et la société Beauty Pulse de leur demande de nullité des contrats pour objet illicite,

- prononcé la nullité des contrats de franchise pour dol et vice du consentement aux torts exclusifs de la société Dépil Tech,

- condamné la société Dépil Tech à payer à M. [L] et la société Beauty Pulse les sommes suivantes :

- 44 000 euros en remboursement du droit d'entrée pour les instituts d'[Localité 7] et de [Localité 18],

- 106 474,98 euros avec intérêts de droit à compter du 22 avril 2018, date de réception de la mise en demeure,

- débouté M. [L] et la société Beauty Pulse du surplus de leurs demandes de dommages et intérêts,

- dit n'y avoir lieu à exécution provisoire,

- condamné la société Dépil Tech à verser à M. [L] et la société Beauty Pulse la somme de 3000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile,

- débouté la société Dépil Tech de l'ensemble de ses demandes.

La société Dépil Tech a relevé appel de ce jugement le 6 mars 2018 ; elle a ensuite fait l'objet d'une procédure de sauvegarde et sont intervenus volontairement à l'instance la Selarl BG et associés représentés par Mme [H] en qualité d'administrateur judiciaire et la Selarl [U] et associés représentée par M. [U] en qualité de mandataire judiciaire.

Par arrêt du 28 mai 2020, la cour d'appel d'Aix-en-Provence (chambre 3-3) a confirmé le jugement en toutes ses dispositions sauf en ce qu'il a débouté M. [L] et la société Beauty Pulse de leur demande de nullité du contrat pour objet illicite, prononcé la nullité des contrats de franchise pour dol et vice du consentement aux torts exclusifs de la société Dépil Tech et débouté la société Beauty Pulse de sa demande de remboursement du droit au bail, a réformé le jugement de ces chefs, a prononcé en conséquence la nullité des contrats de franchise pour cause illicite, a condamné la société Dépil Tech à payer à la société Beauty Pulse la somme de 16 000 euros au titre du droit au bail et, y ajoutant, a condamné la société Dépil Tech à payer à M. [L] la somme de 3000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile.

Cet arrêt a été cassé et annulé, sauf en ce qu'il rejette les demandes de sursis à statuer et de révocation de l'ordonnance de clôture, par un arrêt rendu le 19 mai 2021 par la Cour de cassation (1ère chambre civile), dont la réponse au moyen soutenu par la société Dépil Tech et les organes de la procédure collective est la suivante :

« Vu les articles 6, § 1, de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, L. 4161-1 du code de la santé publique et 2, 5°, de l'arrêté du 6 janvier 1962, fixant notamment la liste des actes médicaux ne pouvant être pratiqués que par des médecins :

5. Selon le troisième de ces textes, la pratique de tout mode d'épilation, à l'exception des épilations pratiquées à la pince ou à la cire, est réservé aux médecins.

6. Selon le deuxième, exerce illégalement la médecine toute personne qui pratique l'un des actes professionnels prévus dans une nomenclature fixée par arrêté du ministre chargé de la santé, sans être titulaire d'un diplôme, certificat ou autre titre exigé pour l'exercice de la profession de médecin.

7. La Cour de cassation en a déduit que les professionnels non-médecins ne pouvaient réaliser d'épilations à la lumière pulsée (1ère Civ. 14 décembre 2016, pourvoi n° 15- 21.597, 15-24-610, Bull. 2016, I, n° 256) et a considéré leur pratique d'épilation au laser ou à la lumière pulsée comme un exercice illégal de la médecine (Crim. 8 janvier 2008, pourvoi n° 07-81. 193, Bull. 2008, n° 2 ; Crim. 13 septembre 2016, pourvoi n° 15-85.046, Bull. 2016, n° 238).

8. Après avoir admis que la pratique de ces épilations était réservée aux médecins (CE 28 mars 2013, M. Bury, n° 348 089) et que les articles L. 4161-1 et l'arrêté de 1962 rendaient inutile le recours à un décret pour réglementer les actes à visée esthétique d'épilation (CE 8 novembre 2017, M. Cartier et autres n° 398 746), le Conseil d'État, saisi d'un recours pour excès de pouvoir, a annulé la décision de refus implicite par la ministre des solidarités et de la santé d'abroger les dispositions du 5° de l'article 2 de l'arrêté, en tant qu'elles réservent aux docteurs en médecine l'épilation au laser et à la lumière pulsée (CE 8 novembre 2019, M. Debray et Selarli docteur Dominique Debray, n° 424 954).

9. La Cour de cassation, revenant sur sa jurisprudence, a retenu que les personnes non-médecins pratiquant l'épilation à la lumière pulsée ne pouvaient être légalement condamnées pour exercice illégal de la médecine (Crim. 31 mars 2020, pourvoi n° 19-85. 121, publié).

10. Il s'en déduit que la pratique par un professionnel non-médecin d'épilations à la lumière pulsée n'est plus illicite et que, si elle peut être soumise à des restrictions pour des motifs d'intérêt général, elle ne justifie pas l'annulation des contrats que ce professionnel a pu conclure au seul motif qu'ils concernent une telle pratique.

11. Cette évolution de jurisprudence s'applique immédiatement aux contrats en cours, en l'absence de droit acquis à une jurisprudence figée et de privation d'un droit d'accès au juge.

12. Pour prononcer la nullité des contrats de franchise pour cause illicite et condamner le franchiseur au paiement de certaines sommes, l'arrêt retient qu'en 2014, l'épilation à la lumière pulsée exercée par des noms-médecins, proposée par le franchiseur, était une activité illicite relevant d'un exercice illégal de la médecine, tout mode d'épilation, sauf à la pince ou à la cire, étant interdit aux noms-médecins.

13. En statuant ainsi, la cour d'appel a violé les textes susvisés. »

Désignée comme juridiction de renvoi, cette cour a été saisie par la société Dépil Tech, la Selarl BG et associés représentés par Mme [H] et la Selarl [U] et associés représentée par M. [U], par déclaration reçue le 31 mai 2021 au greffe.

Elles demandent à la cour, dans leurs dernières conclusions déposées le 23 novembre 2021 via le RPVA, de :

A titre principal :

- infirmer le jugement du 25 janvier 2018 en ce qu'il a prononcé la nullité du contrat de franchise pour dol,

- confirmer le jugement du 25 janvier 2018 en ce qu'il a débouté M. [L] et la société Beauty Pulse de leur demande de nullité du contrat pour objet illicite et les débouter de leur appel incident,

- statuant à nouveau, débouter M. [L] et la société Beauty Pulse de l'intégralité de leurs demandes,

À titre subsidiaire :

- confirmer le jugement du 25 janvier 2018 en ce qu'il a débouté la société Beauty Pulse de sa demande de dommages et intérêts à hauteur de 16 000 euros au titre du droit au bail et de 20 000 euros de dommages et intérêts pour perte de chance et la débouter de son appel incident à cet égard,

- confirmer le jugement du 25 janvier 2018 en ce qu'il a débouté M. [L] de sa demande de dommages et intérêts à hauteur de 30 000 euros pour perte de chance et le débouter de son appel incident à cet égard,

- infirmer le jugement du 25 janvier 2018 en ce qu'il a condamné la société Dépil Tech à verser solidairement à M. [L] et la société Beauty Pulse la somme de 106 474,98 euros,

- statuant à nouveau, débouter M. [L] et la société Beauty Pulse de leurs demandes indemnitaires infondées,

En tout état de cause :

- condamner solidairement M. [L] et la société Beauty Pulse à payer à la société Dépil Tech une somme de 6000 euros à titre de dommages et intérêts au titre de l'article 700 du code de procédure civile en cause d'appel.

Au soutien de leurs prétentions, elles font valoir pour l'essentiel que :

- l'arrêté du 6 janvier 1962 interdisant aux non-médecins les modes d'épilation autres que ceux à la pince ou à la cire, a été déclaré illégal par le Conseil d'État, dans sa décision du 8 novembre 2019, comme contraire aux libertés fondamentales et la loi n° 2009-879 du 21 juillet 2009 a créé les articles L. 1151-2 et L. 1151-3 du code de la santé publique selon lesquels la pratique d'actes, procédés, techniques et méthodes à visée esthétique peut être soumise à des règles définies par décret ou interdite par décret, ce qui n'est pas le cas de la technique dépilatoire à la lumière pulsée, laquelle n'existait pas en 1962,

- le règlement UE 2017/745 du 5 avril 2017, directement applicable dans l'ordre juridique interne français, dispose d'ailleurs en son article 1er que les « équipements à lumière intense pulsée » entrent dans les « groupes de produits n'ayant pas de destination médicale »,

- le DIP communiqué par la société Dépil Tech ne dissimulait pas qu'il existait à l'époque un débat juridique sur l'activité de photo-dépilation à la lumière pulsée,

- la preuve d'un dol résultant d'informations erronées sur la rentabilité du concept n'est pas rapportée, alors que le DIP invoque un chiffre d'affaires moyen annuel pour l'ensemble des centres, sans préciser que ce chiffre serait généré dès la première année d'exploitation, et que le chiffre d'affaires réalisée par la société Dépil Tech elle-même a été en progression constante de 2012 à 2016,

- M. [L] et la société Beauty Pulse ne citent que les centres ayant enregistré les plus mauvais résultats et l'institut esthétique d'[Localité 7] n'a été exploité que pendant un an,

- le droit d'entrée, qui correspond au savoir-faire et au droit d'utiliser la marque « Dépil Tech », n'est pas lié à l'obtention d'un financement et reste acquis à la société Dépil Tech quand bien même le centre de [Localité 18] n'aurait pas été exploité,

- en toute hypothèse, les demandes indemnitaires présentées par M. [L] et la société Beauty Pulse ne sont pas indemnisables ou sont dépourvus de lien avec les griefs formés à l'encontre de la société Dépil Tech, la conclusion du contrat de franchise, sa nullité ou sa résiliation.

M. [L] et la société Beauty Pulse, dans les conclusions qu'ils ont déposées par le RPVA le 27 septembre 2021, sollicitent de voir :

- confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a débouté la société Dépil Tech de l'ensemble de ses demandes à titre principal relatives au sursis à statuer dans l'attente d'un décret d'application de l'article L. 1151-2 du code de la santé publique ou de la réponse de la Cour de justice de l'Union européenne, prononcé la nullité des contrats de franchise pour dol et vice du consentement aux torts exclusifs de la société Dépil Tech, condamné la société Dépil Tech à leur payer la somme de 44 000 euros en remboursement du droit d'entrée pour les instituts d'[Localité 7] et de [Localité 18], condamné la société Dépil Tech à leur payer la somme de 106 474,98 euros avec intérêts à compter du 22 avril 2016, date de réception de la mise en demeure, et débouté la société Dépil Tech de l'ensemble de ses demandes,

- infirmer le jugement entrepris en ce qu'il les a déboutés de leur demande de nullité du contrat pour objet illicite, débouté la société Beauty Pulse de sa demande de condamnation de la société Dépil Tech à lui payer la somme de 16 000 euros hors-taxes au titre du droit au bail, débouté la société Beauty Pulse de sa demande de condamnation de la société Dépil Tech à lui payer la somme de 20 000 euros à titre de dommages et intérêts correspondant à la perte de chance de faire une meilleure utilisation de ses fonds et débouté M. [L] de sa demande de condamnation de la société Dépil Tech à lui payer la somme de 30 000 euros à titre de dommages et intérêts correspondant à la perte de chance de mieux investir ses capitaux et au manque-à-gagner en termes de rémunération, et statuant à nouveau,

- dire et juger que le droit d'entrée pour l'institut de [Localité 18] n'a reçu aucune contrepartie,

- dire et juger que les deux contrats de franchise sont nuls en raison de l'insuffisance volontaire des informations précontractuelles transmises par la société Dépil Tech sur le marché local et concurrentiel, ainsi que sur les perspectives de développement de ce marché pendant la durée des contrats,

- dire et juger que les deux contrats de franchise sont nuls pour objet et cause illicites,

- dire et juger que les contrats de franchise sont nuls en raison des manœuvres dolosives dont la société Dépil Tech s'est rendue coupable et qui ont vicié leur consentement,

- dire et juger que les contrats de franchise sont nuls en raison de l'erreur sur la rentabilité de l'activité entreprise commise par eux,

- en conséquence, prononcer la nullité des contrats de franchise,

- condamner la société Dépil Tech à payer à la société Beauty Pulse la somme de 52 800 euros TTC (44 000 euros hors-taxes) en remboursement du droit d'entrée pour les instituts d'[Localité 7] et [Localité 18],

- condamner la société Dépil Tech à payer à la société Beauty Pulse la somme de 62 757,75 euros hors-taxes au titre des travaux d'aménagement du local,

- condamner la société Dépil Tech à payer à la société Beauty Pulse la somme de 27 985,78 euros hors-taxes au titre de l'achat du matériel technique,

- condamner la société Dépil Tech à payer à la société Beauty Pulse la somme de 368,72 euros hors-taxes au titre de l'achat du mobilier,

- condamner la société Dépil Tech à payer à la société Beauty Pulse la somme de 464,07 euros hors-taxes au titre de l'achat du matériel informatique,

- condamner la société Dépil Tech à payer à la société Beauty Pulse la somme de 14 898,66 euros hors-taxes au titre des redevances et des opérations publicitaires engagées,

- condamner la société Dépil Tech à payer à la société Beauty Pulse la somme de 16 000 euros hors-taxes au titre du droit au bail,

- condamner la société Dépil Tech à payer à la société Beauty Pulse la somme de 20 000 euros à titre de dommages et intérêts correspondant à la perte de chance de faire une meilleure utilisation de ses fonds,

- dire et juger que ces sommes porteront intérêt au taux légal à compter du 22 avril 2016, date de réception de la mise en demeure,

- condamner la société Dépil Tech à payer à M. [L] la somme de 30 000 euros à titre de dommages et intérêts correspondant à la perte de chance de mieux investir ses capitaux et au manque à gagner en termes de rémunération,

- condamner la société Dépil Tech à payer à M. [L] la somme de 8000 euros au titre des frais irrépétibles, dès lors notamment qu'elle a refusé la proposition de règlement amiable du litige.

Ils soutiennent en substance que :

- aucun savoir-faire n'a été transmis en exécution du contrat de franchise relatif à l'institut de [Localité 18], qui n'a pas été ouvert, en sorte que le contrat doit être annulé pour absence de cause ou déclaré caduc pour disparition d'un élément essentiel et que le droit d'entrée dénué de contrepartie doit être restitué,

- le DIP remis à M. [L] ne contient aucune information sur le marché local de [Localité 18] et d'[Localité 7], ni sur les perspectives de développement de ces marchés en violation des articles L. 330-3 et R. 330-1 du code de commerce, de nature à renseigner le franchisé, même sommairement, sur le risque concurrentiel,

- le franchiseur a communiqué des chiffres prévisionnels (un chiffre d'affaires moyen de 300 000 euros avec un bénéfice brut annuel de 170 000 euros, un chiffre d'affaires mensuel de 30 000 euros dès les premiers mois) manifestement faux, ne reflétant ni la réalité économique du réseau, ni la rentabilité réelle du concept, ce dont il est résulté un dol ou une erreur sur la rentabilité de nature à justifier l'annulation des contrats de franchise,

- le 16 décembre 2015, la société Dépil Tech a d'ailleurs reconnu que la ville d'[Localité 7] n'était pas un choix judicieux pour l'ouverture d'un centre, alors même qu'elle en avait validé l'implantation,

- en n'indiquant pas clairement que la dépilation à la lumière pulsée relevait, en application de l'arrêté du 6 janvier 1962, du monopole des médecins, mais en présentant un corpus juridique fantasmé, la société Dépil Tech a sciemment trompé le consentement de M. [L] en ne l'informant pas loyalement sur le cadre juridique et jurisprudentiel qui était acquis au jour de la remise du DIP et qui n'a eu de cesse d'être réaffirmé depuis,

- l'arrêt du Conseil d'État du 8 novembre 2019 étant une décision d'abrogation valant pour l'avenir, la nullité pour illicéité de l'objet et de la cause des contrats de franchise doit être appréciée au regard de la loi ou de la réglementation applicable au jour de leur conclusion, intervenue en l'occurrence le 10 novembre 2014,

- l'annulation de des contrats de franchise doit avoir pour conséquence la restitution ou le remboursement des sommes versées par le franchisé au titre des droits d'entrée, des redevances, des frais publicitaires exposés, des travaux d'agencement et des investissements non amortis,

- le droit au bail, nécessaire à la mise en œuvre des contrats de franchise, doit également être remboursé,

- la jurisprudence admet que puissent être alloués au franchisé, comme au tiers, victime du manquement contractuel, des dommages et intérêts pour réparer la perte de chance de pouvoir faire un meilleur emploi de leurs fonds.

M. [L] et la société Beauty Pulse ont déposé, le vendredi 25 février 2022 à 16h47, de nouvelles conclusions et quatre nouvelles pièces (n° 45 à 48), dont la société Dépil Tech et les organes de la procédure collective ont sollicité le rejet au motif de leur tardiveté, des moyens nouveaux qu'elle comporte et des pièces nouvelles produites.

Il est renvoyé, pour l'exposé complet des moyens et prétentions des parties, aux conclusions susvisées, conformément aux dispositions de l'article 455 du code de procédure civile.

C'est en l'état que l'instruction a été clôturée par ordonnance du 1er mars 2022.

MOTIFS de la DECISION :

1- la recevabilité des conclusions et pièces nouvelles déposées le 25 février 2022 par M. [L] et la société Beauty Pulse :

Le fait pour M. [L] et la société Beauty Pulse d'avoir déposé le vendredi 25 février 2022 à 16h47, soit à la veille d'un week-end et deux jours ouvrables seulement avant le prononcé de l'ordonnance de clôture, de nouvelles conclusions comportant trois pages de développements supplémentaires et quatre pièces nouvelles (n° 45 à 48), mettant ainsi la société Dépil Tech et les organes de la procédure collective dans l'impossibilité d'en prendre connaissance et, éventuellement, d'y répondre avant la clôture de l'instruction, caractérise une violation du principe du contradictoire et du droit au procès équitable, énoncés aux articles 16 du code de procédure civile et 6 § 1 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ; il y a donc lieu de déclarer irrecevables les conclusions et les pièces nouvelles ainsi déposées le 25 février 2022.

2- la restitution du droit d'entrée versé lors de la conclusion du contrat de franchise pour l'ouverture d'un institut esthétique à [Localité 18] :

C'est vainement que la société Beauty Pulse invoque, se fondant sur les articles 1235 et 1376 du code civil dans leur rédaction antérieure à l'ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016, l'existence d'un paiement indu pour solliciter la restitution de la somme de 24 600 euros correspondant au droit d'entrée, alors que le versement de cette somme a pour contrepartie la mise à disposition par le franchiseur de la marque et du logo « Dépil Tech » et la transmission d'un savoir-faire pour le protocole de photo-dépilation et de photo-rajeunissement selon la technologie de la lumière pulsée, peu important que l'institut esthétique de [Localité 18] n'ait pas, finalement, été ouvert.

L'annexe au contrat de franchise prévoit d'ailleurs que le montant du droit d'entrée n'est pas récupérable, sauf en cas de non obtention d'un prêt bancaire par le franchisé pour le financement de l'ouverture du centre, à condition que celui-ci justifie de sept demandes de prêt refusées par des établissements bancaires différents, ayant été présentées dans les 12 mois suivant l'encaissement du droit d'entrée ; or, M. [L] et la société Beauty Pulse, qui s'est ensuite substituée à lui, n'établissent pas avoir formalisé sept demandes de prêts auprès de banques différentes, qui leur auraient été refusées en raison de l'illicéité du concept, se bornant à faire état de refus opposés à d'autres franchisés ; ils ne peuvent dès lors soutenir, alors que les signes distinctifs du réseau et le savoir-faire du franchiseur leur ont bien été transmis et qu'ils ne justifient pas d'un refus de financement des banques en raison de l'illicéité du concept, que la somme versée au titre du droit d'entrée est dépourvue de cause ou que le contrat de franchise se trouve caduc pour disparition d'un élément essentiel.

3- l'annulation des contrats de franchise en raison de l'illicéité du concept de dépilation à la lumière pulsée à la date de conclusion des contrats, le 10 novembre 2014 :

Lorsqu'il a signé les contrats de franchise, M. [L] n'ignorait pas le débat juridique lié à la pratique de l'épilation par lumière pulsée dans le cadre d'une activité à visée purement esthétique, puisque le DIP lui ayant été remis le 20 octobre 2014 rappelle les termes de l'article 2 de l'arrêté du 6 janvier 1962 selon lequel l'épilation, dès lors qu'elle n'est pas pratiquée à la cire ou à la pince, est considéré comme un acte médical relevant du monopole des médecins ; la consultation d'un avocat figure ainsi aux pages 14 à 18 du DIP qui indique notamment que cet encadrement juridique, rigide et désuet, ne pourra résister à l'ouverture induite par le droit européen et par la nouvelle définition, en droit français, de l'acte à visé purement esthétique (la loi du 21 juillet 2009) intégré dans le code de la santé publique.

Aux termes de l'article L. 1151-2 du code de la santé publique, issu de la loi n° 2009-879 du 21 juillet 2009 : « La pratique des actes, procédés, techniques et méthodes à visée esthétique autres que ceux relevant de l'article L. 6322-1 peut, si elle présente des risques sérieux pour la santé des personnes, être soumise à des règles, définies par décret, relatives à la formation et la qualification des professionnels pouvant les mettre en œuvre, à la déclaration des activités exercées et à des conditions techniques de réalisation. Elle peut également être soumise à des règles de bonnes pratiques de sécurité fixées par arrêté du ministre chargé de la santé » ; l'article L. 1152-3 du même code dispose que les actes à visée esthétique dont la mise en œuvre présente un danger grave ou une suspicion de danger grave pour la santé humaine peuvent être interdits par décret après avis de la Haute Autorité de santé. Toute décision de levée de l'interdiction est prise en la même forme.

Or, la pratique de l'épilation à la lumière pulsée entre dans la catégorie des actes, procédés, techniques et méthodes à visée esthétique, et non diagnostique ou thérapeutique, et aucun décret n'est venu réglementer ou interdire une telle pratique, alors que le règlement (UE) 2017/745 du Parlement européen et du Conseil du 5 avril 2017, désormais applicable en droit interne, classe, dans la liste des groupes de produits n'ayant pas de destination médicale, les équipements à lumière intense pulsée utilisés notamment pour l'épilation ou d'autres traitements cutanés.

Saisi d'un recours pour excès de pouvoir, le Conseil d'État, dans un arrêt du 8 novembre 2019 (M. Debray et Selarli docteur Dominique Debray, n° 424 954), a annulé la décision de refus implicite par la ministre des solidarités et de la santé d'abroger les dispositions du 5° de l'article 2 de l'arrêté du 6 janvier 1962 en considérant que ces dispositions, en tant qu'elles réservent aux docteurs en médecine la pratique de l'épilation au laser ou à la lumière pulsée, méconnaissent la liberté d'établissement et la libre prestation des services garantis par les articles 49 et 56 du traité sur le fonctionnement de l'union européenne ; revenant sur sa jurisprudence, la Cour de cassation (chambre criminelle) a ainsi retenu depuis 2020 que les personnes non-médecins pratiquant l'épilation à la lumière pulsée ne pouvaient être légalement condamnées pour exercice illégal de la médecine.

La pratique par un professionnel non-médecin d'épilations à la lumière pulsée n'est donc plus illicite, ce dont il se déduit que si elle peut être soumise à des restrictions pour des motifs d'intérêt général en application des articles L. 1151-2 et L. 1151-3 du code de la santé publique, elle ne saurait justifier l'annulation des contrats que ce professionnel a pu conclure au motif qu'ils concernent une telle pratique ; il est également de principe que l'évolution de la jurisprudence s'applique immédiatement aux contrats en cours, en l'absence de droit acquis à une jurisprudence figée et de privation d'un droit d'accès au juge ; M. [L] et la société Beauty Pulse ne sont donc pas fondées à soutenir que l'arrêté du 6 janvier 1962 est toujours applicable et que la dépilation à la lumière pulsée constitue un acte médical ne pouvant être pratiquée que par un docteur en médecine pour en déduire que les contrats de franchise conclus le 10 novembre 2014 sont nuls en raison de l'illicéité du concept de la dépilation à la lumière pulsée, qui est l'objet des contrats.

4- l'annulation des contrats de franchise en raison du manquement du franchiseur à son obligation de remettre une description fiable du marché local et de ses perspectives de développement :

Il résulte de l'article L. 330-3 du code de commerce que toute personne qui met à la disposition d'une autre personne un nom commercial, une marque ou une enseigne, en exigeant d'elle un engagement d'exclusivité ou de quasi-exclusivité pour l'exercice de son activité, est tenue, préalablement à la signature de tout contrat conclu dans l'intérêt commun des deux parties, de fournir à l'autre partie un document donnant des informations sincères, qui lui permette de s'engager en connaissance de cause et que ce document, dont le contenu est fixé par décret, précise notamment, l'ancienneté et l'expérience de l'entreprise, l'état et les perspectives de développement du marché concerné, l'importance du réseau d'exploitants, la durée, les conditions de renouvellement, de résiliation et de cession du contrat ainsi que le champ des exclusivités.

L'article R. 330-1 du même code prévoit que le document ainsi prévu doit contenir divers éléments parmi lesquels : (....) 4° La date de la création de l'entreprise avec un rappel des principales étapes de son évolution, y compris celle du réseau d'exploitants, s'il y a lieu, ainsi que toutes indications permettant d'apprécier l'expérience professionnelle acquise par l'exploitant ou par les dirigeants. Les informations mentionnées à l'alinéa précédent peuvent ne porter que sur les cinq dernières années qui précèdent celle de la remise du document. Elles doivent être complétées par une présentation de l'état général et local du marché des produits ou services devant faire l'objet du contrat et des perspectives de développement de ce marché. (...)

En l'occurrence, les contrats de franchise précisent, en préambule, que le franchisé reconnaît que le franchiseur lui a remis en temps utile le dossier contenant les informations précontractuelles, exposé les risques et obligations qu'impose l'implantation de l'activité et qu'il a eu tout le temps nécessaire pour y réfléchir et se faire conseiller à ce sujet par toute personne de son choix ; le DIP, qui a été remis à M. [L] le 20 octobre 2014, comporte notamment une présentation de la société Dépil Tech et de ses activités, la présentation de l'état général du marché de l'esthétique, les perspectives de son évolution en France, les comptes annuels au 31 décembre 2013 du franchiseur, les comptes du centre esthétique de [Localité 9] au 31 décembre 2012, la liste des centres Dépil Tech ouverts depuis 2011, les informations relatives au contrat de franchise proposé et le budget d'investissement prévisionnel en fonction du nombre d'habitants de la ville d'implantation.

Il est constant, en revanche, que le DIP ne contient pas une présentation de l'état local du marché et des perspectives de développement de celui-ci, en sorte que la société Dépil Tech ne justifie pas, à cet égard, de l'accomplissement de son obligation d'information précontractuelle.

Pour autant, un manquement à l'obligation d'information précontractuelle prévue à l'article L. 330-3 susvisé n'entraîne la nullité du contrat de franchise que s'il a eu pour effet de vicier le consentement du franchisé.

Or, M. [L] et la société Beauty Pulse se bornent à affirmer que le franchiseur a laissé croire au candidat à la franchise que les emplacements choisis à [Localité 18] et à [Localité 7] permettaient d'atteindre les chiffres prévisionnels annoncés, qu'il lui a laissé entendre que l'état de la concurrence locale n'impacterait pas l'activité des centres esthétiques projetés et qu'il n'a réalisé aucune analyse du risque concurrentiel réel, fût-elle sommaire ; cependant, en signant les contrats de franchise, M. [L], auquel il appartenait de procéder lui-même à une analyse d'implantation précise, surtout dans l'optique d'une création d'entreprise et de l'investissement inhérent à ce type de projet, a reconnu avoir disposé d'un délai suffisant pour s'engager en toute connaissance de cause et les intimés ne démontrent pas, ni même n'allèguent, que le franchiseur se serait abstenu de communiquer au candidat à la franchise des éléments sur l'état local du marché qui, s'il les avait connus, l'aurait dissuadé de contracter ; la preuve d'un vice du consentement de nature à entraîner l'annulation des contrats de franchise n'est donc pas rapportée.

5- l'annulation des contrats de franchise pour dol ou erreur sur la rentabilité :

L'article L. 330-3 du code de commerce n'impose pas au franchiseur, au titre de son obligation d'information précontractuelle, de remettre au candidat à la franchise un compte prévisionnel sur les perspectives d'activité de l'entreprise projetée, mais ce compte prévisionnel, dès lors qu'il est communiqué, doit présenter un caractère sérieux ; dans le cas présent, la société Dépil Tech a présenté, dans le DIP, l'activité d'un centre esthétique pratiquant notamment l'épilation à la lumière pulsée comme ayant une forte rentabilité au vu d'un certain nombre d'indications comme la réalisation d'un chiffre d'affaires moyen constaté de 300 K€ générant 170 K€ de bénéfice annuel brut, d'un seuil de rentabilité moyen mensuel de 12 K€, d- un salaire net mensuel moyen pour le dirigeant de 4500 €, de deux ventes par jour en moyenne avec un panier moyen par client de 500 € et de 20 séances réalisables par jour dans une cabine.

Même si ces indications ne peuvent être regardées comme constitutives d'un véritable compte de résultat prévisionnel, il n'en demeure pas moins qu'il était clairement annoncé dans le DIP au candidat à la franchise qu'en moyenne, sur l'ensemble des centres du réseau, le chiffre d'affaires constaté était de 300 000 euros par an, soit 25 000 euros par mois, en sorte que ce dernier pouvait raisonnablement s'attendre à parvenir à un tel résultat ou, à tout le moins, s'en approcher, dans des conditions normales d'exploitation d'un centre franchisé.

Pour prétendre que M. [L] a ainsi été trompé sur les chiffres prévisionnels fournis par la société Dépil Tech, qualifiés de faux et mensongers, ou que celui-ci a été induit en erreur sur la rentabilité de l'activité entreprise, les intimés citent une dizaine de centres Dépil Tech ayant été placés en liquidation judiciaire ou ayant cessé leur activité entre 2014 et 2017, ainsi que 14 centres ayant, de 2013 à 2015, réalisé des chiffres d'affaires insuffisants, inférieurs aux 300 000 euros prévus, ou dégagé des pertes ; ils fournissent également la liste des chiffres d'affaires réalisées par le réseau en avril 2015, dont il résulte que 27 centres sur les 62 listés ont réalisé ce mois-ci un chiffre d'affaires inférieur à 25 000 euros ; ils communiquent également un courriel adressé le 9 janvier 2014 par la société Dépil Tech à un candidat la franchise (Mme [N]) transmettant à celui-ci les chiffres d'affaires réalisées en 2012 ou 2013 par certains centres affiliés au réseau ([Localité 8], [Localité 12], [Localité 10], [Localité 11], [Localité 13] 2, [Localité 15], [Localité 16]), inférieurs à 300 000 euros annoncés.

Certes, la société Dépil Tech ne produit pas, malgré l'injonction qui lui a été faite, l'ensemble des bilans et comptes de résultat de ses franchisés, qui étaient en sa possession à la date d'établissement du DIP, soit le 20 octobre 2014, encore que la véracité des chiffres prévisionnels, qui y sont mentionnés, se trouve corroborée par l'attestation de la société d'expertise comptable Ageco selon laquelle le chiffre d'affaires moyen d'un centre Dépil Tech en France est de 25 000 euros hors-taxes mensuel sur l'année, tel qu'il ressort des livres de comptes entre 2014 et 2015, sous réserve de réajustement lors de l'établissement final du bilan (sic).

Pour autant, M. [L] et la société Beauty Pulse se bornent à faire état des résultats d'exploitation dégagés par d'autres centres franchisés, parmi les moins performants, alors que le réseau compte plus de 120 centres en France et à l'étranger ; ils affirment péremptoirement que le centre d'[Localité 7] n'a réalisé qu'un chiffre d'affaires mensuel d'environ 8000 euros, sans produire le moindre justificatif, ni aucun document comptable, sachant que ce centre, qui a démarré son activité le 13 octobre 2015 sous l'enseigne « Dépil Tech » l'a arrêtée le 30 juin 2016, ainsi qu'il résulte de la lettre recommandée adressée le 21 avril 2016 par le conseil de la société Beauty Pulse au franchiseur, annonçant une dépose de l'enseigne pour le 30 juin 2016, soit après seulement huit mois d'exploitation.

La preuve n'est donc pas rapportée que l'exploitation de l'institut esthétique d'[Localité 7] doté d'une cabine équipée de la machine de photo-dépilation et de photo-rajeunissement « Galaxy » ne pouvait permettre de dégager un chiffre d'affaires annuel d'au moins 300 000 euros, soit 25 000 euros par mois, conformément aux chiffres prévisionnels donnés dans le DIP et correspondant à la moyenne des chiffres constatés sur l'ensemble des centres du réseau, quand bien même le choix de la ville d'[Localité 7] pour l'implantation d'un tel centre ait pu apparaître peu approprié à un développement rapide de l'activité ; l'existence d'un dol ou d'une erreur sur la rentabilité découlant de prétendues informations financières et prévisionnelles fausses contenues dans le DIP, ne se trouve pas dès lors suffisamment établie au point d'entraîner l'annulation des contrats de franchise.

6- les demandes en restitution et indemnisation de la société Beauty Pulse et de M. [L] :

La demande d'annulation des contrats de franchise étant rejetée, la société Beauty Pulse ne peut qu'être déboutée de l'ensemble de ses prétentions tendant au remboursement des droits d'entrée, des travaux d'aménagement du local d'[Localité 7], des achats de mobilier et de matériels, des redevances réglées et du droit au bail acquitté ; elle ne saurait, non plus, obtenir le paiement de dommages et intérêts correspondant à la perte de chance de faire une meilleure utilisation des fonds investis.

Le jugement entrepris doit en conséquence être réformé en ce qu'il a condamné la société Dépil Tech au paiement des sommes de 44 000 euros en remboursement des droits d'entrée et de 106 474,98 euros avec intérêts de droit à compter du 22 avril 2016, et confirmé dans le surplus de ses dispositions.

M. [L], qui ne peut se prévaloir d'aucun manquement contractuel imputable à la société Dépil Tech, ne peut, par ailleurs, qu'être débouté de sa demande visant à obtenir l'allocation de dommages et intérêts correspondant à la perte de chance de mieux investir ses capitaux et au manque-à-gagner en termes de rémunération ; c'est donc à juste titre que le premier juge a rejeté une telle demande.

7- les dépens et l'application de l'article 700 du code de procédure civile :

Au regard de la solution apportée au règlement du litige, M. [L] et la société Beauty Pulse doivent être condamnés aux dépens de première instance et d'appel, y compris ceux afférents à la décision cassée, ainsi qu'à payer à la société Dépil Tech, à la Selarl BG et associés et à la Selarl [U], ensemble, la somme de 3000 euros en remboursement des frais non taxables que ceux-ci ont dû exposer, sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS :

La cour,

Statuant publiquement et contradictoirement,

Déclare irrecevables les conclusions et les pièces nouvelles déposées le 25 février 2022 par M. [L] et la société Beauty Pulse,

Au fond, réforme le jugement du tribunal de commerce de Nice en date du 25 janvier 2018, mais seulement en ce qu'il a :

- prononcé la nullité des contrats de franchise pour dol et vice du consentement aux torts exclusifs de la société Dépil Tech,

- condamné la société Dépil Tech à payer à M. [L] et la société Beauty Pulse les sommes suivantes :

- 44 000 euros en remboursement du droit d'entrée pour les instituts d'[Localité 7] et de [Localité 18],

- 106 474,98 euros avec intérêts de droit à compter du 22 avril 2018, date de réception de la mise en demeure,

- condamné la société Dépil Tech à verser à M. [L] et à la société Beauty Pulse la somme de 3000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile,

- débouté la société Dépil Tech de l'ensemble de ses demandes,

Statuant à nouveau de ces chefs,

Déboute la société Beauty Pulse de sa demande d'annulation pour vice du consentement des contrats de franchise conclus le 10 novembre 2014,

La déboute, en conséquence, de sa demande tendant au remboursement des sommes de 44 000 euros versée au titre des droits d'entrée et de 106 474,98 euros avec intérêts de droit à compter du 22 avril 2018,

Condamne M. [L] et la société Beauty Pulse aux dépens de l'instance,

Confirme le jugement entrepris dans le surplus de ses dispositions,

Condamne M. [L] et la société Beauty Pulse aux dépens d'appel, y compris ceux afférents à la décision cassée, ainsi qu'à payer à la société Dépil Tech, à la Selarl BG et associés et à la Selarl [U], ensemble, la somme de 3000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.