Cass. com., 28 septembre 2022, n° 21-20.357

Faits et procédure  

1. Selon l'arrêt attaqué (Paris, 2 juin 2021), la société Upsa, filiale de la société Bristol-Myers Squibb (la société BMS), fabrique et commercialise neuf médicaments non remboursables, couramment utilisés par le public. La société Sagitta Pharma, dont le représentant légal, M. [Y] [X], est titulaire d'une officine de pharmacie, exerce une activité de centrale d'achat pharmaceutique (CAP) et la société Pyxis Pharma, devenue la société Pyxis Services, puis la société Mon Courtier en pharmacie, dont le représentant légal est M. [L] [X], exerce une activité de structure de regroupement à l'achat (SRA).

2. Ayant constaté que ces sociétés exploitaient un site internet proposant aux officines adhérentes de la société Pyxis Pharma la vente des médicaments non remboursés de la gamme Upsa et soutenant qu'elles avaient mis en place un réseau de rétrocession illicite organisé, constitutifs d'actes de concurrence déloyale, la société Upsa les a assignées, ainsi que la société Pharmacie [X] [Adresse 1], dirigée par M. [L] [X], qui exploite une officine de pharmacie à [Localité 5], en demandant réparation de divers préjudices.  

3. L'association Pyxis Pharma est intervenue volontairement à l'instance en cause d'appel en soutenant avoir repris l'activité de SRA de la société Pyxis Pharma.

Examen des moyens

Sur le deuxième moyen, pris en ses première et deuxième branches, le troisième moyen, pris en sa première branche, et le quatrième moyen du pourvoi principal, ci-après annexés

4. En application de l'article 1014, alinéa 2, du code de procédure civile, il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ces moyens qui sont, pour le deuxième moyen, irrecevable et ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation, pour les autres.

Sur le premier moyen du pourvoi principal  

Enoncé du moyen

5. Les sociétés Mon Courtier en pharmacie, Pharmacie [X] [Adresse 1], Sagitta Pharma et l'association Pyxis Pharma SRA font grief à l'arrêt de rejeter les demandes de la société Mon Courtier en pharmacie et de l'association Pyxis Pharma tendant à ce qu'il soit enjoint à la société Upsa de leur communiquer, en qualité de SRA, les conditions générales de vente adéquates, c'est-à-dire celles sur la base desquelles elle négocie avec les officines lorsque celles-ci procèdent à des achats en direct, en précisant que ces conditions constitueraient le socle de la négociation annuelle entre le fournisseur Upsa et la SRA, et de leurs demandes subséquentes, alors :

« 1°/ qu'un fournisseur de produits est tenu de communiquer ses conditions générales de vente dans les conditions prévues à l'article L. 441-6 du code de commerce, dans sa rédaction antérieure à celle issue de l'ordonnance du 24 avril 2019, et qu'il ne peut refuser à un acheteur la communication des conditions générales de vente applicables à une catégorie de clientèle que s'il établit, selon des critères objectifs, que cet acheteur n'appartient pas à la catégorie concernée ; que pour considérer que "le refus de la société Upsa de communiquer à la SRA les conditions générales qu'elle réserve aux officines se fonde en l'espèce, selon des critères objectifs, sur le fait que la SRA n'appartient pas à la même catégorie d'acheteurs que les officines", l'arrêt attaqué retient "qu'il est établi que la société Mon Courtier en pharmacie a négocié en qualité de commissionnaire à l'achat, ce qui l'a engagée, certes, pour le compte des pharmaciens d'officine qu'elle regroupe mais, cependant, en son propre nom, ce qui constitue à l'égard du fournisseur une différence objective avec la catégorie des officines avec lesquelles elle traite directement et auxquelles elle réserve une autre catégorie de conditions générales de vente" ; qu'en statuant ainsi, quand l'intermédiation d'un commissionnaire, qui n'est qu'un mandataire, ne constituait pas un critère objectif propre à justifier l'application aux SRA de conditions générales de vente différentes de celles réservées aux officines, dès lors que les effets réels des ventes conclues par le commissionnaire se produisaient directement dans la personne des officines commettantes, la cour d'appel a violé les articles L. 441-6 et L. 442-6, I, 9°, du code de commerce, dans leur rédaction antérieure à celle issue de l'ordonnance du 24 avril 2019 ;

2°/ qu'un fournisseur de produits est tenu de communiquer ses conditions générales de vente dans les conditions prévues à l'article L. 441-6 du code de commerce, dans sa rédaction antérieure à celle issue de l'ordonnance du 24 avril 2019 et qu'il ne peut refuser à un acheteur la communication des conditions générales de vente applicables à une catégorie de clientèle que s'il établit, selon des critères objectifs, que cet acheteur n'appartient pas à la catégorie concernée ; que pour considérer que "le refus de la société Upsa de communiquer à la SRA les conditions générales qu'elle réserve aux officines se fonde en l'espèce, selon des critères objectifs, sur le fait que la SRA n'appartient pas à la même catégorie d'acheteurs que les officines", l'arrêt attaqué retient que "cette différence objective avec la situation des officines regroupées par la SRA est d'autant plus marquée que la négociation des conditions tarifaires avec le fournisseur s'effectue globalement avec la SRA dans le cadre d'une relation contractuelle dans laquelle le fournisseur ne s'engage qu'à l'égard de la SRA" ; qu'en statuant ainsi, quand l'absence de relation contractuelle directe du fournisseur avec l'officine ne constitue pas un critère objectif, dès lors que le transfert de propriété se fait dans le patrimoine de l'officine commettante qui a un rôle de conseil envers le consommateur final, la cour d'appel a violé les articles L. 441-6 et L. 442-6, I, 9°, du code de commerce, dans leur rédaction antérieure à celle issue de l'ordonnance du 24 avril 2019 ;  

3°/ qu'un fournisseur de produits est tenu de communiquer ses conditions générales de vente dans les conditions prévues à l'article L. 441-6 du code de commerce, dans sa rédaction antérieure à celle issue de l'ordonnance du 24 avril 2019 et qu'il ne peut refuser à un acheteur la communication des conditions générales de vente applicables à une catégorie de clientèle que s'il établit, selon des critères objectifs, que cet acheteur n'appartient pas à la catégorie concernée ; que pour considérer que "le refus de la société Upsa de communiquer à la SRA les conditions générales qu'elle réserve aux officines se fonde en l'espèce, selon des critères objectifs, sur le fait que la SRA n'appartient pas à la même catégorie d'acheteurs que les officines", l'arrêt attaqué retient d'une part "qu'il est établi que la société Mon Courtier en pharmacie a négocié en qualité de commissionnaire à l'achat, ce qui l'a engagée, certes, pour le compte des pharmaciens d'officine qu'elle regroupe mais, cependant, en son propre nom, ce qui constitue à l'égard du fournisseur une différence objective avec la catégorie des officines avec lesquelles elle traite directement et auxquelles elle réserve une autre catégorie de conditions générales de vente" et d'autre part, que "cette différence objective avec la situation des officines regroupées par la SRA est d'autant plus marquée que la négociation des conditions tarifaires avec le fournisseur s'effectue globalement avec la SRA dans le cadre d'une relation contractuelle dans laquelle le fournisseur ne s'engage qu'à l'égard de la SRA" ; qu'en statuant ainsi, par des motifs impropres à établir que le fournisseur a établi, selon des critères objectifs, que la SRA n'appartenait pas à la catégorie d'acheteurs correspondant aux officines, la cour d'appel a privé sa décision de base légale [au regard des] articles L. 441-6 et L. 442-6, I, 9°, du code de commerce, dans leur rédaction antérieure à celle issue de l'ordonnance du 24 avril 2019. »

Réponse de la Cour  

6. Après avoir rappelé que l'article L. 442-6, I, 9° du code de commerce oblige le fournisseur de produits à communiquer ses conditions générales de vente dans les conditions de l'article L. 441-6 du même code, l'arrêt relève qu'il est constant que la société Upsa a fourni, en l'espèce, à la société Mon Courtier en pharmacie des conditions générales de vente différenciées relatives aux SRA, lesquelles sont indistinctement utilisées par ce fournisseur à l'égard des CAP. Il précise que la pratique suivie par celui-ci distingue ces conditions générales de celles destinées aux officines, d'une part, de celles destinées aux grossistes répartiteurs, d'autre part, et, enfin, de celles destinées aux hôpitaux et établissements publics de santé.

7. L'arrêt relève encore qu'il est établi que la société Mon Courtier en pharmacie a négocié en qualité de commissionnaire à l'achat, ce qui l'a engagée, certes, pour le compte des pharmaciens d'officine qu'elle regroupe mais, cependant, en son propre nom, ce qui constitue à l'égard du fournisseur une différence objective avec la catégorie des officines avec lesquelles elle traite directement et auxquelles elle réserve une autre catégorie de conditions générales de vente. Il ajoute que cette différence objective avec la situation des officines regroupées par la SRA est d'autant plus marquée que la négociation des conditions tarifaires avec le fournisseur s'effectue globalement avec la SRA dans le cadre d'une relation contractuelle dans laquelle le fournisseur ne s'engage qu'à l'égard de la SRA.  

8. De ces énonciations, constatations et appréciations, la cour d'appel a pu déduire, en présence de conditions de vente spécifiquement prévues pour les SRA et CAP, sans qu'il importe que le transfert de propriété des produits vendus se fasse directement dans le patrimoine des officines commettantes pour le compte desquelles intervenait la SRA en qualité de commissionnaire et donc en son nom propre en négociant elle-même les prix et les achats, que celle-ci n'appartenant pas à la même catégorie d'acheteurs que les officines, le refus de ce fournisseur de lui communiquer les conditions générales qu'elle réservait aux officines qui commandaient les produits directement auprès d'elle reposait sur un critère objectif.

9. Le moyen n'est donc pas fondé. Sur le deuxième moyen, pris en sa troisième branche, du pourvoi principal

Enoncé du moyen

10. Les sociétés Mon Courtier en pharmacie, Pharmacie [X] [Adresse 1], Sagitta Pharma et l'association Pyxis Pharma SRA font grief à l'arrêt de dire que les sociétés Pyxis Pharma, Sagitta Pharma et Pharmacie [X] [Adresse 1] sont entièrement responsables des conséquences dommageables subies par les sociétés Upsa et BMS du fait des rétrocessions illicites effectuées au moyen du site internet www.lacentralepharma.com, et en conséquence, de condamner les trois premières à payer diverses sommes à la société et d'ordonner la publication de l'arrêt, alors « que la participation volontaire de celui qui se plaint d'un acte de concurrence déloyale à l'activité illicite qu'il critique est susceptible de constituer une cause d'exonération partielle ou totale de la responsabilité de son auteur ; que pour refuser de retenir, comme l'avaient fait les premiers juges, un partage de responsabilité pour faute de la prétendue victime des actes de concurrence déloyale litigieux, l'arrêt retient que "non seulement rien ne prouve (...) que la société Upsa a elle-même sollicité son client afin de procéder à la rétrocession illicite, mais encore qu'il ne peut être valablement retenu que le fournisseur a accepté le dispositif illicite ou qu'il l'a toléré en connaissance de cause" ; qu'en statuant ainsi, sans rechercher, comme elle y était invitée, d'une part, s'il ne ressortait pas des pièces saisies par l'huissier chez la société Mon Courtier en pharmacie, anciennement dénommée société Pyxis Pharma, que la société BMS avait sans discontinuer pendant la période considérée libellé ses factures emportant remise de 30 % à l'ordre de "M. [X] [L]. Phie [Adresse 1] Pyxis Pharmat", qu'elle en avait reçu systématiquement le paiement de la part de la société Pyxis Pharma au moyen de lettres de change relevé présentées à l'encaissement auprès du Crédit mutuel professions de santé [Localité 5], teneur du compte ouvert dans ses livres par Pyxis Pharma, d'autre part, si eu égard au montant du chiffre d'affaires ainsi traité, 530 927,86 euros TTC pendant la période précédant le constat, dont le volume dépassait largement les besoins spécifiques de la pharmacie [Adresse 1] à Paris et au mode de facturation et de paiement utilisés, la société BMS-Upsa ne pouvait pas ne pas connaître le canal de distribution emprunté par ses produits, canal qu'elle avait d'abord toléré jusqu'au 7 avril 2014, puis nécessairement accepté pour en avoir été avisée par les constatations effectuées par l'huissier à cette date, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1240 du code civil. »

Réponse de la Cour  

11. Après avoir relevé que le niveau des commandes des médicaments non remboursés de la Pharmacie [X] [Adresse 1] avait déjà commencé d'augmenter significativement à partir de 2009 et que les sociétés BMS et Upsa objectaient que la société Upsa ne disposait pas d'un outil de gestion qui lui aurait permis de détecter l'existence d'un système de rétrocession illicite, l'arrêt rappelle que la faute du fournisseur doit être prouvée et retient que les éléments produits ne démontrent pas une telle faute et que rien n'établit que la société Upsa ait elle-même sollicité son client afin de procéder à la rétrocession illicite. Il en déduit qu'il ne peut être valablement retenu que le fournisseur ait accepté le dispositif illicite ou qu'il l'ait toléré en connaissance de cause.

12. En l'état de ces constatations, énonciations et appréciations, c'est souverainement que la cour d'appel, qui a examiné les éléments invoqués et produits par les sociétés Mon Courtier en pharmacie, Pharmacie [X] [Adresse 1] et Sagitta Pharma, a estimé qu'elles ne démontraient pas l'acceptation ou la tolérance de la pratique incriminée.

13. Le moyen n'est donc pas fondé. Mais sur le troisième moyen, pris en sa deuxième branche, du pourvoi principal

Enoncé du moyen

14. Les sociétés Mon Courtier en pharmacie, Pharmacie [X] [Adresse 1], Sagitta Pharma et l'association Pyxis Pharma SRA font grief à l'arrêt de condamner in solidum ces trois sociétés à payer à la société Upsa une somme de 163 996 euros au titre du préjudice économique sur la période 2010-17 avril 2014, de condamner in solidum les sociétés Mon Courtier en pharmacie et Sagitta Pharma à payer à la société Upsa une somme de 54 914 euros au titre du préjudice économique sur la période postérieure au 17 avril 2014 et allant jusqu'au 29 juillet 2015, de condamner in solidum les sociétés Mon Courtier en pharmacie et Sagitta Pharma à payer à la société Upsa une somme complémentaire de 5 000 euros au titre de la perte de marge, pour la période postérieure au 29 juillet 2015, alors « qu'après avoir retenu que "l'organisation du réseau de rétrocession illicite a eu pour but et pour effet de faire bénéficier des officines commandant en réalité des petites quantités de médicaments de remises correspondant au plein volume des commandes passées par l'intermédiaire de la Pharmacie [Adresse 1], qu'il est établi que ces officines n'auraient pu y prétendre compte tenu de la politique commerciale mise en place par le fournisseur", et que "le préjudice indemnisable qui en découle s'évalue à la perte de marge causé par la différence entre les marges obtenues et celles qui auraient été obtenues par les officines adhérentes de la SRA si elles avaient traité directement avec le fournisseur", l'arrêt attaqué, pour évaluer le préjudice, retranche le "CA effectif" du plein tarif avant application de toute remise ("CA théorique avant remise de 30 %") ; qu'en statuant ainsi, quand la méthode d'évaluation qu'elle avait elle-même fixée aurait dû la conduire à retrancher de la somme portée à la troisième ligne ("CA théorique après remise de 20 %" c'est-à-dire la somme à laquelle les officines avaient seul droit) la somme portée à la première ligne ("CA effectif" c'est-à-dire la somme effectivement payée au Laboratoire grâce à l'intervention de la SRA avec remise de 30 %), la cour d'appel a violé le principe de la réparation intégrale et l'article 1240 du code civil. »

Réponse de la Cour  

Vu l'article 1382, devenu 1240, du code civil et le principe de la réparation intégrale du préjudice :

15. La réparation du dommage doit correspondre au préjudice subi.

16. Pour évaluer le préjudice commercial lié à la perte de marge de la société Upsa, l'arrêt, après avoir retenu que l'organisation du réseau de rétrocession illicite a eu pour but et pour effet d'obtenir pour des officines commandant des petites quantités de médicaments de remises correspondant au plein volume des commandes passées par l'intermédiaire de la société Pharmacie [X] [Adresse 1], tandis que ces officines n'auraient pu bénéficier de ce taux de remise compte tenu de la politique commerciale mise en place par le fournisseur, énonce que le préjudice indemnisable qui en découle s'évalue à la perte de marge causée par la différence entre les marges obtenues et celles qui auraient été obtenues par les officines adhérentes de la SRA, si elles avaient traité directement avec le fournisseur. L'arrêt procède ensuite à l'évaluation du préjudice en retranchant le chiffre d'affaires effectif, correspondant à la somme effectivement payée annuellement au laboratoire avec remise de 30 %, de la somme correspondant au plein tarif avant application de toute remise pour la même année, somme à laquelle il applique le taux de marge de la société Upsa.

17. En statuant ainsi, alors que la méthode d'évaluation qu'elle avait elle-même fixée aurait dû la conduire à retrancher le chiffre d'affaires effectif de la somme correspondant au chiffre d'affaires théorique après remise de 20 %, c'est-à-dire la somme que les officines auraient dû payer compte tenu de la remise à laquelle elles pouvaient prétendre, et non la somme qu'elles auraient dû payer sans aucune réduction, la cour d'appel a violé le texte et le principe susvisés. PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur le dernier grief du pourvoi principal ni sur le pourvoi incident qui n'est qu'éventuel en cas de cassation sur le premier moyen du pourvoi principal, la Cour :

CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il condamne in solidum les sociétés Pharmacie [X] [Adresse 1], Mon Courtier en pharmacie et Sagitta Pharma à payer à la société Upsa les sommes de 163 996 euros au titre du préjudice économique sur la période écoulée entre l'année 2010 et le 17 avril 2014, 54 914 euros pour la période postérieure au 17 avril 2014, jusqu'au 29 juillet 2015 et 5 000 euros pour la période postérieure au 29 juillet 2015, l'arrêt rendu le 2 juin 2021, entre les parties, par la cour d'appel de Paris ;

Remet, sur ces points, l'affaire et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant cet arrêt et les renvoie devant la cour d'appel de Paris autrement composée.