CA Paris, 1re ch. H, 3 avril 2001, n° 2000/20237

Statuant en application du décret n 96-869 du 3 octobre 1996 relatif aux recours exercés devant la Cour d'Appel de PARIS contre les décisions du Conseil des marchés financiers ;

Après avoir entendu les conseils des parties et du Conseil des marchés financiers, les observations de Madame le représentant de la Commission des opérations de bourse et celles du ministère public, les demanderesses ayant eu la possibilité de répliquer ;

La société LA ROCHETTE, dont les actions sont cotées au Premier marché d'Euronext Paris SA, exerce traditionnellement une activité de production et de commercialisation de carton d'emballage et une activité dite " pâte à papier ", destinée à la fabrication de papier de communication, de papiers sanitaires et domestiques et de papiers spéciaux et emballages. Les usines de production de pâte à papier du groupe, situées à Tarascon et à Saint-Gaudens, sont détenues par les sociétés CELLURHONE et PYRENECELL, contrôlées à 100 % par la société CELLULOSE DU RHONE ET D'AQUITAINE (CDRA), elle-même filiale à 100 % de la société LA ROCHETTE. Saisi le 29 septembre 2000 par la société LA ROCHETTE, en application des dispositions de l'article 5.6.6 du règlement général du CMF relatif à la mise en oeuvre d'une offre publique de retrait, d'un projet de cession de son activité pâte à papier à la société TEMBEC, le Conseil des marchés financiers (le CMF ou le Conseil) a estimé par décision n 200C1593 du 25 octobre 2000, publiée au JO le 27 octobre 2000, que ce projet n'entrait pas dans les prévisions de cet article, au motif qu'il ne pouvait être qualifié comme étant la cession du principal des actifs du groupe LA ROCHETTE. La Cour est saisie du recours en annulation formé contre cette décision par la société GROUPAMA VIE, la société ASSURE VIE, la société CAISSE FRATERNELLE, la société GAN VIE-PREFON et la société DEMINOR en leur qualité d'actionnaires minoritaires de la société LA ROCHETTE, ainsi que par les époux Y... intervenants volontaires à la procédure en la même qualité.

Au soutien de leur demande d'annulation de la décision entreprise, les requérants exposent qu'ils ont une qualité et un intérêt non contestables à agir contre la décision prise par le CMF, étant actionnaires de la société LA ROCHETTE à la date de la décision entreprise et l'étant restés depuis. Ils font valoir que la saisine du CMF est irrégulière puisqu'aux termes de l'article 5.6.6. du règlement général, seules les personnes qui contrôlent une société sont habilitées à informer le Conseil et qu'il résulte des termes de sa décision qu'il a été saisi par la société LA ROCHETTE et non par la société BNP-PARIBAS son actionnaire majoritaire, cette seule circonstance justifiant l'annulation de sa décision. Ils ajoutent, sur le fond, que le CMF a fait une appréciation erronée des dispositions de l'article 5.6.6. du règlement général en omettant de prendre en compte le caractère cyclique de l'activité pâte à papier dans une analyse multicritères, alors que cette prise en compte établirait le caractère d'actif principal des actifs pâte à papier, dès lors que cette notion doit être interprétée comme celle de la part essentielle des actifs visée à l'article 5.3.3 du règlement général, l'indétermination du prix des actifs cédés emportant en outre des conséquences sur les intérêts des actionnaires minoritaires. Ils demandent à la Cour

- de prendre acte de l'intervention volontaire des époux Y..., 

- de dire que le CMF n'a pas été valablement saisi et de prononcer l'annulation de sa décision, 

- de dire que la société LA ROCHETTE et ses actionnaires ont délibérément dissimulé le prix réel de la cession de l'activité pâte à papier, notamment par leur refus de répondre à l'injonction des requérants, 

- subsidiairement, d'infirmer la décision critiquée en toutes ses dispositions et de dire que l'activité pâte à papier constitue pour le groupe LA ROCHETTE un actif principal au sens de l'article 5.6.6 du règlement général, la société BNP-PARIBAS qui le contrôle étant dès lors tenue de procéder à une offre publique de retrait des titres LA ROCHETTE,

- de condamner la société LA ROCHETTE à leur payer 50.000 francs au titre de l'article 700 du nouveau Code de procédure civile, ainsi qu'aux dépens. 

La société LA ROCHETTE, défenderesse au recours, conclut à l'irrecevabilité des recours en exposant que la société DEMINOR qui a acquis cinq actions LA ROCHETTE après avoir reçu mandat de la société FINAMA ASSET MANAGEMENT qui déclarait elle-même agir pour le compte des sociétés GROUPAMA VIE, ASSURE VIE, CAISSE FRATERNELLE et GAN-VIE PREFON, n'a pas qualité à agir au nom et pour le compte de ces sociétés, la société FINAMA ASSET MANAGEMENT n'ayant elle-même aucune qualité pour les représenter et agir en leur nom et ce mandat ne pouvant se substituer à une instruction formelle de déposer le recours.

Elle ajoute que la société DEMINOR n'a pas non plus qualité à agir en son propre nom, l'acquisition le 16 octobre 2000 de cinq titres LA ROCHETTE, dans le seul dessein d'agir en justice contre une opération déjà portée à la connaissance du public par le communiqué du 12 septembre 2000, constituant un abus qui ne peut conférer à l'acquéreur un intérêt personnel et légitime à agir contre cet acte.

Elle déclare que les requérants ne justifient pas de leur qualité d'actionnaires, aucune attestation de dépôt de titres LA ROCHETTE n'ayant été versée aux débats, notamment par les époux Y... intervenants volontaires à la procédure et par la société DEMINOR. 

Sur le fond, elle demande à la Cour de rejeter les recours et de condamner les requérants aux dépens, faisant valoir que la saisine du Conseil est légitime et régulière dès lors qu'aucune disposition légale ou réglementaire ne vient interdire à la société concernée - pas plus qu'à tout actionnaire intéressé - d'effectuer cette saisine, et que la cession de sa branche d'activité pâte à papier ne remplit aucune des conditions requises par l'article 5.6.6 du règlement général du CMF. 

Elle observe que les sociétés CELLURHONE et PYRENECELL ne constituent pas la totalité ou le principal de ses actifs dès lors que la contribution de cette activité, caractérisée par une dépendance étroite aux fluctuations monétaires et à des conditions de marché particulièrement volatiles ainsi que par un lourd endettement, n'est ni déterminante ni durable par rapport aux autres activités du groupe ainsi que l'a constaté le CMF au terme de son analyse, sa cession n'emportant aucune réorientation de l'activité sociale du groupe qui conserve une activité industrielle significative. 

Au soutien de sa décision, le Conseil des marchés financiers déclare que les requérantes ne justifient pas d'un intérêt né, actuel et légitime à agir, la qualité d'actionnaire devant être acquise à la date de la publication de la décision attaquée, ce qui n'est pas justifié en l'espèce, et ajoute qu'aucune pièce n'étant produite établissant que les sociétés GROUPAMA VIE, ASSURE VIE, CAISSE FRATERNELLE et GAN-VIE PREFON auraient autorisé la société FINAMA ASSET MANAGEMENT à signer en leur nom le mandat confié à la société DEMINOR les recours doivent être déclarés irrecevables. 

Il ajoute que sa saisine est régulière, aucun texte ne l'interdisant à la société concernée ou à l'un de ses actionnaires, une telle faculté étant à l'évidence nécessaire lorsque, comme en l'espèce, le contrôle de la société est discuté ; il observe que le projet de cession ne peut être qualité comme étant celui du principal des actifs du groupe LA ROCHETTE, la notion de " principal des actifs " visée par l'article 5.6.6. ne pouvant être assimilée à celle " d'actif essentiel " retenue par l'article 5.5.3 du règlement général relatif aux offres publiques obligatoires, et ajoute qu'aucune des autres conditions posées par l'article 5.6.6. de son règlement général n'est remplie en l'espèce.

Il demande à la Cour de déclarer irrecevable le recours formé par les sociétés requérantes, subsidiairement de le rejeter, et de les condamner aux dépens. 

Invitée à présenter des observations en application de l'article 12-1 de l'ordonnance du 28 septembre 1967, la Commission des opérations de bourse conclut au rejet des recours, en observant que la saisine du Conseil par la société LA ROCHETTE n'invalide pas sa décision et que le Conseil a fait une juste application des dispositions de l'article 5.6.6 de son règlement général, l'activité pâte à papier ne pouvant être qualifiée d'actif principal du groupe LA ROCHETTE. 

Le Ministère Public a conclu oralement au rejet des recours. 

SUR CE,

Sur la recevabilité des recours

Considérant que par acte du 6 novembre 2000, Maître PEYTAVI avoué à la Cour d'appel de Paris représentant la société DEMINOR, la société GROUPAMA VIE, la société ASSURE VIE, la société CAISSE FRATERNELLE et la société GAN VIE-PREFON a déposé un recours contre la décision n 200C1593 du 25 octobre 2000 du CMF ;

Que la déclaration de recours jointe est formée au nom des cinq sociétés ;

Qu'il est dès lors sans objet de rechercher si la société DEMINOR aurait elle-même agi au nom des quatre autres au titre d'un mandat délivré à cette fin par la société FINAMA ASSET MANAGEMENT ;

Que les cinq sociétés justifient de leur qualité d'actionnaires à la date de la décision attaquée et de sa publication effectuée au Bulletin des annonces légales obligatoires lui-même publié au Journal Officiel le 27 octobre 2000 ;

Qu'il convient dès lors de déclarer leurs recours recevables ; 

Considérant que les époux Y..., qui ont déclaré intervenir volontairement à la procédure par mémoire du 9 février 2001, ne produisent aucun certificat de dépôt de titres établissant qu'ils sont actionnaires de la société LA ROCHETTE, la lettre de la société RICHELIEU FINANCE qu'ils versent aux débats mentionnant seulement leur qualité d'actionnaires au 24 janvier 2001 ; qu'ils ne justifient pas, dès lors, détenir un intérêt né, actuel, et légitime à agir au jour de la décision du CMF qu'ils critiquent ;

Que leur intervention sera déclarée irrecevable ;

Sur le fond

Considérant que selon l'article 5.6.6 du règlement général du CMF, " La ou les personnes physiques ou morales qui contrôlent une société informent le Conseil : (...) - lorsqu'elles décident le principe de la fusion-absorption de cette société par la société qui en détient le contrôle, de la cession ou de l'apport à une autre société de la totalité ou du principal des actifs, de la réorientation de l'activité sociale ou de la suppression, pendant plusieurs exercices, de toute rémunération de titres ou de capital. Le Conseil apprécie les conséquences de l'opération prévue au regard des droits et intérêts des détenteurs de titres de capital ou des détenteurs de droits de vote de la société et décide s'il y a lieu à mise en ouvre d'une offre publique de retrait (...) " ; 

Considérant que les requérantes font tout d'abord valoir que la saisine du CMF est irrégulière en ce qu'elle n'émane pas de la société BNP-PARIBAS, qui est selon elles l'actionnaire majoritaire qui contrôle la société LA ROCHETTE ;

Considérant que selon l'article L. 233-3 du Code de commerce, une société est considérée comme en contrôlant une autre, lorsqu'elle détermine en fait, par les droits de vote dont elle dispose, les décisions dans les assemblées générales de cette société ; qu'elle est présumée exercer ce contrôle lorsqu'elle dispose directement ou indirectement d'une fraction des droits de vote supérieure à 40 % et qu'aucune autre associé ou actionnaire ne détient directement ou indirectement une fraction supérieure à la sienne ; 

Considérant que lors de la dernière assemblée générale de la société LA ROCHETTE, - le groupe BNP-PARIBAS détenait 23,53 % du capital de la société et 29,49 % de ses droits de vote, - le groupe CREDIT AGRICOLE détenait 21,86 % du capital de la société et 23,71 % de ses droits de vote, - la part du public représentait 54,61 % du capital et 46,80 % des droits de vote de la société ; 

Considérant que si la participation détenue directement ou indirectement par la société BNP-PARIBAS lui a conféré une majorité de voix aux assemblées générales ordinaires tenues par la société LA ROCHETTE pour les trois derniers exercices, elle n'a pas obtenu la majorité de voix requises lors des assemblées générales extraordinaires de cette société ; qu'en tout état de cause, rien n'interdisait à cette dernière de procéder à l'information prévue par l'article 5.6.6 du règlement général, sauf à priver d'effet ces dispositions lorsque, comme en l'espèce, le contrôle de la société est discuté ; qu'il convient d'observer que la société DEMINOR a elle-même participé à la discussion portée devant le CMF, en son nom et comme représentant des filiales de la société GROUPAMA, acceptant implicitement la saisine aujourd'hui contestée devant la Cour ;

Qu'il convient de déclarer la saisine du Conseil recevable ;

Considérant que les requérantes font également valoir que les dispositions de l'article 5.6.6 ont été méconnues par le Conseil, qui ne s'est pas référé au principe de l'analyse multicritères dégagé par la jurisprudence en application de l'article 5.5.3 du règlement général relatif au dépôt obligatoire d'un projet d'offre publique, alors qu'il convient selon elles d'assimiler la notion "d'actif principal" en cause à celle "d'actif essentiel" prévue par cet article ; qu'elles font valoir que l'application de cette méthode multicritères conduit à chiffrer l'activité pâte à papier à 49,27 % des participations, à 54,44 % des actifs et à 51,83 % de la situation nette du groupe LA ROCHETTE, cette démonstration suffisant selon elles à établir le caractère " principal " des actifs en cause et à faire qualifier leur cession au regard de l'article 5.6.6 du règlement général ;

Mais considérant que l'obligation prévue par l'article 5.5.3 du règlement général concerne une hypothèse différente relative à la prise de contrôle d'une société ayant une participation dépassant le tiers du capital ou des droits de vote d'une société tierce cotée lorsque cette participation constitue une " part essentielle de ses actifs ", ces dispositions permettant aux actionnaires minoritaires de la société cotée dont le contrôle est indirectement pris d'être désintéressés dans les mêmes conditions que dans les hypothèses où ce contrôle est pris directement ; 

Considérant que l'article 5.6.6 du règlement général ne répond pas aux mêmes objectifs, dès lors que dans les cas qu'il prévoit le contrôle de la société n'est nullement modifié, seules étant visées par ses dispositions la réorientation de l'activité sociale et la modification substantielle du pacte social ; qu'il s'ensuit que la notion de " part essentielle des actifs " mentionnée à l'article 5.5.3 du règlement général ne peut être assimilée à celle de " totalité ou principal des actifs " inscrite dans l'article 5.6.6 de ce règlement, qui suppose non seulement l'importance mais aussi la prédominance de l'actif dont la cession est envisagée ;

Considérant que les requérantes reprochent encore au Conseil d'avoir fait une analyse erronée des critères pertinents du chiffre d'affaires, du résultat opérationnel brut, de la marge brute d'autofinancement, subséquemment de la marge nette compte tenue des investissements réalisés ;

Mais considérant :

- qu'en ce qui concerne le critère du chiffre d'affaires, seule la prise en compte par les requérantes de l'activité industrie du bois du groupe LA ROCHETTE leur permet de parvenir à un pourcentage supérieur à 50 % du chiffre d'affaires du groupe pour la période 1995-1999 et de soutenir que l'activité pâte à papier est " prépondérante par rapport à l'activité emballage ", alors que la seule activité pâte à papier s'est constamment maintenue au-dessous de ce seuil pendant les années 1992-1999,

- qu'en ce qui concerne le résultat opérationnel brut, les requérantes n'établissent pas en quoi la prise en compte d'amortissements accélérés aurait faussé la lisibilité des comparaisons entre secteurs d'activité et minoré le résultat propre à l'activité pâte à papier, alors qu'il n'est pas contesté que ces amortissements étaient pratiqués selon les mêmes règles dans le secteur emballage, les résultats médiocres de l'activité pâte à papier s'expliquant surtout par la très grande volatilité de cette activité dont le résultat d'exploitation a varié entre 61,21 % du résultat d'exploitation consolidé en 1995 et 17,2 % de ce résultat en 1999 avec six années négatives sur les huit années considérées, et dont le résultat courant a représenté 64,9 % du résultat courant consolidé en 1995 et est négatif pour les sept autres années considérées,

- que la marge brute d'autofinancement cumulée de l'activité pâte à papier a fortement varié entre 504.000.000 francs en 1995 et -297.000.000 francs en 1993, cette activité n'ayant pas permis un financement par les " cash flow " dégagés,

- que, certes, les actifs immobilisés ont représenté plus des deux tiers de l'actif net total immobilisé entre 1995 et 1999, mais que ce poids ne peut suffire à lui seul à caractériser la notion de principal des actifs comme l'a justement relevé le Conseil, s'agissant d'actifs industriels générant une rentabilité irrégulière compte tenu des caractéristiques de l'activité à laquelle ils sont dédiés ;

Considérant que les requérantes reprochent aussi au Conseil d'avoir considéré que la cession de l'activité pâte à papier du groupe LA ROCHETTE n'emportait pas une réorientation majeure de l'activité du groupe, alors qu'il s'agit d'un désengagement total entraînant la cessation de toute activité dans ce domaine ;

Mais considérant que le Conseil a justement considéré que la cession en cause n'affectait pas la substance du groupe qui a conservé une activité industrielle significative soit plus de 40 % des critères appliqués ainsi que l'admettent les requérantes ;

Considérant qu'il est enfin fait grief à la décision du Conseil d'avoir méconnu les conséquences de la cession sur les droits et intérêts des actionnaires, les requérantes faisant valoir que ce désengagement total ne répondait pas à une nécessité destinée à sauvegarder l'entreprise ;

Mais considérant qu'il n'appartenait pas au Conseil de porter une appréciation sur l'opportunité de cette mesure ; qu'en tout état de cause, il n'est justifié d'aucune atteinte aux droits et intérêts des actionnaires de la société LA ROCHETTE, la cession critiquée dont le prix de 800.000.000 francs a été porté à la connaissance des actionnaires et du public, notamment par communiqués du 12 septembre et du 17 octobre 2000 et lors de l'assemblée générale extraordinaire tenue le 26 octobre 2000, ayant permis un désendettement du groupe pour 696.000.000 francs et un développement de l'activité emballage rendu possible par ce désendettement ;

Considérant qu'il convient, en conséquence, de rejeter le recours et de condamner les requérants aux dépens ;

PAR CES MOTIFS Déclare irrecevable l'intervention de Monsieur Joseph Y... et de Madame B... A... épouse Y..., Déclare recevables les recours formés par la société DEMINOR, la société GROUPAMA VIE, la société ASSURE VIE, la société CAISSE FRATERNELLE et la société GAN VIE- PREFON, Rejette ces recours, Condamne in solidum la société DEMINOR, la société GROUPAMA VIE, la société ASSURE VIE, la société CAISSE FRATERNELLE et la société GAN VIE-PREFON ainsi que Monsieur Joseph Y... et Madame B... A... épouse Y... aux dépens.