CA Versailles, 14e ch., 29 septembre 2022, n° 22/00826

EXPOSE DU LITIGE

Par acte sous seing privé non daté à effet au 1er juillet 2014, la société Zani a consenti un bail commercial à la société ESS Five portant sur un ensemble immobilier situé [Adresse 2], pour une durée de 9 années, consécutives, moyennant un loyer annuel de 225 000 euros hors taxes et hors charges.

Par contrat de cession de fonds de commerce du 31 mai 2019, la société Le Five Shah Nawaz est venue, au titre du bail, aux droits de la société ESS Five. Son activité consiste à sous-louer les locaux à des groupes de personnes souhaitant pratiquer des activités sportives et notamment du football en salle.

Par acte authentique du 6 janvier 2020, la société Zani a vendu l'ensemble immobilier à la société Josue.

Par exploit d'huissier du 8 avril 2021, la société Josue a fait commandement à la société Le Five Shah Nawaz, visant expressément la clause résolutoire insérée au bail précité, de payer la somme de 241 377,92 euros à titre de solde du loyer et des charges, arrêté au mois de mars 2021.

Par acte d'huissier de justice délivré le 17 mai 2021, la société Josue a fait assigner en référé la société Le Five Shah Nawaz aux fins d'obtenir principalement de voir constater l'acquisition de la clause résolutoire, ordonner l'expulsion de la société Le Five Shah Nawaz sous astreinte, condamner la société Le Five Shah Nawaz au paiement de la somme de 289 024,24 euros à titre provisionnel au titre des loyers et charges impayés ainsi que d'une indemnité d'occupation.

Par ordonnance de référé réputée contradictoire rendue le 28 janvier 2022, le juge des référés du tribunal judiciaire de Pontoise a, au principal :

- renvoyé les parties à se pourvoir ainsi qu'elles aviseront,

au provisoire :

- constaté la résiliation du bail commercial liant les parties, au 9 mai 2021,

- déclaré en conséquence la société Le Five Shah Nawaz occupant sans droit ni titre des lieux situés [Adresse 2],

- ordonné l'expulsion de ces lieux de la société Le Five Shah Nawaz et de tous occupants de son chef et ce, si besoin est, avec le concours de la force publique et d'un serrurier,

- dit n'y avoir lieu à prononcer une astreinte,

- fixé à titre provisionnel l'indemnité mensuelle d'occupation due à la société Josue par la société Le Five Shah Nawaz, à compter de la résiliation du bail et jusqu'à la libération effective des lieux par la remise des clés, à une somme égale au montant du dernier loyer applicable, indexée selon les clauses de l'engagement locatif résilié, outre intérêts au taux légal à compter du 17 mai 2021 puis au fur et à mesure des échéances,

- condamné la société Le Five Shah Nawaz à payer à la société Josue la somme provisionnelle de 289 024,24 euros au titre des loyers, charges, indemnité d'occupation impayés arrêtés au mois de mai 2021, outre intérêts au taux légal à compter du 8 avril 2021 sur la somme de 241 377,92 euros et à compter du 17 mai 2021 pour le surplus, ainsi que les indemnités d'occupation échues postérieurement au mois de mai 2021,

- débouté la société Josue de ses demandes au titre des meubles,

- rappelé que le sort des meubles se trouvant sur les lieux est régi conformément aux dispositions des articles L. 433-1 et suivants et R. 422-1 du code des procédures civiles d'exécution,

- condamné la société Le Five Shah Nawaz à payer à la société Josue la somme de 1 000 euros sur le fondement de l'article 700 du Code de procédure civile,

- condamné la société Le Five Shah Nawaz aux dépens.

Par déclaration reçue au greffe le 10 février 2022, la société Le Five Shah Nawaz a interjeté appel de cette ordonnance en tous ses chefs de dispositions.

Dans ses conclusions déposées le 6 avril 2022 auxquelles il convient de se reporter pour un exposé détaillé de ses prétentions et moyens, la société Le Five Shah Nawaz demande à la cour, au visa des articles 31, 834 et 835 du code de procédure civile ; 1219 à 1220, 1722 et 1343-5 du code civil ainsi que L. 154-41 du code de commerce, à titre principal, de :

- constater que les conditions de compétence de la juridiction civile statuant en référé ne sont pas remplies ;

- dire qu'elle élève une contestation sérieuse face aux demandes de la société Josue ;

- infirmer l'ordonnance entreprise en toute ses dispositions ;

- dire et juger n'y avoir lieu à référé ;

- se déclarer incompétente pour connaître des prétentions de la société Josue ;

- renvoyer les parties à mieux se pourvoir au fond ;

à titre subsidiaire :

- débouter la société Josue de l'ensemble de ses demandes, fins et prétentions ;

- réformer l'ordonnance du tribunal judiciaire de Pontoise statuant en référés en date du 28 janvier 2022 ;

en conséquence :

- lui accorder les plus larges délais de paiement dans l'exécution de sa condamnation soit 24 mensualités, et ce en application des articles 1343-5 du code civil

et L. 154-41 du code de commerce ;

- condamner la société Josue à lui verser la somme de 7 500 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ;

- condamner la société Josue aux entiers dépens en application des dispositions de l'article 696 du code de procédure civile.

Dans ses dernières conclusions déposées le 5 mai 2022 auxquelles il convient de se reporter pour un exposé détaillé de ses prétentions et moyens, la société Josue demande à la cour, au visa des articles 31, 834 et 835 du code de procédure civile ; 1219, 1220, 1722 et 1343-5 du code civil ainsi que L. 154-41 du code de commerce, à titre principal, de :

- constater que les conditions de compétence de la juridiction civile statuant en référé sont parfaitement remplies ;

- confirmer en intégralité de ses dispositions l'ordonnance de référé rendue par le tribunal judiciaire de Pontoise le 28 janvier 2022 ;

et, à titre subsidiaire, de :

- débouter la société Le Five Shah Nawaz de l'ensemble de ses demandes dirigées à l'encontre de la société Josue ;

- condamner la société Le Five Shah Nawaz à lui verser la somme de 4 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, ainsi qu'aux entiers dépens en application des dispositions de l'article 696 dudit code.

L'ordonnance de clôture a été rendue le 21 juin 2022.

Par message RPVA en date du 5 juillet 2022, il a été demandé aux avocats des deux parties de s'expliquer par note en délibéré avant le 10 juillet sur l'irrecevabilité des conclusions de l'appelante notifiées le 21 juin 2022 postérieurement à l'ordonnance de clôture, soulevée d'office par la cour sur le fondement de l'article 802 du code de procédure civile.

Le conseil de l'appelante a fait parvenir à la cour une note en délibéré le 9 juillet concluant à la recevabilité de ses conclusions et pièces.

Le conseil de l'intimée a repris son message du 22 juin dans lequel il sollicitait le rejet de ces pièces et conclusions.

MOTIFS DE LA DÉCISION :

Sur l'irrecevabilité des conclusions récapitulatives de la société Le Five Shah Nawaz

En vertu des dispositions de l'article 802 du code de procédure civile, 'après l'ordonnance de clôture, aucune conclusion ne peut être déposée ni aucune pièce produite aux débats, à peine d'irrecevabilité prononcée d'office'.

L'examen du RPVA permet de constater que la société Le Five Shah Nawaz a notifié des 'conclusions récapitulatives' le 21 juin à 17h54, qui comprenaient de nouvelles demandes et de nouvelles pièces.

Or l'ordonnance de clôture a été rendue le 21 juin 2022 à 11h12 et le conseil de l'appelante l'a reçue à 11h18.

La circonstance que ces nouvelles pièces aient déjà été communiquées à l'intimée dans d'autres cadres procéduraux est sans incidence.

Il convient en conséquence de déclarer d'office irrecevables ces conclusions et les pièces afférentes et la cour statuera sur les demandes formées par la société Le Five Shah Nawaz dans ses conclusions du 6 avril 2022 et les pièces versées au soutien de ces conclusions.

Sur le défaut de qualité à agir de la société Josue

La société Le Five Shah Nawaz argue du défaut de qualité à agir de la société Josue, faisant valoir que le bail commercial originel a été conclu entre les sociétés Zani et Ess five et qu'elle a acquis le fonds de commerce de la société Ess five le 31 mai 2019, ladite cession emportant transfert du bail commercial.

Elle soutient que la cession de l'immeuble à la société Josue ne lui a jamais été notifiée, que l'acte de cession intervenu en fraude de ses droits lui est inopposable et qu'elle n'a jamais pu exercer son droit de préférence.

Elle en déduit que la société Josue n'avait pas qualité pour agir à son encontre en tant que propriétaire bailleur des locaux ni en exécution du bail devant le juge des référés et partant, demande l'infirmation de l'ordonnance sur ce point.

La société Josue, intimée, fait valoir qu'en achetant l'ensemble immobilier, elle a récupéré l'ensemble des baux commerciaux conclus par le précédent propriétaire.

Elle ajoute que la société Le Five Shah Nawaz n'a jamais critiqué cette acquisition immobilière, et qu'elle ne peut pas se prévaloir du droit de préférence qui ne s'applique pas en cas de cession globale d'un immeuble comprenant des locaux commerciaux, ce qui est le cas en l'espèce.

Sur ce,

L'article 122 du code de procédure civile dispose que : 'Constitue une fin de non-recevoir tout moyen qui tend à faire déclarer l'adversaire irrecevable en sa demande, sans examen au fond, pour défaut de droit d'agir, tel le défaut de qualité, le défaut d'intérêt, la prescription, le délai préfix, la chose jugée'.

Si l'article L. 145-46-1 du code de commerce prévoit que le propriétaire d'un local à usage commercial qui envisage de vendre celui-ci est tenu d'en informer son locataire qui dispose d'un droit de préemption, la loi dispose cependant que : 'Le présent article n'est pas applicable en cas de cession unique de plusieurs locaux d'un ensemble commercial, de cession unique de locaux commerciaux distincts ou de cession d'un local commercial au copropriétaire d'un ensemble commercial. Il n'est pas non plus applicable à la cession globale d'un immeuble comprenant des locaux commerciaux ou à la cession d'un local au conjoint du bailleur, ou à un ascendant ou un descendant du bailleur ou de son conjoint. Il n'est pas non plus applicable lorsqu'il est fait application du droit de préemption institué aux chapitres Ier et II du titre Ier du livre II du code de l'urbanisme ou à l'occasion de l'aliénation d'un bien sur le fondement de l'article L. 213-11 du même code'.

En l'espèce, la société Josue justifie avoir acquis le 6 janvier 2020 l'ensemble immobilier sis [Adresse 2] cadastré AN [Cadastre 1] comprenant plusieurs locaux commerciaux. En conséquence, la société Le Five Shah Nawaz ne disposait pas du droit légal de préemption prévu par la loi.

Si l'intimée ne justifie pas des modalités selon lesquelles elle a informé la société Le Five Shah Nawaz de ce transfert de propriété, le commandement de payer délivré à la société Le Five Shah Nawaz le 9 juin 2020 indiquait que la société Zani avait vendu l'immeuble dans lequel se situait le local loué à la société Josue et l'appelante était donc informée de la vente à cette date.

Au surplus, dans son le courrier du 8 juillet 2020 adressé à la société Josue, le conseil de la société Le Five Shah Nawaz ne contestait pas la qualité de bailleresse de celle-ci.

En conséquence, aucun élément ne permet de mettre en cause la qualité à agir de la société Josue et la fin de non-recevoir soulevée par la société Le Five Shah Nawaz sera rejetée.

Sur la résiliation du bail

La société Le Five Shah Nawaz soulève de nombreux arguments pour solliciter l'infirmation de la décision attaquée en ce qu'elle a constaté l'acquisition de la clause résolutoire.

Elle expose en premier lieu que les loyers litigieux couvrent la période au cours de laquelle elle a dû cesser son activité en raison des mesures de police administrative, soit entre le 15 mars 2020 et le 21 juin 2020 et du 30 octobre 2020 au 9 juin 2021.

Affirmant remplir les critères d'éligibilité mentionnés par le décret 2020-371 du 30 mars 2020, elle affirme qu'elle ne peut en conséquence encourir, pour les loyers impayés compris entre le 12 mars 2020 et le 1er juin 2021, d'exécution de clause de résolution.

La société Le Five Shah Nawaz affirme ensuite que la nullité des commandements de payer visant la clause résolutoire, qui lui ont été délivrés le 9 juin 2020 pour les loyers impayés de mars à mai 2020 et le 8 avril 2021 pour les loyers impayés de mars 2020 à mars 2021, fondée sur la réglementation sur la crise sanitaire, constitue une contestation sérieuse.

Faisant valoir que les loyers impayés litigieux couvrent la période au cours de laquelle elle a dû cesser son activité en raison des mesures de police administrative, la société Le Five Shah Nawaz se prévaut d'une perte partielle de la chose louée dès lors qu'elle n'a pas pu jouir pleinement du bien loué, ce qui constitue selon elle une contestation sérieuse.

La société Le Five Shah Nawaz affirme encore que la société Josue ne justifie ni de l'urgence, ni d'un trouble manifestement illicite ni d'un dommage imminent.

Elle fait valoir que les constats d'huissier produits par la société Josue pour démontrer qu'elle poursuivrait son activité sont nuls dès lors qu'ils ont été réalisés dans des lieux privés sans son autorisation et indique qu'en tout état de cause, elle n'a jamais caché bénéficier de dérogations liées à la réception des équipes professionnelles pour leur entraînement et des écoles de football dites académies.

Elle conclut subsidiairement à l'inapplicabilité de la clause résolutoire, sur le fondement de l'article 4 de l'ordonnance 2020-316 du 25 mars 2020 et de l'article 14 de la loi du 14 novembre 2020 et affirme qu'à tout le moins il s'agit d'une contestation sérieuse.

La société Le Five Shah Nawaz se fonde ensuite sur l'exception d'inexécution faisant valoir d'une part que, dès lors que des mesures de police administrative n'ont pas permis au locataire d'exploiter correctement le local, elle est fondée à refuser de payer l'intégralité des loyers et d'autre part que la bailleresse n'a pas respecté son droit d'acquisition préférentielle, n'a pas procédé à la remise en état des lieux loués après les incendies de 2018, a refusé de lui produire des quittances modifiées à la suite de la suppression de la taxe foncière et les factures de loyer et fait obstruction à la remise en état du local à la suite de l'incendie du 16 mars 2021.

A titre infiniment subsidiaire, la société Le Five Shah Nawaz sollicite l'octroi d'un délai de paiement de deux années.

La société Josue expose en réponse que le droit dérogatoire prévu par la crise sanitaire qui aurait pu lui imposer de suspendre l'exécution de clause de résolution du bail commercial n'est pas applicable ici.

Elle indique que, dans le cadre de l'ordonnance 2020-316 du 25 mars 2020, il existe des conditions pour bénéficier des mesures protectrices relatives au paiement des loyers et que la société Le Five Shah Nawaz, qui ne produit pas l'accusé de réception du dépôt de sa demande d'éligibilité au fonds de solidarité, ne justifie pas les remplir.

Elle affirme qu'en tout état de cause, le commandement de payer visait des loyers impayés jusqu'à mars 2021, qui n'étaient donc pas visés par la période protégée.

Dans le cadre de la loi du 14 novembre 2020, la société Josue fait valoir que la société Le Five Shah Nawaz ne démontre pas avoir subi une perte de 50% de son chiffre d'affaires au mois de novembre 2020 par rapport à l'année précédente et a d'ailleurs reconnu dans une autre instance n'avoir pas bénéficié d'aide au titre du fonds de solidarité.

Elle ajoute que le locataire doit également faire l'objet d'une mesure de police administrative et notamment une interdiction d'accueillir du public, venant affecter son activité économique, pour bénéficier du régime dérogatoire, ce qui n'a pas été le cas en l'espèce puisque l'appelante a continué à recevoir du public au mépris des dispositions légales et réglementaires le lui interdisant.

Sur la perte de la chose louée, la société Josue affirme que cet argument est inopérant dès lors que l'impossibilité de jouir de la chose louée n'est pas définitive et que la fermeture au public de l'établissement n'est pas assimilée à une destruction partielle de la chose louée, outre que la société Le Five Shah Nawaz a continué en réalité à recevoir des clients.

Concernant l'urgence, la société Josue indique qu'elle est matérialisée par l'importance de la dette locative qui s'élève à près de 300 000 euros et ce alors qu'elle-même doit rembourser un important prêt immobilier.

Sur l'absence de trouble manifestement illicite ou de dommage imminent, l'intimée fait valoir que la société Le Five Shah Nawaz est en infraction avec les dispositions du bail commercial relatives au paiement du loyer, outre qu'elle sous-loue des locaux à des associations religieuses en contradiction avec les clauses contractuelles et utilise le parking pour de bruyantes soirées.

Réfutant toute exception d'inexécution, la société Josue soutient que l'impossibilité de recevoir du public ne constitue pas un défaut du bailleur à son obligation de délivrance et expose pour le surplus que la société Le Five Shah Nawaz ne démontre pas les griefs articulés à son encontre, indiquant que le contentieux relatif à la taxe professionnelle concernait la société Zani.

La société Josue s'oppose enfin à la demande de délais de paiement, arguant de la mauvaise foi de l'appelante qui s'est affranchie de la fermeture administrative tout en cessant de payer ses loyers. Elle fait valoir que le maintien des relations contractuelles est impossible en raison du lien de confiance rompu.

sur ce,

Le trouble manifestement illicite qu'il incombe à celui qui s'en prétend victime de démontrer, est caractérisé par "toute perturbation résultant d'un fait qui directement ou indirectement constitue une violation évidente de la règle de droit".

De l'existence d'un tel trouble découle la situation d'urgence qui justifie l'intervention du juge des référés, de sorte que le moyen avancé par l'appelante tiré de l'absence d'urgence est inopérant.

Il est admis qu'une occupation sans droit ni titre qui résulterait de l'acquisition de la clause résolutoire prévue au contrat de bail pour défaut d'assurance, constitue un trouble manifestement illicite susceptible de permettre l'expulsion sollicitée pour y mettre fin, en application de l'alinéa 1er de l'article 835 du code de procédure civile selon lequel : '(le juge) dans les limites de sa compétence peuvent toujours, même en présence d'une contestation sérieuse, prescrire en référé les mesures conservatoires ou de remise en état qui s'imposent, soit pour prévenir un dommage imminent, soit pour faire cesser un trouble manifestement illicite'.

Selon l'article L. 145-41 du code de commerce : 'Toute clause insérée dans le bail prévoyant la résiliation de plein droit ne produit effet qu'un mois après un commandement demeuré infructueux. Le commandement doit, à peine de nullité, mentionner ce délai.

Les juges saisis d'une demande présentée dans les formes et conditions prévues à l'article 1343-5 du code civil peuvent, en accordant des délais, suspendre la réalisation et les effets des clauses de résiliation, lorsque la résiliation n'est pas constatée ou prononcée par une décision de justice ayant acquis l'autorité de la chose jugée. La clause résolutoire ne joue pas, si le locataire se libère dans les conditions fixées par le juge.'

Si la société Josue soutient que la société Le Five Shah Nawaz utilise les locaux loués comme salle de prière ou pour organiser des soirées en infraction aux dispositions du bail commercial et a maintenu son activité malgré l'interdiction administrative d'ouvrir son local au public, il convient de constater que la résiliation du contrat n'est pas sollicitée sur ces fondements mais pour défaut de paiement des loyers, seul motif visé par le commandement de payer et dans l'assignation du 17 mai 2021.

La société Josue a en effet fait délivrer à la société Le Five Shah Nawaz deux commandements de payer :

- le premier le 9 juin 2020 réclamant les loyers de mars, avril et mai 2020 ;

- le second le 8 avril 2021 relatif aux loyers et charges impayés entre le 1er janvier 2020 et le 31 mars 2021, soit une dette de 241 845, 27 euros.

Sur les loyers échus et impayés entre le 12 mars 2020 et le 10 septembre 2020

Aux termes des articles 1et 4 de l'ordonnance n° 2020-316 du 25 mars 2020 relative au paiement des loyers, des factures d'eau, de gaz et d'électricité afférents aux locaux professionnels des entreprises dont l'activité est affectée par la propagation de l'épidémie de covid-19, peuvent bénéficier des dispositions des articles 2 à 4 les personnes physiques et morales de droit privé exerçant une activité économique qui sont susceptibles de bénéficier du fonds de solidarité mentionné à l'article 1er de l'ordonnance n° 2020-317 du 25 mars 2020.

Les personnes ainsi mentionnées ne peuvent encourir de pénalités financières ou intérêts de retard, de dommages-intérêts, d'astreinte, d'exécution de clause résolutoire, de clause pénale ou de toute clause prévoyant une déchéance, ou d'activation des garanties ou cautions, en raison du défaut de paiement de loyers ou de charges locatives afférents à leurs locaux professionnels et commerciaux.

Ces dispositions s'appliquent aux loyers et charges locatives dont l'échéance de paiement intervient entre le 12 mars 2020 et l'expiration d'un délai de deux mois après la date de cessation de l'état d'urgence sanitaire déclaré par l'article 4 de la loi n° 2020-290 du 23 mars 2020 d'urgence pour faire face à l'épidémie de covid-19.

En vertu de l'article 1er, paragraphe 1er, de la loi du 11 mai 2020 prorogeant l'état d'urgence sanitaire et complétant ses dispositions, l'état d'urgence sanitaire déclaré par l'article 4 de la loi du 23 mars 2020 d'urgence pour faire face à l'épidémie de covid-19 a été prorogé jusqu'au 10 juillet 2020 inclus de sorte que les dispositions ci-dessus s'appliquent aux loyers et charges locatives dont l'échéance de paiement est intervenue entre le 12 mars 2020 et le 10 septembre 2020.

La société Le Five Shah Nawaz affirme qu'elle se trouve dans les conditions pour bénéficier du fonds de solidarité prévu à l'article 1 de l'ordonnance n°2020-317 du 25 mars 2020.

En application des décrets n°2020-378 et 2020-371, les locataires doivent remplir les critères suivants pour bénéficier de ce fonds :

- avoir fait l'objet d'une interdiction d'accueil du public intervenue entre le 1er mars 2020 et le 31 mars 2020 ;

- leur bénéfice imposable augmenté le cas échéant des sommes versées au dirigeant, au titre de l'activité exercée, n'excède pas 60 000 euros au titre du dernier exercice clos. Pour les entreprises n'ayant pas encore clos un exercice, le bénéfice imposable augmenté le cas échéant des sommes versées au dirigeant est établi, sous leur responsabilité, à la date du 29 février 2020, sur leur durée d'exploitation et ramené sur douze mois ;

- les personnes physiques ou, pour les personnes morales, leur dirigeant majoritaire ne sont pas titulaires, au 1er mars 2020, d'un contrat de travail à temps complet ou d'une pension de vieillesse et n'ont pas bénéficié, au cours de la période comprise entre le 1er mars 2020 et le 31 mars 2020, d'indemnités journalières de sécurité sociale d'un montant supérieur à 800 euros ;

- avoir débuté leur activité avant le 1er février 2020 ;

- avoir un effectif est inférieur ou égal à dix salariés ;

- avoir un chiffre d'affaires constaté lors du dernier exercice clos inférieur à un million d'euros.

La société Josue, qui conteste la réunion de ces conditions par la société Le Five Shah Nawaz, ne discute cependant réellement que la question du montant de son bénéfice.

Or le bilan comptable de l'année 2019 de l'appelante fait apparaître un bénéfice avant impôt de 36 330 euros et il n'est pas démontré à ce stade que le seuil de 60 000 euros mentionné par le décret susmentionné pourrait être atteint en ajoutant les sommes versées au dirigeant.

Si l'article 2 du décret n°2020-378 prévoit que les entreprises, pour justifier qu'elles remplissent les conditions pour bénéficier des dispositions des articles 2 à 4 de l'ordonnance n° 2020-316, doivent fournir l'accusé-réception du dépôt de leur demande d'éligibilité au fonds de solidarité, il convient de dire que, s'agissant d'une exigence probatoire, l'absence de production de cette pièce par la société Le Five Shah Nawaz dans le cadre de la présente instance n'est pas de nature à l'empêcher de soulever une contestation sérieuse fondée sur l'impossibilité pour la bailleresse de solliciter l'application de la clause résolutoire contractuelle, dès lors qu'elle verse aux débats les éléments permettant de déterminer qu'elle remplissait effectivement les conditions prévues par l'article 4 de l'ordonnance susvisée.

Dès lors qu'il n'est pas contesté que la société Le Five Shah Nawaz a dû fermer ses locaux et cesser toute activité entre le 12 mars et le 21 juin 2020, il apparaît en conséquence que sa contestation relative à l'application de la clause résolutoire pour défaut de paiement des loyers échus entre le 12 mars et le 10 septembre 2020 est sérieuse.

Sur les loyers échus postérieurement au 17 octobre 2020

L'article 14 de la loi du 14 novembre 2020 dispose que :

'I. - Le présent article est applicable aux personnes physiques et morales de droit privé exerçant une activité économique affectée par une mesure de police administrative prise en application des 2° ou 3° du I de l'article 1er de la loi n° 2020-856 du 9 juillet 2020 organisant la sortie de l'état d'urgence sanitaire ou du 5° du I de l'article L. 3131-15 du code de la santé publique, y compris lorsqu'elle est prise par le représentant de l'Etat dans le département en application du second alinéa du I de l'article L. 3131-17 du même code. Les critères d'éligibilité sont précisés par décret, lequel détermine les seuils d'effectifs et de chiffre d'affaires des personnes concernées ainsi que le seuil de perte de chiffre d'affaires constatée du fait de la mesure de police administrative.

II. - Jusqu'à l'expiration d'un délai de deux mois à compter de la date à laquelle leur activité cesse d'être affectée par une mesure de police mentionnée au I, les personnes mentionnées au même I ne peuvent encourir d'intérêts, de pénalités ou toute mesure financière ou encourir toute action, sanction ou voie d'exécution forcée à leur encontre pour retard ou non-paiement des loyers ou charges locatives afférents aux locaux professionnels ou commerciaux où leur activité est ou était ainsi affectée.

Pendant cette même période, les sûretés réelles et personnelles garantissant le paiement des loyers et charges locatives concernés ne peuvent être mises en oeuvre et le bailleur ne peut pas pratiquer de mesures conservatoires.

Toute stipulation contraire, notamment toute clause résolutoire ou prévoyant une déchéance en raison du non-paiement ou retard de paiement de loyers ou charges, est réputée non écrite.

III. - Le II ne fait pas obstacle à la compensation au sens de l'article 1347 du code civil.

IV. - Le II s'applique aux loyers et charges locatives dus pour la période au cours de laquelle l'activité de l'entreprise est affectée par une mesure de police mentionnée au I.

Les intérêts ou pénalités financières ne peuvent être dus et calculés qu'à compter de l'expiration du délai mentionné au premier alinéa du II.

En outre, les procédures d'exécution qui auraient été engagées par le bailleur à l'encontre du locataire pour non-paiement de loyers ou de charges locatives exigibles sont suspendues jusqu'à la date mentionnée au même premier alinéa. (...)

VII. - Le présent article s'applique à compter du 17 octobre 2020.'

L'article 1 du décret n°2020-1766 du 30 décembre 2020 prévoit quant à lui que :

'I.-Pour l'application de l'article 14 de la loi du 14 novembre 2020 susvisée, les personnes physiques et morales de droit privé mentionnées au I du même article sont celles remplissant les critères d'éligibilité suivants :

1° Leur effectif salarié est inférieur à 250 salariés ;

2° Le montant de leur chiffre d'affaires constaté lors du dernier exercice clos est inférieur à 50 millions d'euros ou, pour les activités n'ayant pas d'exercice clos, le montant de leur chiffre d'affaires mensuel moyen est inférieur à 4,17 millions d'euros ;

3° Leur perte de chiffre d'affaires est d'au moins 50 % appréciés selon les modalités fixées au II.

II.-Pour les mesures de police administrative prises dans le cadre de l'état d'urgence sanitaire déclaré le 17 octobre 2020, le critère de perte de chiffre d'affaires mentionné au 3° du I du présent article correspond à une perte de chiffre d'affaires d'au moins 50 % durant la période comprise entre le 1er novembre 2020 et le 30 novembre 2020, laquelle est définie comme la différence entre, d'une part, le chiffre d'affaires au cours du mois de novembre 2020 et, d'autre part :

-le chiffre d'affaires durant la même période de l'année précédente ;

-ou, si l'entreprise le souhaite, le chiffre d'affaires mensuel moyen de l'année 2019 ;

-ou, pour les entreprises créées entre le 1er juin 2019 et le 31 janvier 2020, le chiffre d'affaires mensuel moyen sur la période comprise entre la date de création de l'entreprise et le 29 février 2020 ;

-ou, pour les entreprises créées entre le 1er février 2020 et le 29 février 2020, le chiffre d'affaires réalisé en février 2020 et ramené sur un mois ;

-ou, pour les entreprises créées après le 1er mars 2020, le chiffre d'affaires mensuel moyen réalisé entre le 1er juillet 2020, ou à défaut la date de création de l'entreprise, et le 30 septembre 2020".

La société Le Five Shah Nawaz affirme avoir dû cesser toute activité pour des raisons administratives du 30 octobre 2020 au 9 juin 2021.

En application du décret n°2020-1262 du 16 octobre 2020, les salles de sport ont en effet fait l'objet d'une fermeture administrative qui s'est poursuivie jusqu'au 9 juin 2021.

Il n'est pas contesté que l'appelante remplit la condition fixée par le décret tenant à son effectif salarié.

Si l'article 2 du décret n°2020-1766 du 30 décembre 2020 indique que les personnes mentionnées à l'article 1 attestent des conditions fixées à l'article 1er en produisant une déclaration sur l'honneur qu'elles remplissent lesdites conditions, accompagnée de tout document comptable, fiscal ou social justificatif, il convient de dire que, s'agissant d'une exigence probatoire, l'absence de production de cette déclaration dans le cadre de la présente instance, alors même que les conclusions d'appelante contiennent cette argumentation et que le bilan de la société est produit, n'est pas de nature en elle-même à empêcher la société Le Five Shah Nawaz de soulever une contestation sérieuse quant à la possibilité pour la bailleresse de faire application de la clause résolutoire.

La société Le Five Shah Nawaz verse en effet aux débats son bilan de l'année 2019 qui fait état d'un chiffre d'affaires annuel de 312 688 euros. Le local loué ayant été fermé au mois de novembre 2020, le chiffre d'affaires réalisé en novembre 2020, égal à zéro, était nécessairement inférieur de plus de 50% à celui réalisé en novembre 2019.

Etant rappelé que les mesures de protection mises en place par l'article 14 de la loi du 14 novembre 2020 ont pris fin à l'expiration d'un délai de 2 mois à compter de la date à laquelle l'activité des entreprises a cessé d'être affectée par une mesure de police administrative, soit le 9 août 2021 en l'espèce, il découle des éléments qui précèdent que la contestation de la régularité de la procédure engagée par la société Josue le 17 mai 2021 pour des loyers et charges exigibles entre le 17 octobre 2020 et la date du commandement est sérieuse.

Finalement, seuls les loyers échus entre le 10 septembre et le 17 octobre 2020 ne sont pas concernés par les dispositions protectrices des locataires susrappelées. Eu égard à la brièveté de la période et de l'existence d'un paiement de 23 823, 16 euros intervenu en octobre 2020, la contestation de l'acquisition de la clause résolutoire sur ce fondement apparaît là encore sérieusement contestable.

En conséquence, il a lieu de dire n'y avoir lieu à référé sur la demande de résiliation du bail et la demande subséquente d'expulsion, l'ordonnance déférée étant infirmée de ce chef.

Sur la demande de provision

Concernant la demande de provision, il sera fait application de l'article 835 alinéa 2 du code de procédure civile qui prévoit que le président du tribunal judiciaire peut dans les cas où l'existence de l'obligation n'est pas sérieusement contestable, accorder une provision au créancier, ou ordonner l'exécution de l'obligation même s'il s'agit d'une obligation de faire.

Ce texte impose donc au juge une condition essentielle avant de pouvoir accorder une provision : celle de rechercher si l'obligation n'est pas sérieusement contestable.

Il sera retenu qu'une contestation sérieuse survient lorsque l'un des moyens de défense opposé aux prétentions du demandeur n'apparaît pas immédiatement vain et laisse subsister un doute sur le sens de la décision qui pourrait éventuellement intervenir par la suite sur ce point si les parties entendaient saisir les juges du fond.

Le montant de la provision allouée n'a alors d'autre limite que le montant non sérieusement contestable de la créance alléguée.

La société Josue sollicite la confirmation de l'ordonnance déférée, qui a condamné la société Le Five Shah Nawaz à lui payer la somme provisionnelle de 289 024,24 euros au titre des loyers, charges, indemnité d'occupation impayés arrêtés au mois de mai 2021, outre intérêts au taux légal à compter du 8 avril 2021 sur la somme de 241 377,92 euros et à compter du 17 mai 2021 pour le surplus, ainsi que les indemnités d'occupation échues postérieurement au mois de mai 2021.

Elle ne verse cependant aux débats pour justifier du montant réclamé que le décompte annexé au commandement de payer du 8 avril 2021 qui fait apparaître une dette locative de 241 377, 92 euros au titre des loyers et charges échus et impayés au 31 mars 2021.

La société Le Five Shah Nawaz ne justifie d'aucun autre paiement que ceux mentionnés par la bailleresse.

La réglementation susmentionnée ne prévoit pas que les loyers commerciaux échus durant les périodes concernées par les mesures de police administrative ne sont pas dus, seul un délai de paiement étant de facto octroyé aux locataires, qui a désormais pris fin.

Edictée pour limiter la propagation du virus par une restriction des rapports interpersonnels, l'interdiction de recevoir du public, sur la période du 17 mars au 10 mai 2020, prévue par les arrêtés des 14 et 16 mars 2020 du ministre des solidarités et de la santé, ainsi que par les décrets précités, résulte du caractère non indispensable à la vie de la Nation et à l'absence de première nécessité des biens ou des services fournis.

L'interdiction de recevoir du public dans l'établissement géré par la société Le Five Shah Nawaz a été décidée aux seules fins de garantir la santé publique. L'effet de la fermeture administrative mesure générale et temporaire, sans lien direct avec la destination contractuelle du local loué, ne peut donc être assimilé à la perte de la chose, au sens de l'article 1722 du code civil. (Civ 3è, 30 juin 2022, n°21-20.190).

D'autre part, les locaux loués ayant été mis à disposition de la locataire, l'impossibilité d'exploiter étant le seul fait du législateur, la mesure générale de police administrative portant interdiction de recevoir du public n'était pas constitutive par le bailleur d'une inexécution de l'obligation de délivrance (Civ 3è, 30 juin 2022, 21-19.889 et 21-20.190) et la société Le Five Shah Nawaz est mal fondée à arguer d'une exception d'inexécution à ce titre.

Il convient en conséquence de dire que la société Le Five Shah Nawaz ne soulève aucune contestation sérieuse quant au paiement de la dette locative.

Dans ces conditions la provision est due avec l'évidence requise dans la limite de 241 377, 92 euros, loyer de mars 2021 inclus, et la société Le Five Shah Nawaz sera condamnée à verser à la société Josue cette somme à titre provisionnel, l'ordonnance querellée étant infirmée sur le montant de la provision. Cette somme portera intérêts au taux légal à compter du 8 avril 2021, date du commandement de payer.

Sur la demande de délais

Le 2e alinéa de l'article L. 145-41 du code de commerce dispose que :

'Les juges saisis d'une demande présentée dans les formes et conditions prévues à l'article 1343-5 du code civil peuvent, en accordant des délais, suspendre la réalisation et les effets des clauses de résiliation, lorsque la résiliation n'est pas constatée ou prononcée par une décision de justice ayant acquis l'autorité de la chose jugée. La clause résolutoire ne joue pas, si le locataire se libère dans les conditions fixées par le juge'.

Selon l'article 1343-5, alinéa 1, du code civil, le juge peut, compte tenu de la situation du débiteur et en considération des besoins du créancier, reporter ou échelonner, dans la limite de deux années, le paiement des sommes dues.

En l'espèce, la société Le Five Shah Nawaz ne justifie pas avoir commencé à régler sa dette alors qu'un an s'est écoulé depuis la fin des mesures de police administrative qui ont affecté son activité. En outre, sa dette est d'un montant très élevé.

Elle ne verse aux débats aucun élément récent sur sa situation financière.

Ainsi, en l'absence de garantie apportée par la société Le Five Shah Nawaz sur sa capacité à respecter les délais de paiement sollicités tout en assumant son loyer courant, il convient de la débouter de sa demande de délais de paiement.

Sur les demandes accessoires

Eu égard à l'importance de la dette locative, l'ordonnance sera confirmée en ses dispositions relatives aux frais irrépétibles et dépens de première instance.

Compte tenu de la nature de la présente décision, chaque partie succombant partiellement en ses demandes, chacune conservera la charge des dépens qu'elle a engagés en cause d'appel.

En équité il n'y a pas lieu de faire application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile à hauteur d'appel.

PAR CES MOTIFS

La cour statuant par arrêt contradictoire,

Déclare irrecevables les conclusions de la société Le Five Shah Nawaz notifiées le 21 juin 2022 et les pièces afférentes ;

Rejette la fin de non-recevoir soulevée par la société Le Five Shah Nawaz sur le fondement du défaut de qualité à agir de la société Josue ;

Infirme l'ordonnance attaquée sauf en ses dispositions relatives aux dépens et à l'indemnité procédurale ;

Statuant à nouveau des chefs infirmés et y ajoutant,

Dit n'y avoir lieu à référé sur la demande de constat de l'acquisition de la clause résolutoire et sur les demandes subséquentes d'expulsion et d'indemnité d'occupation ;

Condamne la société Le Five Shah Nawaz à payer à la société Josue par provision la somme de 241 377, 92 euros au titre des loyers et charges échus et impayés au 31 mars 2021 avec intérêts de droit à compter du 8 avril 2021 :

Déboute les parties du surplus de leurs demandes ;

Rejette les demandes sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ;

Dit que chaque partie conservera la charge des dépens d'appel qu'elle a engagés.