CA Paris, 18e ch. A, 28 novembre 1990, n° 90/19710

LA COUR statue sur l'appel à jour fixe interjeté par la Société FINANCIERE X, la BANQUE Y, la Société IMMOCREDIT, La MAISON de TITRES Z, la Société W, la Société PARFINES BV., la Société MAESTROBRECHT BV., Messieurs Henri, Jean-Conrad, Paul, Pierre, et Rodolphe A de l'ordonnance rendue le 8 Août 1990 par le Président du Tribunal de commerce de Paris statuant en référé qui a nommé MM. FLEURIET et GANDUR experts, avec mission de fournir toutes les données de nature à permettre l'évaluation d'une part au 28 Juin 1989, d'autre part au 31 Décembre 1989, des entreprises FINANCIERE X S.A., BANQUE Y SA., IMMOCREDIT SA., MAISON de TITRES Z SNC, qui constituent un sous-groupe du groupe familial A, afin de déterminer la valeur de cession de ces entreprises aux deux dates ci-dessus retenues.

- ELEMENTS DE FAIT et PROCEDURE:

La société en commandite de droit canadien C, dont les associés commandités MM. Henri, Paul et Rodolphe A, représentent la branche majoritaire (branche HENRI), MM. Jean-Philippe, Emmanuel et François A représentant la branche minoritaire (branche JEAN-PHILIPPE), est la holding du groupe familial A qui, grâce à un réseau complexe de sociétés, exerce une activité d'établissement de crédit en Suisse, aux Etats-Unis et en France.

Jusqu'au mois de juin 1989, elle contrôlait la banque française par le relais de deux filiales néerlandaises à 100% dont l'une la société MAESTROBRECHT détenait 99,9% de la S.N.C.FINANCIERE X qui elle-même détenait 85% du capital de la S.N.C. B dont le reste du capital était réparti entre la société MAESTROBRECHT et les six membres de la famille A et dont l'objet est de gérer la banque.

La FINANCIERE X est la holding du sous-groupe français et détient, outre le capital de la banque, 99,9% du capital de la société IMMOCREDIT spécialisée dans le crédit immobilier et 99% du capital de la MAISON de TITRES Z spécialisée dans la gestion de portefeuilles. Enfin 0,1% du capital de la holding est détenu par la Société W dont les actionnaires sont les six membres de la famille A.

Un différend est apparu entre les deux branches de la famille A sur l'orientation à donner à l'activité bancaire et s'est aggravé lorsque furent envisagées l'augmentation du capital des deux sociétés en nom collectif et leur transformation en sociétés anonymes. La branche Jean-Philippe constatant les divergences proposait par lettre du 17 Juin 1989, une séparation tandis que la branche Henri maintenait le projet de l'augmentation du capital accompagnant le changement de statut pour développer l'activité traditionnelle de banque.

Le 29 Juin 1989, était votée à l'unanimité l'augmentation du capital de la FINANCIERE X de 84 M. F. entièrement souscrite par la Société hollandaise PARFINES contrôlée par la branche Henri et qui acquérait ainsi 50% du capital de la société dont la transformation en société anonyme était également décidée. La société PARFINES offrait à MM. Jean-Philippe, Emmanuel et François A de leur céder à prix coûtant 40% des parts qu'elle venait d'acquérir dans un délai expirant le 29 Décembre 1989. Cette offre n'était pas acceptée.

Le 8 Septembre 1989, était réunie l'assemblée des associés de B pour voter l'augmentation du capital qui devait être souscrite pour l'essentiel par la FINANCIERE X qui apportait la prime d'émission versée lors de sa propre augmentation de capital ainsi que pour décider le changement de statut. Elle était reportée en raison du refus de MM. Jean-Philippe, Emmanuel et François A de prendre part au vote et c'est au cours de la réunion du 30 Mars 1990 que l'augmentation du capital et la transformation de la société étaient décidée sans le concours de ces associés.

Après l'échec d'une mission de conciliation, MM. Jean-Philippe, E. et F. A, invoquant la spoliation de leurs intérêts résultant de l'augmentation du capital de la FINANCIERE X réalisée, selon eux, à partir d'actifs sous-évalués, assignaient le 21 Mai 1990 en référé la FINANCIERE X, la BANQUE Y, IMMOCREDIT, la MAISON de TITRES Z, MM. Henri, Paul et Rodolphe A, aux fins de nomination d'un expert chargé de déterminer la valeur vénale au 28 Juin 1989 et au 31 Décembre 1989 de ces sociétés.

Le Président du Tribunal de Commerce retenant sa compétence et après avoir demandé la mise en cause de W, MAESTROBRECHT PAFINES et de MM. Pierre et Jean-Conrad A, faisait droit à la demande d'expertise sur le fondement de l'article 145 du N.C.P.C., estimant que les demandeurs avaient qualité et intérêt pour agir, que leur demande était suffisamment justifiée notamment par le fait qu'existait un risque de dépérissement de certains éléments d'appréciation.

- II. MOYENS et PRETENTIONS des PARTIES en APPEL:

La FINANCIERE X, la BANQUE Y, IMMOCREDIT, la MAISON de TITRES Z, W, PARFINES, MAESTROBRECHT, MM. Henri, Jean-Conrad, Paul, Pierre et Rodolphe A, appelants, soulèvent l'incompétence des juridictions françaises dès lors qu'est mis en cause le pouvoir de l'organe dirigeant de MAESTROBRECHT de voter l'augmentation du capital de sa filiale la FINANCIERE X. Ils invoquent la nullité de l'ordonnance qui a constaté la défaillance des sociétés néerlandaises sans que celles-ci aient disposé d'un délai raisonnable pour assurer leur défense.

Sur la recevabilité : ils dénient la qualité pour agir des demandeurs qui ne sont pas associés de la FINANCIERE X, leur intérêt à agir dans la mesure où ils se sont abstenus de répondre à l'augmentation de capital, puis de lever l'option qui leur avait été consentie par PARFINES.

A titre subsidiaire, sur le mérite de l'expertise, ils font valoir que nul ne connaît la nature et le fondement de l'action que se proposent d'engager les demandeurs à l'expertise, que l'évaluation des actifs est sans lien de cause à effet avec la régularité de l'augmentation du capital, que des éléments d'information sont en la possession des demandeurs qui rendent sans objet la mesure sollicitée, illusoire de risque de dépérissement des preuves alors que l'expertise peut entraîner une violation du secret des affaires.

Ils concluent à l'infirmation de l'ordonnance et prient la COUR de condamner les intimés à leur verser la somme de 100.000 Francs sur le fondement de l'article 700 NCPC.

MM. Jean-Philippe, Emmanuel et François A, intimés, invoquent la nullité de l'appel formé par MM. Jean-Conrad et Pierre A qui n'ont pas donné le pouvoir d'exercer ce recours en leur nom personnel. Ils concluent au rejet des exceptions et fins de non-recevoir ainsi qu'à la confirmation de l'ordonnance.

Ils demandent que les appelants soient condamnés in solidum à leur verser la somme de 150.000 francs sur le fondement de l'article 700 du N.C.P.C.

Le représentant du MINISTERE PUBLIC a conclu en demandant la confirmation de l'ordonnance déférée.

CELA ETANT EXPOSE,

LA COUR,

Considérant qu'il y a lieu d'ordonner la jonction des procédures 90/19.710 et 90/20.223 qui sont afférentes à l'appel de la même décision.

1) - Sur la compétence:

Considérant que la demande d'expertise qui a pour objet l'évaluation des actifs de la FINANCIERE X et de ses filiales qui sont toutes des sociétés de droit français relève de la compétence des juridictions françaises;

Qu'elle s'inscrit dans une contestation de la validité de la délibération prise le 29 Juin 1989 par les associés de la FINANCIERE X, laquelle est également de la compétence du juge français, même si l'un des griefs allégués à l'encontre de cette délibération est l'absence de pouvoir du gérant de la société MAESTROBRECHT de voter l'augmentation du capital au nom de cette associée;

Que l'exception d'incompétence doit être rejetée;

2) - Sur les nullités de procédure:

a) - Sur la régularité de la mise en cause de MAESTROBRECHT et PARFINES:

Considérant que par lettre du 3 Septembre 1990, adressée au conseil des appelants, M. VAN DER KROFT a indiqué qu'il avait reçu, en sa qualité de gérant, les assignations délivrées à MAESTROBRECHT et PARFINES le 25 Juillet 1990 à 13H. 30, c'est à dire après l'audience sur la demande d'expertise qui s'est déroulée le même jour à 10 heures;

Mais considérant que les intimés justifient avoir le 5 juillet 1990 adressé par lettre recommandée avec demande d'avis de réception, une copie des assignations délivrées à MAESTROBRECHT et à PARFINES puis les avoir, le 6 Juillet 1990, communiquées par télécopie à M. VAN DER KROFT;

Que les deux sociétés ne contestent pas avoir eu connaissance des assignations par les modes de transmission utilisés par les intimés;

Qu'elles ont donc été informées de la demande ainsi que la date et du lieu de l'audience de référé dans un délai qui leur permettait d'assurer leur défense ; que leur absence de comparution à l'audience de référé n'est pas due à l'ignorance dans laquelle elles auraient été laissées eu égard à la demande d'expertise;

Considérant que si les assignations n'ont pas été traduites en néerlandais, cette absence de traduction n'a causé nul grief à M. VAN DER KROFT qui en a été le destinataire et en a compris les termes, puisqu'au cours de la réunion de l'assemblée des associés de la FINANCIERE X le 29 Juin 1989, il a pris la parole en français ; que les appelants doivent être déboutés de leur exception de nullité;

b) - Sur l'appel de MM. Jean-Conrad et Pierre A:

Considérant que par son ordonnance du 13 Juin 1990, le Président du Tribunal a jugé indispensable la présence aux débats de M. Pierre A, président du conseil d'administration d'IMMOCREDIT et de M. Jean-Conrad A, gérant de la MAISON de TITRES Z ; qu'ils sont mentionnés en cette qualité dans l'ordonnance frappée d'appel;

Considérant que la déclaration d'appel comme l'assignation à jour fixe mentionnent que MM. Pierre et Jean-Conrad Asont appelants en leur qualité de représentant légal des deux sociétés ci-dessus désignées ; que, de toute évidence, c'est en cette seule qualité qu'ils ont relevé appel afin de permettre à IMMOCREDIT et à la MAISON de TITRES Z d'être valablement représentées à l'instance à laquelle ils n'ont aucun motif personnel d'intervenir;

Qu'aucune nullité n'est encourue du chef du défaut de mandat concernant la représentation en justice de MM. Jean-Conrad et Pierre A.

3) - Sur la recevabilité de la demande d'expertise:

Considérant que la mesure d'instruction prévue par l'article 145 du N.C.P.C. peut être ordonnée à la demande de tout intéressé;

Considérant que MM. Jean-Philippe, Emmanuel et François A n'ont jamais été les associés de la FINANCIERE X et se voient dénier la qualité pour demander une mesure d'instruction concernant cette société et ses filiales;

Mais considérant qu'avec les trois autres membres de la famille A, ils sont les associés fondateurs de la holding canadienne du groupe et en cette qualité, jouissent des pouvoirs les plus étendus tout en assumant personnellement le risque économique de défaillance de cette société et de celles qui lui sont liées ; que la règle de répartition des résultats se fait sur la base de 60% pour la branche HENRI et 40% pour la branche JEAN-PHILIPPE;

Que cette structure de la holding confère un caractère familial et fortement personnalisé au groupe dont chaque composante respecte l'équilibre entre les deux branches de la famille A;

Que le sous-groupe français n'échappe pas à cette règle car si la holding canadienne n'a pas de participation directe dans le capital de la FINANCIERE X, elle possède 100% du capital de deux filiales néerlandaises dont la société MAESTROBRECHT qui elle-même détenait avant le 29 Juin 1989 99,9% du capital de la FINANCIERE X;

Que le capital de cette dernière société est, par le relais de deux sociétés écrans, dépourvues de toute autonomie, détenu en réalité par les associés fondateurs de la holding suivant la règle uniforme de répartition prévue entre les deux branches de la familles A;

Qu'il est symptomatique de constater que les six associés fondateurs ont été convoqués à la réunion le 29 Juin 1989 de l'Assemblée de la FINANCIERE X;

Que les associés fondateurs sont tous membres du Conseil d'administration de MAESTROBRECHT ; qu'ils ont tous été associés de la société en nom collectif qui gérait la banque et donc responsables sur leurs biens personnels des conséquences de cette gestion;

Considérant qu'après l'augmentation du capital de la FINANCIERE X entièrement souscrite par PARFINES, la participation de MAESTROBRECHT dans le capital de la holding du sous-groupe français est passée de : 99,0% à 49,9%;

Que les associés fondateurs qui composent la branche Jean-Philippe dont la participation par voie de conséquence a été ramenée de 40% à 20% contrairement à la règle de répartition entre les deux branches de la famille A, avec pour corollaire, la perte de tout contrôle des opérations françaises du groupe familial ont qualité pour agir en vue de contester l'augmentation de capital rendue possible selon eux par une sous-évaluation importante des actifs des sociétés françaises;

Considérant cependant que les appelants invoquent leur absence d'intérêt à agir puisqu'il leur appartenait de répondre à l'augmentation du capital pour maintenir constante leur participation indirecte dans le groupe;

Mais considérant qu'un grave différend oppose la branche Jean-Philippe à la branche Henri, au sujet duquel MM. Jean-Philippe, Emmanuel et François A se sont exprimés en ces termes dans une lettre adressés à leurs cousins, le 17 Juin 1989 : "Devant votre refus maintenant définitif, d'adopter les solutions que nous proposions, notre conviction est qu'il serait préjudiciable à tous de poursuivre une cogestion qui ne soit pas uniforme dans ses buts. Nous avons donc décidé dans notre intérêt commun qu'il serait préférable de céder notre participation dans le groupe et en l'état qu'il ne soit pas procédé à une augmentation de capital de B";

Que le conflit né entre les deux branches de la famille A sur l'avenir des activités bancaires faisait obstacle à ce que la branche Jean-Philippe participe à l'augmentation du capital de la FINANCIERE X dans les conditions prévues par la branche HENRI sans qu'un accord intervienne sur les orientations à prendre ; qu'il faisait également obstacle à ce que la branche JEAN-PHILIPPE suive l'augmentation du capital en levant l'option consentie par PARFINES;

Considérant que MM. Jean-Philippe, Emmanuel et François A ont intérêt à agir puisque l'augmentation de capital a été imposée contre leur volonté qu'ils ont encore clairement exprimée au cours de l'assemblée du 29 Juin 1989 et qu'elle a abouti à réduire leur participation dans le sous-groupe français tout en renforçant corrélativement la position de la branche HENRI qui contrôle PARFINES sans qu'ait été négociée la cession de la participation;

4) - Sur le mérite de la demande d'expertise:

Considérant que la demande porte sur l'évaluation de droits sociaux à la suite d'un désaccord entre les associés fondateurs du groupe A provoqué par l'augmentation du capital décidée par la FINANCIERE X ; qu'elle ne relève pas du domaine d'application de la mesure d'instruction prévue par l'article 226 de la loi du 24 Juillet 1966 qui traite de l'expertise d'une ou plusieurs opérations de gestion ;

Considérant qu'il convient d'examiner si MM. Jean-Philippe, Emmanuel et François A ont un motif légitime, avant tout procès, de faire établir la valeur vénale des actifs de la FINANCIERE X et de ses filiales dont pourrait dépendre la solution d'un litige;

Considérant que l'augmentation de capital de la FINANCIERE X faite contre la volonté de la branche Jean-Philippe dont la participation s'est trouvée réduite de moitié dans le sous-groupe français et qui a transféré le contrôle de cette société à PARFINES, a créé une situation litigieuse entre les deux branches de la famille A;

Que les appelants invoquent en vain l'absence de différend en se fondant sur la renonciation des demandeurs à l'expertise, de se prévaloir des nullités qui pourraient affecter l'augmentation de capital de la BANQUE Y;

Qu'en effet, par une lettre adressée le 12 Septembre 1989 à leurs cousins, MM. Jean-Philippe Emmanuel et François A ont renoncé à se prévaloir des nullités affectant la réunion de l'assemblée du 8 Septembre précédent, mais que cette renonciation a une portée limitée puisque cette assemblée qui avait pour objet l'augmentation du capital de la banque n'a pris aucune décision ; qu'elle est donc sans influence sur le différend qui oppose les deux branches de la famille A à propos de l'augmentation du capital de la holding LA FINANCIERE X;

Considérant que l'augmentation du capital de la FINANCIERE X entièrement souscrite par un nouvel associé PARFINES qui prend le contrôle de la société, pose le problème de l'évaluation des actifs sociaux afin de déterminer si l'apport est en relation avec la part du capital nouvellement détenu;

Que si, comme le prétendent les demandeurs à l'expertise, la valeur des actifs retenue lors de l'augmentation est inférieure à la valeur réelle, la décision d'augmentation du capital qui a conféré la majorité du capital à PARFINES et réduit de moitié leur participation s'est faite à leur détriment ; que si, au contraire, cette évaluation correspond à la valeur des actifs retenus au cours de l'assemblée du 26 Juin 1989, elle est utile pour trouver une solution au conflit qui oppose les deux branches de famille A dans l'optique de la cession de la participation de l'une ou l'autre branche;

Considérant que MM. Jean-Philippe, Emmanuel et François A ont un motif légitime à demander cette mesure d'instruction préalablement à toute procédure au fond ; que du résultat de l'expertise va dépendre la décision d'introduire une action en justice dont il n'est pas nécessaire de définir dès à présent la nature et le fondement, la situation litigieuse étant elle-même suffisamment caractérisée;

Considérant que la COUR renvoie à la motivation retenue par le Président du Tribunal de commerce en ce qui concerne le risque de variation des éléments d'actifs qui justifie l'intervention rapide de la mesure d'instruction;

Considérant que les appelants ne peuvent pas prétendre que la demande d'expertise est inutile au motif que leurs auteurs disposent de toutes les informations comptables nécessaires à l'évaluation des actifs alors que si les valeurs comptables constituent un élément d'appréciation, elles demeurant différentes de la valeur vénale prise en compte pour cette expertise;

Considérant que les termes dans lesquels la mission d'expertise a été ordonnée préservent le secret des affaires ; que le secret ne saurait être opposé aux demandeurs qui continuent à assumer des responsabilités importantes dans le groupe A grâce à leur présence dans la holding canadienne, au conseil d'administration de MAESTROBRECHT et leur qualité d'associés gérants de la BANQUE Y jusqu'au 8 Septembre 1989, date à laquelle ils ont démissionné de leur fonction de gérant;

Considérant qu'il appartient aux experts d'organiser leur mission et de fixer les diligences nécessaires pour l'accomplissement de l'expertise dans les limites fixées par le Président du Tribunal dont l'ordonnance doit être confirmée;

Considérant qu'étant donné le sort réserve à l'appel, les appelants doivent être déboutés de leur demande d'application de l'article 700 NCPC.

Considérant que l'équité commande de faire application de l'article 700 du N.C.P.C. à la demande des intimés ; qu'il convient de leur allouer la somme de 30.000 francs sur le fondement de l'article 700 NCPC.

PAR CES MOTIFS.

- Ordonne la jonction des procédures 90/19.710 et 90/20.223 du rôle général de la Cour.

- Rejette les exceptions d'incompétence, de nullité et les fins de non-recevoir;

- CONFIRME l'ordonnance entreprise;

- Déboute la FINANCIERE X, la BANQUE Y, la Société IMMOCREDIT, la S.N.C. MAISON de TITRES Z et autres appelants de leur demande d'application de l'article 700 NCPC.

Les condamne in solidum à payer à MM. Jean-Philippe, Emmanuel et François A la somme de 30.000 francs en application de l'article 700 NCPC.

Les condamne aux dépens d'appel.

Admet la S.C.P. MENARD-SCELLE-MILLET avoué au bénéfice de l'article 699 NCPC.