Cass. com., 19 octobre 2022, n° 21-12.963

Faits et procédure

1. Selon l'arrêt attaqué (Paris, 15 janvier 2021), les sociétés Majordom', Digital Solutions Prod et Aowoa, qui exploitent un service de renseignements téléphoniques payants à partir d'un numéro surtaxé, à partir duquel elles proposent aux consommateurs de leur fournir par téléphone les coordonnées d'un particulier ou d'un professionnel et de les mettre en relation avec le numéro recherché, utilisaient les services de publicité en ligne « Google Ads », permettant à des annonceurs de faire apparaître, par l'achat de mots clés, des liens commerciaux sur les pages des résultats affichés par le moteur de recherche Google, en fonction des termes choisis par les internautes, et disposaient à cet effet d'un compte ouvert auprès de la société Google Ireland Limited (la société Google Ireland), filiale de la société américaine Google LLC, qui commercialise le service Google Ads depuis plusieurs années.

2. La société Google LLC a notifié à certaines sociétés, opérant dans le secteur du service d'informations payantes, dont les sociétés Majordom', Digital Solutions Prod et Aowoa, des refus d'annonces publicitaires et a suspendu leurs comptes pour non-respect des règles « Google Ads ».

3. Saisie par la société Amadeus, autre exploitant d'un même service que celui de ces dernières sociétés, l'Autorité de la concurrence, par décision n° 19-MC-01 du 31 janvier 2019, a notamment enjoint à titre conservatoire et dans l'attente d'une décision au fond les sociétés Google LLC, Google Ireland et Google France, qui est en charge d'une mission de service d'assistance de la clientèle française pour ce service, notamment de clarifier les règles Google Ads applicables aux services payants de renseignements par voie électronique, en en définissant certaines notions, ces règles ainsi clarifiées devant être mises à la disposition des annonceurs dans des conditions objectives, transparentes et non discriminatoires.

4. Saisie par la société Gibmedia, éditrice de plusieurs sites qui fournissent de l'information sans publicité, notamment des annuaires téléphoniques, des prévisions météorologiques et des informations juridiques et financières sur les entreprises, et dont les services sont rémunérés, l'Autorité de la concurrence, par décision n° 19- D-26 du 19 décembre 2019, a retenu que l'établissement et la mise en œuvre des nouvelles règles contractuelles « Google Ads », applicables entre les sociétés Google France et Google Ireland et les annonceurs sur le marché de la publicité en ligne, constituent des pratiques abusives, qui violent les articles 102 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne et L. 420-2 du code de commerce, et leur a infligé des sanctions pécuniaires.

5. Estimant que l'annonce de la société Google LLC de modifier ses règles « Google Ads », en leur interdisant l'accès aux services de publicité, constituait un abus de position dominante manifeste, contraire aux règles édictées par l'Autorité de la concurrence dans les décisions Amadeus et Gibmedia et un refus de vente prohibé au sens des dispositions de l'article L. 420-2 du code de commerce, les sociétés Majordom', Digital Solutions Prod et Aowoa ont assigné, par acte du 21 février 2020, les sociétés Google France et Google Ireland aux fins d'obtenir, sur le fondement des articles 873 du code de procédure civile, le report de la mesure annoncée pour un délai de six mois.

6. Les nouvelles règles « Google Ads » applicables aux services de renseignement téléphoniques, de transfert et d'enregistrement des appels sont entrées en vigueur au mois de mars 2020 au niveau mondial.

Examen des moyens

Sur le premier moyen, ci-après annexé

7. En application de l'article 1014, alinéa 2, du code de procédure civile, il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ce moyen qui n'est manifestement pas de nature à entraîner la cassation.

Sur le deuxième moyen Enoncé du moyen

8. Les sociétés Majordom', Digital Solutions Prod et Aowoa font grief à l'arrêt de rejeter leurs demandes aux fins de rétablissement sous astreinte des services « Google Ads », alors :

« 1°/ que le juge peut, même en présence d'une contestation sérieuse, prescrire en référé les mesures conservatoires ou de remise en état qui s'imposent pour faire cesser un trouble manifestement illicite ; que le fait de traiter différemment deux acteurs économiques se trouvant dans des situations équivalentes constitue un trouble manifestement illicite ; que pour dire que la décision litigieuse, dont elle a pourtant constaté qu'elle frappait différemment les services d'annuaire et de renseignement, n'était pas discriminatoire, la cour d'appel a retenu que les services de renseignements étaient soumis à "des dispositions spécifiques prévues par le code des postes et communication électronique propres aux numéros surtaxés" ; qu'en considérant que caractérisait une différence de situations justifiant une différence de traitement, le fait que seules les sociétés de renseignement étaient concernées par les dispositions visant les numéros surtaxés, la cour d'appel a violé l'article 873 du code de procédure civile ;

2°/ qu'il y a refus de vente lorsqu'un acteur économique en situation de position dominante refuse l'accès à son service à un autre acteur, pour lequel ce service présente un caractère indispensable et pour lequel il n'existe pas d'offre alternative ; que pour rejeter la demande des sociétés Majordom', Digital Solutions Prod et Aowoa fondée sur le refus de vente, la cour d'appel a considéré qu'elles n'établissaient pas sérieusement être en concurrence avec la société Google Ireland qui n'exploite pas de numéro 118, et ne rapportaient pas la preuve de l'existence d'une restriction sensible de concurrence sur le marché des renseignements téléphoniques en cause ; qu'en se fondant sur une circonstance relative à l'existence d'une situation de concurrence entre les sociétés Majordom', Digital Solutions Prod et Aowoa et la société Google Ireland, sans application en matière de refus de vente, la cour d'appel a violé l'article 873 du code de procédure civile ;

3°/ que pour dire que la société Google Ireland ne cherchait pas à créer un effet anti-concurrentiel, la cour d'appel a énoncé, tout en admettant que le profil des utilisateurs des services de renseignement n'était pas connu, "qu'il est vraisemblable qu'il s'agit des personnes qui n'utilisent pas internet" ; que la cour d'appel, qui s'est ce faisant prononcée par des motifs hypothétiques, n'a pas satisfait aux exigences de l'article 455 du code de procédure civile ;

4°/ qu'en justifiant la décision de la société Google Ireland d'évincer les sociétés offrant des services de renseignement au regard de comportements irréguliers de certaines d'elles, la cour d'appel qui a ainsi admis que la société Google Ireland, opérateur privé, puisse se substituer aux organes de contrôle d'une profession pourtant réglementée, a violé l'article 873 du code de procédure civile. »

Réponse de la Cour

9. En premier lieu, après avoir relevé que la nouvelle règle sur les services de renseignements téléphoniques, entrée en vigueur le 30 mars 2020, était simple et avait été clairement notifiée aux utilisateurs du service qui l'avaient parfaitement comprise, l'arrêt retient qu'il n'existe aucune ambiguïté sur l'interdiction posée par cette nouvelle règle de la publicité sur « Google Ads » pour les seuls services de renseignements téléphoniques qui proposent un service payant de mise en relation avec un opérateur pour avoir les coordonnées téléphoniques d'une personne. Il retient aussi que cette règle n'est pas discriminatoire, celle-ci s'appliquant à l'ensemble des opérateurs téléphoniques proposant un service payant et les services des annuaires en ligne ne se trouvant manifestement pas dans une situation identique à celle des opérateurs exploitant un numéro surtaxé. Il constate ensuite que les opérateurs proposant les services payants, bien qu'ils bénéficient de dispositions communes avec les annuaires en ligne concernant, notamment, l'utilisation par ces services des listes d'abonnés, sont soumis à des dispositions spécifiques prévues par le code des postes et communications électroniques propres aux numéros surtaxés. Il relève enfin que seuls les opérateurs de services payants des renseignements téléphoniques ont été visés par des plaintes des consommateurs, pour des comportements trompeurs.

10. De ces constatations et appréciations, la cour d'appel, qui a caractérisé les différences entre les opérateurs exploitant des services d'annuaires en ligne et les opérateurs téléphoniques proposant un service payant de mise en relation, pouvant justifier un traitement différent, a pu déduire que le caractère manifestement illicite du trouble invoqué n'était pas établi.

11. En second lieu, l'arrêt retient que la société Google Ireland est libre de définir la politique de contenus « Google Ads », et notamment de mettre en œuvre des exigences plus strictes que celles fixées par les pouvoirs publics, en particulier dans le domaine de la protection des consommateurs, ces règles devant cependant être mises en œuvre dans des conditions objectives, transparentes et non discriminatoires. Il considère ensuite que les sociétés Majordom', Digital Solutions Prod et Aowoa ne rapportent pas la preuve de l'existence d'une restriction sensible de concurrence sur le marché des renseignements téléphoniques en cause ni celle d'un effet anticoncurrentiel qui aurait été attaché à la décision de la société Google Ireland de refuser les annonces pour les services de renseignements téléphoniques payants à partir d'un numéro surtaxé.

12. En cet état, et dès lors que la seule constatation d'un refus de vente d'une entreprise, à la supposer en position dominante, ne caractérise pas un abus, lequel nécessite de rapporter la preuve que l'objet ou l'effet de cette pratique est de limiter ou d'exclure directement ou indirectement la concurrence réelle ou potentielle et de renforcer sa position sur le marché dominé ou un marché connexe ou aval, la cour d'appel, abstraction faite des motifs inopérants mais surabondants critiqués par la troisième branche, a pu retenir que le caractère illicite du trouble invoqué n'était pas manifeste.

13. Pour partie inopérant, le moyen n'est pas fondé pour le surplus.

Sur le troisième moyen Enoncé du moyen

14. Les sociétés Majordom', Digital Solutions Prod et Aowoa font grief à l'arrêt de rejeter leurs demandes aux fins de rétablissement sous astreinte des services « Google Ads », alors « que le juge peut, même en présence d'une contestation sérieuse, prescrire en référé les mesures conservatoires ou de remise en état qui s'imposent pour prévenir un dommage imminent ; que pour rejeter la demande des sociétés Majordom', Digital Solutions Prod et Aowoa aux fins de rétablissement sous astreinte du service Google Ads, la cour d'appel a retenu que "le dommage imminent avancé n'est que la conséquence de la modification des règles "Google Ads" dont le caractère manifestement illicite n'est pas établi" ; qu'en rejetant la demande de rétablissement du service du fait de l'absence de caractère manifestement illicite de la décision litigieuse, la cour d'appel, qui a exigé que le dommage imminent ait pour cause un trouble manifestement illicite a ajouté au texte une condition qu'il ne prévoit pas et a violé l'article 873 du code de procédure civile. »

Réponse de la Cour

15. Dès lors que les sociétés Majordom', Digital Solutions Prod et Aowoa invoquaient l'existence d'un dommage imminent seulement en conséquence du trouble manifestement illicite qu'elles alléguaient, le moyen, qui reproche à la cour d'appel d'avoir rejeté leurs prétentions en se fondant sur l'inexistence du trouble illicite invoqué, sans examiner l'existence d'un dommage imminent, est contraire à leurs écritures d'appel.

16. Le moyen est donc irrecevable.

PAR CES MOTIFS, la Cour :

REJETTE le pourvoi ;

Condamne les sociétés Majordom', Digital Solutions Prod et Aowoa aux dépens ;

En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande formée par les sociétés Majordom', Digital Solutions Prod et Aowoa et les condamne in solidum à payer à la société Google France la somme de 1 000 euros et à la société Google Ireland Limited la somme de 2 000 euros ;

Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du dix-neuf octobre deux mille vingt-deux.