Cass. crim., 19 novembre 2008, n° 08-81.194

Statuant sur le pourvoi formé par:

- X... Erol,

contre l'arrêt de la cour d'appel de CAEN, chambre correctionnelle, en date du 9 janvier 2008, qui, pour banqueroute, fraude fiscale et omission d'écritures en comptabilité, l'a condamné à un an d'emprisonnement avec sursis, a ordonné la publication et l'affichage de la décision, et a prononcé sur les demandes de l'administration des impôts, partie civile ;

Sur le premier moyen de cassation pris de la violation des articles 1741 du code général des impôts, 591 et 593 du code de procédure pénale, défaut de motifs et manque de base légale ;

"en ce que l'arrêt attaqué a déclaré Erol X... coupable de fraude fiscale en qualité de dirigeant de fait de l'entreprise BSD et l'a condamné à douze mois d'emprisonnement avec sursis, a ordonné l'affichage et la publication de la condamnation aux frais du condamné et, sur l'action civile, a dit qu'en application de l'article 1745 du code général des impôts, Erol X..., en sa qualité de gérant de fait, sera solidairement tenu avec son fils, Bulent X..., redevable légal de l'impôt, au paiement de l'impôt fraudé ainsi qu'à celui des majorations et pénalités y afférentes du chef de l'entreprise Bayrak Service Désossage ;

"aux motifs que « des investigations menées après dénonciation qui en était faite par le comptable de l'entreprise BSD, Eric Y..., par suite d'un contrôle fiscal approfondi, il résultait que Bulent X... ne tenait aucune comptabilité dans les formes légales, de l'entreprise BSD » ; que « cette entreprise, par abstention volontaire de déclarations aux administrations fiscales et sociales, a fraudé l'impôt » ; que « contrairement à ses dénégations ou ses amnésies devant la cour, il est établi par les déclarations faites aux enquêteurs par Richard Z... et Mohammed A..., qu'Erol X... était le gérant de fait de l'entreprise BSD» ; qu' « en effet, il est décrit comme ayant une autorité directe sur son fils de 21 ans, de peu d'expérience professionnelle et sur l'entreprise dont il était à l'origine de la création, dès lors qu'il procédait personnellement au recrutement des salariés de BSD, négociant les conditions de rémunération, et assurant la direction technique de l'entreprise » ; que « ce rôle de dirigeant de fait dans l'entreprise BSD qu'Erol X... admettait lui même –cotes D. 378-D. 388 du dossier- est confirmé par le comptable de l'entreprise, Eric Y... et par l'expert-comptable, M. B..., entre juin 2000 et janvier 2001, qui a déclaré qu'il considérait Erol X... comme son seul interlocuteur en qualité de réel dirigeant de l'entreprise BSD, son fils n'étant qu'épisodiquement présent » ; que « ces éléments objectifs attestent suffisamment qu'Erol X... avait tout pouvoir de décision et de gestion et ce en toute indépendance, face à son fils Bulent qui était « l'homme de paille » et qu'il s'est comporté en dirigeant de fait de l'entreprise BSD, ce qu'il était effectivement » ; que « le rôle d'Erol X... ne peut être dissocié de celui de son fils Bulent comme il a été précédemment démontré » ; que « les procès-verbaux de l'administration fiscale, qui ont procédé malgré l'opposition avérée des mis en cause, à une vérification approfondie de la comptabilité de l'entreprise BSD, établissent que ses dirigeants, malgré les relances de l'administration, et les mises en garde de ses comptables, Eric Y..., se sont soustraits à la déclaration et donc au paiement partiel de la TVA exigible entre le 1er mars 2000 et le 31 octobre 2001, ainsi qu'au paiement total de l'impôt sur le revenu, malgré des prélèvements conséquents effectués par Bulent X... au titre des années 2000 et 2001 » ; que « l'absence de passation des écritures comptables obligatoires au titre des exercices clos les 31 décembre 2000 et 31 octobre 2001 est également avérée » ; que « Bulent et Erol X... ne peuvent s'exonérer de leur responsabilité dès lors qu'il leur appartenait, en qualité de gérants de droit et de fait de BSD de veiller eux-mêmes à établissement et au paiement des déclarations légales dans les délais légaux, obligations auxquelles ils se sont dérobés en s'abstenant volontairement de fournir à leurs comptables tous les éléments nécessaires à l'établissement des déclarations et de vérifier la régularité de leur contenu, en ignorant les relances des services fiscaux de l'Orne et en lui déclarant, après sa modification, une adresse postale de complaisance chez un tiers, alors que Bulent X... avait domicile certain chez son père, Erol X... et ce dans l'intention manifeste de bloquer toute procédure de vérification fiscale » ;

"alors que, d'une part, dès lors que l'arrêt comme l'ordonnance de renvoi visent une entreprise individuelle, ils n'excluent pas que cette entreprise n'ait pas la personnalité morale et en particulier qu'elle ne soit pas une société ; qu'une telle entreprise individuelle qui se confond avec la personne qui exploite l'activité en faisant l'objet ne peut dès lors être dirigée par un tiers qui en serait le dirigeant de fait ; que, dès lors, la cour d'appel ne pouvait considérer que le prévenu était dirigeant de fait de l'entreprise individuelle de son fils, sans constater que cette entreprise était une société et sa structure ou à tout le moins avait la personnalité morale ; que, faute de l'avoir fait, elle a privé son arrêt de base légale ;

"alors que, d'autre part, la direction de fait d'une société implique un contrôle permanent et indépendant de l'activité de la société et le pouvoir de déterminer la politique économique et financière de la société ; que le seul fait relevé par la cour d'appel que le prévenu recrutait et négociait la rémunération de salariés et était l'interlocuteur du comptable ne pouvait caractériser la direction sociale ou le contrôle effectif ou constant sur la marche de la société et moins encore le pouvoir de déterminer la politique financière de la société, dès lors qu'il s'agissait au plus d'éléments de la direction technique de l'entreprise et dès lors qu'il était par ailleurs constaté que le dirigeant de droit procédait à des prélèvements importants sur les fonds de l'entreprise ;

"alors que, par ailleurs, la constatation que le fils du prévenu, dirigeant de droit de la société, prélevait des sommes importantes sur les fonds de l'entreprise, excluait qu'il puisse être considéré comme un homme de paille, contrairement à ce qu'a estimé la cour d'appel, et par conséquent, d'en déduire que le prévenu était le véritable dirigeant de l'entreprise;

"alors que, enfin, nul ne peut se voir imputer une infraction s'il n'y a pas personnellement participé ; que, dès lors, en affirmant que la fraude fiscale devait être retenue à l'encontre du prévenu parce que son rôle ne pouvait être dissocié de celui de son fils, considérant que les actes de l'un pouvaient être attribués à l'autre, et en visant un certain nombre de faits impliquant la volonté de se soustraire à l'établissement ou au paiement de l'impôt, sans préciser auquel des deux dirigeants, ils étaient imputables et alors qu'en sa qualité de dirigeant de fait, déduite de la réalité des pouvoirs, le prévenu ne pouvait être présumé tenu de procéder à la déclaration fiscale, la cour d'appel ne met pas la chambre criminelle en mesure de s'assurer que le prévenu a effectivement participé en qualité de dirigeant de fait, à la fraude fiscale" ;

Sur le second moyen de cassation pris de la violation des articles 196, 197, 198, 200, 201 de la loi 85-98 du 25 janvier 1985 devenus les articles L. 626-1, L. 626-2, L. 626-6 du code de commerce, devenus les articles L. 654-1, L. 654-2 et L. 654-6 du code de commerce, 1743 1 du code général des impôts ; 591 et 593 du code de procédure pénale, défaut de motifs et manque de base légale;

"en ce que l'arrêt a déclaré Erol X... coupable de banqueroute par absence de tenue de toute comptabilité dans l'entreprise BSD en qualité de gérant de fait et dans la société BNS en qualité de gérant de droit et de fraude fiscale au sein de BSN pour avoir sciemment omis de passer ou de faire passer des écritures dans le livre journal ou au Livre d'inventaire ou dans les documents qui en tiennent lieu et l'a condamné à douze mois d'emprisonnement avec sursis, a ordonné l'affichage et la publication de la condamnation aux frais du condamné et, sur l'action civile, a dit qu'en application de l'article 1745 du code général des impôts, Erol X..., en sa qualité de gérant de fait, sera solidairement tenu avec son fils, Bulent X..., redevable légal de l'impôt, au paiement de l'impôt fraudé ainsi qu'à celui des majorations et pénalités y afférentes du chef de l'entreprise Bayrak Service Désossage ;

"aux motifs que « des investigations menées après dénonciation qui en était faite par le comptable de l'entreprise BSD, Eric Y..., par suite d'un contrôle fiscal approfondi, il résultait que Bulent X... ne tenait aucune comptabilité dans les formes légales, de l'entreprise BSD » ; que « cette entreprise, par abstention volontaire de déclarations aux administrations fiscales et sociales, a fraudé l'impôt » ; que « contrairement à ses dénégations ou ses amnésies devant la cour, il est établi par les déclarations faites aux enquêteurs par Richard Z... et Mohammed A..., qu'Erol X... était le gérant de fait de l'entreprise BSD» ; qu' « en effet, il est décrit comme ayant une autorité directe sur son fils de 21 ans, de peu d'expérience professionnelle et sur l'entreprise dont il était à l'origine de la création, dès lors qu'il procédait personnellement au recrutement des salariés de BSD, négociant les conditions de rémunération, et assurant la direction technique de l'entreprise » ; que « ce rôle de dirigeant de fait dans l'entreprise BSD qu'Erol X... admettait lui même – cotes D. 378-D. 388 du dossier- est confirmé par le comptable de l'entreprise, Eric Y... et par l'expert-comptable, M. B..., entre juin 2000 et janvier 2001, qui a déclaré qu'il considérait Erol X... comme son seul interlocuteur en qualité de réel dirigeant de l'entreprise BSD, son fils n'étant qu'épisodiquement présent » ; que « ces éléments objectifs attestent suffisamment qu'Erol X... avait tout pouvoir de décision et de gestion et ce en toute indépendance, face à son fils Bulent qui était « l'homme de paille » et qu'il s'est comporté en dirigeant de fait de l'entreprise BSD, ce qu'il était effectivement » ; que « les comptabilités des entreprises BSD et NSD, n'ont pas été tenues conformément aux dispositions légales qui imposent des initiatives, eu égard au principe déclaratif » ; que « ces manquements sont avérés par les déclarations d'Eric Y..., mais de façon plus pertinente, par celles de Me C... qui, le 26 mars 2002, informe la direction des services fiscaux de l'Orne que Bulent X... lui avait précisé ne pas avoir tenu de comptabilité conforme aux dispositions », empêchant le liquidateur judiciaire de procéder aux déclarations obligatoires » ; que « Me D..., mandataire liquidateur de la NSD, atteste de l'absence de comptabilité, Erol X... pour sa défense mettant en cause vainement la compétence du cabinet de Flers et d'un comptable, d'origine turque, recruté « à Paris » et qui n'a d'ailleurs jamais été identifié » ; que « le gérant de droit ou de fait d'une entreprise est responsable des obligations comptables et fiscales afférentes à celles-ci ; que, s'agissant de l'entreprise BSN, « l'absence de passation des écritures comptables obligatoires au titre des exercices clos les 31 décembre 2000 et 31 octobre 2001 est également avérée »

"alors que, d'une part, dès lors que l'arrêt comme l'ordonnance de renvoi visent une entreprise individuelle, ils n'excluent pas que cette entreprise n'ait pas la personnalité morale et en particulier qu'elle ne soit pas une société ; qu'une telle entreprise individuelle qui se confond avec la personne qui exploite l'activité en faisant l'objet ne peut dès lors être dirigée par un tiers qui en serait le dirigeant de fait ; que, dès lors, la cour d'appel ne pouvait considérer que le prévenu était dirigeant de fait de l'entreprise individuelle de son fils, sans constater que cette entreprise était une société et sa structure ou à tout le moins avait la personnalité morale ; que faute de l'avoir fait, elle a privé son arrêt de base légale ;

"alors qu'en tout état de cause, la direction de fait d'une société implique un contrôle permanent et indépendant de l'activité de la société et le pouvoir de déterminer la politique économique et financière de la société ; que le seul fait relevé par la cour d'appel que le prévenu recrutait et négociait la rémunération de salariés et était l'interlocuteur du comptable ne pouvait caractériser la direction sociale ou le contrôle effectif ou constant sur la marche de la société et moins encore le pouvoir de déterminer la politique financière de la société, dès lors qu'il s'agissait au plus d'éléments de la direction technique de l'entreprise et dès lors qu'il était par ailleurs constaté que le dirigeant de droit procédait à des prélèvements importants sur les fonds de l'entreprise ;

"alors qu'en outre, selon l'article L. 654-2 du code de commerce, reprenant les dispositions de l'article 197 de la loi 85-98 de la loi du 25 janvier 1985 et l'article L. 626-2 du code de commerce, sont coupables de banqueroute les personnes qui se seront abstenues de tenir toute comptabilité lorsqu'elle est obligatoire ; que la mauvaise foi, élément constitutif de l'infraction, ne saurait se déduire de la seule qualité de dirigeant de droit ou de fait d'une société ; que, dès lors, la cour d'appel qui déduit de la qualité de dirigeant de BSD et NSD que le prévenu doit être déclaré responsable de l'infraction, n'a pas caractérisé la mauvaise foi de celui-ci et a ainsi privé sa décision de base légale ;

"alors que dès lors qu'elle constatait que concernant la gestion de l'entreprise BSD, le fils du prévenu avait précisé « ne pas avoir tenu de comptabilité conforme aux dispositions », il s'en déduisait qu'il était seul responsable de la comptabilité de la société BSN, à l'exclusion de toute autre personne, aurait-elle été dirigeant de fait de cette société ; qu'en l'état de ces énonciations, il appartenait à la cour d'appel d'expliquer en quoi le prévenu était tout de même coupable de l'infraction ;

"alors que, enfin, le fait d'avoir recours à un comptable ou à un expert peut être de nature à exclure la mauvaise foi, s'il apparaît qu'ils n'ont pas rempli leur fonction, sauf à établir que qu'ils en ont été empêchés par la personne poursuivie; que la cour d'appel qui n'explique pourquoi le fait pour le prévenu d'avoir, en sa qualité de dirigeant de la société NSD, fait appel à un comptable qui n'a pas rempli sa fonction, n'était pas de nature à exclure la mauvaise foi, elle a de plus ample privé sa décision de base légale" ;

Les moyens étant réunis ;

Attendu qu'il résulte de l'arrêt attaqué qu'Erol X... a dirigé en fait l'entreprise X... service désossage (BSD), dont son fils Bulent était l'exploitant inscrit, qui avait pour activité la découpe des volailles et qui a été déclarée en liquidation judiciaire le 27 janvier 2002 ; que, dès le 26 novembre 2001, il a créé la société Nouvelle société de désossage (NSD), ayant le même objet, dont il a pris la gérance et qui a été déclarée en liquidation judiciaire le 28 octobre 2003 ; qu'Erol X... est poursuivi, en qualité de dirigeant de fait de l'entreprise BSD, des chefs de banqueroute, fraude fiscale et omission d'écritures en comptabilité pour avoir, d'une part, tenu ou laissé tenir irrégulièrement la comptabilité de l'entreprise, d'autre part, omis de déposer, dans les délais, les déclarations du chiffre d'affaires soumis à la taxe sur la valeur ajoutée et les déclarations des résultats assujettis à l'impôt sur le revenu au titre des bénéfices industriels ou commerciaux, puis déposé, après mises en demeure, des déclarations ne mentionnant aucun chiffre ou des résultats minorés, à une adresse inexacte pour se soustraire au contrôle fiscal ; qu'il lui est également reproché, comme gérant statutaire de la société NSD, le délit de banqueroute par tenue de comptabilité irrégulière ;

Attendu que, pour le déclarer coupable de ces infractions, l'arrêt prononce par les motifs repris aux moyens ;

Attendu qu'en l'état de ces énonciations, qui établissent, sans insuffisance ni contradiction, la gestion de fait d'une entreprise industrielle ou commerciale, fût-elle exploitée en la forme individuelle, et la participation personnelle du prévenu aux faits poursuivis, la cour d'appel, qui a caractérisé en tous leurs éléments, tant matériels qu'intentionnel, les délits dont elle l'a déclaré coupable, a justifié sa décision ;

D'où il suit que les moyens, qui se bornent à remettre en question l'appréciation souveraine, par les juges du fond, des faits et circonstances de la cause, ainsi que des éléments de preuve contradictoirement débattus, ne sauraient être admis ;

Et attendu que l'arrêt est régulier en la forme ;

REJETTE le pourvoi.