Cass. 2e civ., 9 septembre 2010, n° 09-68.120

Sur le moyen unique :

Attendu, selon l'arrêt attaqué (Besançon, 13 mai 2009), que la société Ambulances et taxis des 4 Villages (la société) a, le 11 juillet 2001, obtenu du maire des Rousses l'attribution de la licence de taxi n° 3 restée vacante ; que MM. X... et Y..., dirigeants des deux autres entreprises de taxis, ont saisi un tribunal administratif d'une requête aux fins d'annulation de l'arrêté municipal ; que, parallèlement, M. X... a requis, seul, la suspension de cet arrêté avant toute décision au fond ; qu'une ordonnance de référé du président du tribunal administratif du 22 janvier 2002 a accueilli cette demande en précisant que la décision serait notifiée à M. X..., à la commune des Rousses ainsi qu'à la société ; que, le 17 décembre 2002, le président du tribunal administratif, saisi à cette fin par M. X..., a ouvert une procédure juridictionnelle en vue de prescrire les mesures d'exécution de l'ordonnance du 22 janvier 2002, sur le fondement des articles L. 911-4 et R. 921-1 et suivants du code de justice administrative ; que, par un jugement définitif du 24 juillet 2003, le tribunal administratif a rejeté la requête en annulation dirigée contre l'arrêté du 11 juillet 2001 ; que par une ordonnance du même jour, le président de ce tribunal a dit en conséquence n'y avoir lieu à statuer sur la requête tendant à obtenir l'exécution de l'ordonnance de référé ; qu'après avoir obtenu la désignation d'un expert en référé chargé d'évaluer les préjudices qu'elle avait subis, la société a fait assigner au fond M. X... aux fins d'indemnisation devant un tribunal de commerce ;

Attendu que M. X... fait grief à l'arrêt de le condamner à verser à la société diverses sommes au titre de son préjudice commercial, des frais de procédure et des frais d'expertise, alors, selon le moyen :

1°/ que tout juge autre que celui de l'exécution doit relever d'office son incompétence à connaître des demandes en réparation fondées sur l'exécution ou l'inexécution dommageable des mesures d'exécution forcée ; que dès lors, la cour d'appel qui, bien qu'elle ait relevé que la demande en réparation de la société était fondée sur les conséquences dommageables de l'exécution forcée de l'ordonnance de référé rendue le 22 janvier 2002 par le président du tribunal administratif de Besançon, ce dont il résultait que seul le juge de l'exécution était compétent pour en connaître, a néanmoins confirmé le jugement rendu par le tribunal de commerce de Lons-le-Saunier, sans relever d'office l'incompétence de cette juridiction, a violé les articles L. 213-6 du code de l'organisation judiciaire, 8 et 10 du décret n° 92-755 du 31 juillet 1992 ;

2°/ qu' il résulte de l'article 31 de la loi du 9 juillet 1991 que c'est au débiteur de l'exécution poursuivie en vertu du titre exécutoire provisoire que le créancier doit restitution en cas de modification de ce titre ; que, dès lors, en jugeant que M. X... devait restitution au bénéficiaire de la décision du maire des Rousses dont le juge des référés administratif avait ordonné la suspension, mesure dont l'exécution incombait à l'auteur de la décision d'autorisation, la cour d'appel a violé ladite disposition ;

3°/ que seul le créancier qui a poursuivi l'exécution forcée en vertu d'un titre exécutoire à titre provisoire doit restituer le débiteur dans ses droits si le titre est ultérieurement modifié ; que dès lors, la cour d'appel qui, bien qu'elle ait constaté que le juge des référés du tribunal administratif de Besançon avait ordonné que sa décision du 22 janvier 2002 soit notifiée à la société, ce dont il résultait que M. X... n'était pas à l'origine de cette notification qui, au regard de la procédure administrative, rendait pourtant l'ordonnance exécutoire, s'est néanmoins fondée, pour dire que M. X... en avait poursuivi l'exécution forcée, sur la circonstance inopérante qu'il avait, postérieurement à cette notification, demandé et obtenu de la juridiction administrative qu'elle ouvre une procédure juridictionnelle aux fins d'assurer l'exécution de cette ordonnance, a violé l'article 31 de la loi n° 91-650 du 9 juillet 1991 ;

4°/ qu'en se bornant à relever, pour dire que M. X... avait poursuivi l'exécution forcée de l'ordonnance du président du tribunal administratif de Besançon du 22 janvier 2002 et en conséquence le condamner à restituer la société dans ses droits, qu'il avait demandé et obtenu de la juridiction administrative qu'elle ouvre une procédure juridictionnelle aux fins d'assurer l'exécution de cette ordonnance, sans rechercher, comme elle y était invitée, si cette procédure n'avait pas abouti, le 24 juillet 2003, à une ordonnance disant n'y avoir lieu à statuer, en sorte qu'aucune mesure d'exécution n'avait été ordonnée à la demande de M. X... à l'encontre de la société, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 31 de la loi n° 91-650 du 9 juillet 1991 ;

Mais attendu qu'il ressort de l'arrêt et des productions que M. X... a soutenu devant la cour d'appel que le premier juge était incompétent pour connaître de l'affaire, qui relevait selon lui de la juridiction administrative ; qu'il est irrecevable à soutenir devant la Cour de cassation une position contraire à celle adoptée devant les juges du fond ;

Et attendu qu'ayant relevé que l'ordonnance de référé suspendant les effets de l'arrêté d'attribution à la société de la licence, indispensable à son exercice professionnel, avait été rendue à la requête de M. X..., qu'elle constituait un titre exécutoire et que sa notification avait été ordonnée, en sorte que la société n'avait pas d'autre choix que d'arrêter son exploitation, la cour d'appel, qui n'avait pas d'autre recherche à effectuer, en a exactement déduit que, le titre ayant été anéanti par le jugement rejetant au fond le recours en annulation, M. X... devait, par application de l'article 31 de la loi du 9 juillet 1991, restituer la société dans ses droits en nature ou par équivalent ;

D'où il suit que le moyen, qui n'est pas recevable en sa première branche, n'est pas fondé pour le surplus ;

PAR CES MOTIFS :

REJETTE le pourvoi.