ADLC, 1 décembre 2022, n° 22-D-23

L’Autorité de la concurrence (vice-présidente statuant seule),

Vu la lettre enregistrée le 15 avril 2022 sous le numéro 22/0021 F, par laquelle la société Fournil Nice Gambetta a saisi l’Autorité de la concurrence de pratiques mises en œuvre dans le secteur de la vente de baguettes de pain ;

Vu le livre IV du code de commerce ;

Vu les autres pièces du dossier ;

Vu la décision n° 22-JU-03 du 12 septembre 2022 par laquelle le président de l’Autorité de la concurrence a désigné Mme Fabienne Siredey-Garnier, vice-présidente, pour adopter seule la décision qui résulte de l’examen de la saisine enregistrée sous le n° 22/0021 F ;

Le rapporteur et le rapporteur général adjoint entendus lors de la séance du 29 septembre 2022, les représentants de la société Fournil Nice Gambetta et  le commissaire du Gouvernement ayant été régulièrement convoqués ;

Adopte la décision suivante :

Résumé1 :

L’Autorité de la concurrence rejette la saisine de la société Fournil Nice Gambetta, faute d’éléments suffisamment probants.

Cette société, exploitant un magasin de vente au détail de produits de boulangerie, viennoiserie et pâtisserie, ainsi que de restauration rapide sous enseigne Paul dans le centre-ville de Nice, reprochait au groupe Leclerc, dont les magasins se situent en périphérie de Nice, d’avoir lancé en février 2022 une opération commerciale consistant à geler à 0,29 euro pour une durée de 4 à 6 mois le prix de la baguette blanche de pain « premier prix » proposée par les magasins de l’enseigne. Selon la saisissante, cette opération constituait une pratique de prix abusivement bas au sens de l’article L. 420-5 du code de commerce.

Néanmoins, l’Autorité a constaté que la saisissante, bien que relancée à plusieurs reprises par les services d’instruction, n’a apporté aucun élément quantitatif ou qualitatif de nature à établir que les conditions fixées par l’article L. 420-5 susvisé étaient remplies. Elle n’a, notamment, pas permis à l’Autorité de vérifier que, comme l’exige ledit article, le prix de 0,29 euro ne couvrait pas les coûts de production, de transformation et de commercialisation du produit concerné et que l’opération dénoncée avait pour objet ou pouvait avoir pour effet d’éliminer d’un marché ou d’empêcher d’accéder à un marché une entreprise ou l’un de ses produits. En outre, en tout état de cause, l’Autorité a relevé qu’un risque d’éviction de la saisissante était peu probable en l’espèce.

I. Constatations

1. Par lettre enregistrée le 15 avril 2022, la société Fournil Nice Gambetta a saisi l’Autorité de la concurrence (ci-après « l’Autorité ») de pratiques mises en œuvre dans le secteur de la vente de baguettes de pain.

2. Cette société reproche à la Société Coopérative des Groupements d’Achats des Centres Leclerc (ci-après « Leclerc ») d’avoir mis en œuvre une pratique contraire aux dispositions de l’article L. 420-5 du code de commerce, lequel sanctionne, sous certaines conditions (voir ci-après, paragraphes 16 à 20), le fait de pratiquer des prix abusivement bas, en ayant lancé, le 14 janvier 2022, une opération promotionnelle consistant à geler, pour une période de quatre à six mois, le prix de sa baguette de pain « premier  prix » à 29 centimes d’euros2.

A. LE SECTEUR D’ACTIVITE ET LES ENTREPRISES CONCERNEES

1. LE SECTEUR D’ACTIVITE

3. Le secteur concerné par les pratiques alléguées est celui de la vente au détail de produits de boulangerie, viennoiserie et pâtisserie (ci-après, « BVP »).

4. Les produits de BVP peuvent être distribués par des boulangeries mais également par des grandes surfaces alimentaires, ainsi que dans certains points de restauration rapide. Aux termes de l’article L. 122-17 du code de la consommation, seuls les professionnels qui assurent eux-mêmes la fabrication à partir de matières premières choisies et la cuisson du pain sur le lieu de vente au consommateur peuvent utiliser l’appellation de « boulanger ».

2. LA SOCIETE FOURNIL NICE GAMBETTA

5. La société Fournil Nice Gambetta, immatriculée au registre du commerce de Nice sous le n° 882 854 789, exploite depuis le 6 mars 2020 un point de vente à l’enseigne Paul situé au 44, boulevard Gambetta dans le centre-ville de Nice. Son activité déclarée est la « restauration rapide et cuisson de boulangerie vente au détail de pains, viennoiseries, pâtisseries, sandwiches salés et tous produits alimentaires annexes »3.

6. Les points de vente sous enseigne Paul ne sont pas assimilés à des boulangeries artisanales mais sont considérés comme des terminaux de cuisson, dès lors qu’ils commercialisent des produits « préfabriqués » qui sont seulement cuits ou réchauffés in situ4.

7. Les points de vente sous enseigne Paul sont exploités soit en propre, sous forme de succursales, soit par des sociétés indépendantes sous le régime de la franchise.

3. LECLERC

8. La saisine vise la Société Coopérative des Groupements d’Achats des Centres Leclerc, société coopérative à forme anonyme, immatriculée au RCS de Créteil sous le numéro 642 007 991 et dont le siège social se situe à Ivry-sur-Seine.

9. Leclerc est une coopérative de commerçants et une enseigne de la grande distribution à dominante alimentaire. Aujourd’hui, l’enseigne regroupe, notamment, plus de 700 magasins (hypermarchés, supermarchés et magasins Express).

10. Les produits BVP vendus par les magasins sous enseigne Leclerc sont préparés par l’entremise de terminaux de cuisson ou d’ateliers de boulangerie-pâtisserie5.  

B. LES PRATIQUES DENONCEES

11. Lors de l’annonce faite par Leclerc le 14 janvier 2022 (voir supra, paragraphe 2), le prix de la baguette concernée oscillait entre 24 et 32 centimes d’euros6.

12. Selon la société saisissante, ce blocage du prix de la baguette mettrait en difficulté la grande majorité des acteurs du secteur, ainsi que sa propre activité7. Elle ne pourrait, en effet, concurrencer l’offre de Leclerc, dès lors que pratiquer un tel prix ne lui permettrait même pas de couvrir ses coûts de production et engendrerait de graves difficultés économiques8.

13. La société Fournil Nice Gambetta considère, par ailleurs, que l’objectif du maintien du pouvoir d'achat des consommateurs, affiché par Leclerc pour justifier son opération promotionnelle, masque en réalité une volonté d'attirer, voire de détourner, la clientèle, en évinçant d'autres acteurs du marché, notamment les boulangeries artisanales et les terminaux de cuisson9.

II. Discussion

14. Le deuxième alinéa de l’article L. 462-8 du code de commerce énonce que « l’Autorité de la concurrence peut (…) rejeter la saisine par décision motivée lorsqu’elle estime que les faits invoqués ne sont pas appuyés d’éléments suffisamment probants ».

15. À cet égard, l’Autorité n’est pas tenue de suppléer la carence des parties dans l’administration de la preuve et d’effectuer des recherches complémentaires lorsque la saisine est dépourvue d’éléments probants10. Elle apprécie en effet librement la nécessité de compléter ou non les données de la saisine au regard des éléments propres à chaque affaire, du contexte de marché en cause et des priorités qu'elle s'est fixée pour mener à bien ses missions11.  

A. LES PRINCIPES APPLICABLES A LA PRATIQUE DE PRIX ABUSIVEMENT BAS ALLEGUEE

16. Aux termes de l’article L. 420-5 du code de commerce : « sont prohibées les offres de prix ou pratiques de prix de vente aux consommateurs abusivement bas par rapport aux coûts de production, de transformation et de commercialisation, dès lors que ces offres ou pratiques ont pour objet ou peuvent avoir pour effet d'éliminer d'un marché ou d'empêcher d'accéder à un marché une entreprise ou l'un de ses produits (…) ».

17. La qualification de prix abusivement bas exige ainsi, outre l’existence d’une offre de prix visant les consommateurs, la réunion de deux conditions. En premier lieu, le prix offert ou pratiqué doit être inférieur aux « coûts de production, de transformation et de commercialisation », ces derniers incluant, aux termes de l’alinéa 3 de l’article L. 420-5 précité, « impérativement tout le frais résultant des obligations légales et réglementaires liées à la sécurité des produits ». Ces coûts doivent en principe être établis sur la base des éléments comptables propres à chaque entreprise12. Aussi, la simple constatation d’un prix bas par rapport aux prix habituellement pratiqués ne peut suffire à caractériser l’existence de prix abusivement bas13.

18. En second lieu, l’offre ou la pratique de prix doit avoir pour « objet » ou pour « effet » d’éliminer d’un marché ou d’empêcher d’accéder à un marché une entreprise ou l’un de ses produits, ce qui suppose que l’entreprise saisissante et la mise en cause opèrent sur un même marché.

19. Dans ce cadre, l’Autorité se livre à une analyse approfondie tenant compte, notamment, du niveau des prix offerts ou pratiqués par rapport aux coûts de l’entreprise, suivant la grille d’analyse issue de la jurisprudence européenne et nationale sur les prix de prédation14. L’Autorité tient également compte de l’étendue et de la durée de l’offre ou la pratique de prix, son caractère « occasionnel » excluant, en principe, qu’elle puisse revêtir un objet ou un effet anticoncurrentiel 15.

20. Par ailleurs, la pratique décisionnelle de l’Autorité exige que la pratique de prix abusivement bas constitue « l’élément déterminant de l’élimination ou du risque de l’élimination de la partie saisissante, car les dispositions envisagées ne sauraient conduire à protéger les rentes de situation ou l’inefficacité économique d’un opérateur, inefficacité qui l’aurait en toute hypothèse conduit à être mis hors marché »16. L’effet d’éviction n’est, pour cette raison, normalement pas caractérisé en l’absence de corrélation entre l’évolution à la baisse des ventes au détail du saisissant et les pratiques tarifaires de l’entreprise mise en cause17.  

B. APPLICATION AU CAS D’ESPECE

21. À titre liminaire, l’Autorité relève que, à la suite du dépôt de sa saisine, la société Fournil Nice Gambetta n’a pas répondu à la demande d’informations envoyée par les services d’instruction le 11 mai 2022 18, ce malgré deux relances envoyées les 13 juin et 7 juillet 202219.

22. La saisissante, de même que son conseil, ne se sont pas davantage présentées à la séance du 29 septembre 2022, bien qu’ayant été régulièrement convoqués.

23. Dans ces circonstances, s’il ressort de la saisine que la pratique alléguée porte à l’évidence sur un prix de vente au consommateur, et que, partant, la première condition d’application de l’article L. 420-5 précité est remplie, aucun autre élément issu de ladite saisine ne permet à l’Autorité d’apprécier s’il est satisfait aux autres conditions posées par ce texte.

24. En particulier, la saisissante ne fournit aucun élément de nature à indiquer que Leclerc pourrait avoir pratiqué des prix inférieurs à ses coûts de production, de transformation et de commercialisation pour la baguette blanche « premier prix », visée par l’opération commerciale20.

25. La saisine fait, sur ce point, principalement état de statistiques de l’INSEE sur le coût de production de la baguette de pain artisanale21 pourtant dénuées de pertinence dès lors que, d’une part, elle ne précise pas si le produit visé – la baguette blanche « premier prix » de Leclerc – correspond à cette catégorie et, d’autre part, la saisissante, qui est un terminal de cuisson de produits de boulangerie préfabriqués, ne propose pas de baguettes de pain artisanales à la vente.

26. Par ailleurs, la saisissante n’a fourni aucun élément tangible relatif à sa propre structure de coûts, qui aurait pu, a minima, permettre, en première analyse, d’apprécier comparativement le niveau de prix pratiqué par Leclerc. La saisine ne contient pas davantage d’informations sur le chiffre d’affaires, les résultats comptables, l’évolution mensuelle des ventes en volume et en valeur des produits de la saisissante, notamment des baguettes de pain, et plus largement sur les éventuelles difficultés rencontrées par cette dernière qui pourraient être liées à la pratique incriminée. La saisissante n’a pas non plus complété sa saisine en répondant à la demande d’informations précitée du 11 mai 2022, laquelle portait pourtant, notamment, sur les éléments susvisés22.

27. Au surplus, l’Autorité relève que plusieurs éléments tendent a priori à exclure la possibilité que l’opération commerciale lancée par l’enseigne Leclerc ait pu avoir un impact sur l’activité de la saisissante susceptible in fine d’affecter son maintien sur le marché.

28. En premier lieu, la saisine ne permet pas de conclure que la saisissante et la mise en cause opèrent sur le même marché.

29. En effet, d’une part, les éléments transmis à l’appui de la saisine ne permettent pas de déterminer si la baguette commercialisée par la saisissante est substituable à la baguette blanche « premier prix » commercialisée dans les magasins Leclerc. De plus, là encore, la saisissante n’a pas répondu à la demande d’informations des services d’instruction qui portait, également, sur les caractéristiques des baguettes de pain vendues dans son point de vente et sur ses prix de vente au détail23.

30. D’autre part, en tout état de cause, les enseignes concernées n’apparaissent pas, a priori et faute d’informations apportées sur ce point malgré la demande d’informations formulée en ce sens24, relever du même marché géographique. Selon les éléments du dossier, le point de vente de la société Fournil Nice Gambetta est situé au 44, boulevard Gambetta à Nice, en plein centre-ville, alors que les deux magasins Leclerc visés par la saisine sont implantés en périphérie. Le premier (quartier Saint-Isidore) est situé à 10 kilomètres du point de vente du saisissant, le second (Nice-Pont-Michel), à 5,5 kilomètres.

31. Or, il résulte d’une pratique décisionnelle établie que le marché de la distribution au détail de produits à dominante alimentaire fait l’objet d’une analyse locale, prenant en compte la zone de chalandise de chaque magasin25. Plus particulièrement, dans le secteur de la distribution de produits BVP, l’Autorité a considéré que le marché géographique pertinent se situait sur une zone de chalandise de 500 mètres autour de chacun des points de vente concernés26, dès lors que ceux-ci ont une surface de vente inférieure à 400 m².

32. En deuxième lieu, la saisissante n’établit pas que la vente de baguettes constitue une part significative de son activité, et que, dès lors, une baisse du chiffre d’affaires lié à cette activité soit de nature à entraîner son éviction du marché. Au contraire, les points de vente sous enseigne Paul, à l’instar de celui exploité par la saisissante, proposent une offre diversifiée de viennoiseries, pâtisseries et de restauration rapide. À cet égard, la saisissante produit à l’appui de sa saisine un article indiquant que : « Les réseaux sous enseigne (Paul, Moulin de Païou) développent encore davantage l'offre de restauration (jusqu'à 40% de leur chiffre d'affaires) »27. De la même manière, l’étude Xerfi relative aux boulangeries et pâtisseries de février 2022 confirme que « les principales enseignes du circuit (Paul, Brioche Dorée, etc.) génèrent en effet traditionnellement la majorité de leurs revenus via leur offre de restauration (sur place ou à emporter) »28. Le président directeur général de l’enseigne

Paul a également récemment déclaré, que : « En France, le pain représente 20 % des ventes »29.

33. Enfin, il convient de noter que l’opération commerciale litigieuse ne consistait pas en une baisse de prix par rapport à celui pratiqué jusqu’alors30 et avait un caractère temporaire (4 à 6 mois à compter de février 2022, selon la saisine). Aux termes de la jurisprudence rappelée au paragraphe 19 supra, cette courte durée est a priori de nature, en l’absence d’autres éléments que la saisissante n’a pas apportés, à exclure l’application en l’espèce de l’article L. 420-5 du code de commerce.

III. Conclusion

34. Il résulte de l'ensemble de ce qui précède que les faits dénoncés par la saisine ne sont pas appuyés d'éléments suffisamment probants pour démontrer l’existence d’une pratique de prix abusivement bas au sens de l’article L. 420-5 du code de commerce.

35. Il convient donc de la rejeter en application du deuxième alinéa de l’article L. 462-8 dudit code.

DÉCISION Article unique : La saisine enregistrée sous le numéro 22/0021 F est rejetée.

NOTES

1 Ce résumé a un caractère strictement informatif. Seuls font foi les motifs de la décision numérotés ci-après.

2 Cotes 1 à 14.

3 Cote 5 et Cotes 76 à 98.

4 Cotes 8 et 79.

5 Étude Xerfi, Les Boulangeries et pâtisseries, Conjoncture et prévisions - Étude annuelle : tendances et concurrence Performances financières des entreprises, février 2022.

6 Cote 127.

7 Cote 4.

8 Cote 4.

9 Cote 5.

10 Arrêt de la cour d’appel de Paris du 24 juin 2014, e-Kanopi, n° 2013/06758, pages 5 et 6 ; arrêt de la Cour de cassation, chambre commerciale, du 19 janvier 2016, n° 14-21.670 et n° 14-21.671.

11 Arrêt de la Cour d’appel de Paris du 20 octobre 2022, RG n° 21/05128.

12 Décision du Conseil de la concurrence n° 02-D-64 du 23 octobre 2002 relative à une saisine et à une demande de mesures conservatoires de la société Speed rabbit pizza à l’encontre des sociétés Neptune, Domino’s pizza France, RM Master et Télépizza France.

13 Arrêt de la Cour d'appel de Paris, Pôle 5, Chambre 5, du 28 mai 2020, RG nº 17/22953.

14 Avis du Conseil de la concurrence n° 97-A-18 du 8 juillet 1997 relatif à une demande d'avis du ministre délégué aux finances et au commerce extérieur concernant l'application de l'article 10-1 de l'ordonnance au secteur du disque ; décision n° 06-D-23 du 21 juillet 2006 relative à la situation de la concurrence dans les secteurs de l’édition cartographique et de l’information touristique, paragraphe 93. Voir également l’arrêt de la cour d’appel de Paris du 28 mai 2020, RG n° 17/22953.

15 Avis du Conseil de la concurrence n° 97-A-18 du 8 juillet 1997 relatif à une demande d'avis du ministre délégué aux finances et au commerce extérieur concernant l'application de l'article 10-1 de l'ordonnance au secteur du disque, décision du conseil de la concurrence n° 08-D-01 du 18 janvier 2008 relative à une saisine présentée par la société Segard, paragraphe 14. Voir également l’arrêt de la Cour d’appel de Paris du 28 mai 2020 RG n° 17/22953, rappelant que les pratiques de prix abusivement bas « doivent être de nature à évincer du marché un concurrent et doivent revêtir un caractère permanent et étendu. En effet, seules de telles pratiques sont susceptibles de faire partie d’une stratégie de détournement de la clientèle d'un concurrent et d’éviction de celui-ci ».

16 Avis du Conseil de la concurrence n° 96-A-05 du 2 mai 1996 relative à une demande d’avis présentée par la Commission de la production et des échanges de l’Assemblée nationale portant sur certaines questions de concurrence soulevées par des dispositions du projet de loi sur la loyauté et l’équilibre des relations commerciales.

17 Décisions du Conseil de la concurrence n° 00-D-70 du 31 janvier 2001 relative à la situation de la concurrence dans le secteur de la distribution du disque à Paris et n° 08-D-01 du 18 janvier 2008 relative à une saisine présentée par la société Segard paragraphe 16. Voir également, Cour de Cassation, Com., 12 février 2002, pourvoi n° 99-20.564.

18 Cote 114.

19 Cotes 116 et 131.

20 Cote 127.

21 Cotes 4 et 10.

22 Cote 114.

23 Cote 114.

24 Il était demandé à la saisissante d’apporter toute précision utile sur la zone de chalandise (cote 114).

25 Voir, notamment, la décision n°20-DCC-116 du 28 août 2020 relative à la prise de contrôle conjoint d’un fonds de commerce de détail à dominante alimentaire par la société Soditroy aux côtés de l’Association des Centres Distributeurs E. Leclerc, paragraphes 89 à 92.

26 Décision n° 20-DCC-28 du 3 mars 2020 relative à la prise de contrôle conjoint de la société Financière Pain Frotté par les groupes Kin Siong, Lam Tow et Yong Wai Man, paragraphes 26 à 28.

27 Cote 33.

28 Étude Xerfi, Les Boulangeries et pâtisseries, Conjoncture et prévisions - Étude annuelle : tendances et concurrence Performances financières des entreprises, février 2022.

29 Le Figaro, Paul se diversifie dans les cafés et les restaurants, 20 octobre 2022

30 Comme rappelé au paragraphe 11, le prix de cette baguette oscillait entre 24 et 32 centimes d’euros jusque-là : Cote 127.