Cass. com., 7 décembre 2022, n° 22-10.634

Faits et procédure

1. Selon l'arrêt attaqué (Paris, 24 septembre 2021), la société Free mobile (la société Free) a lancé, le 10 janvier 2012, une campagne pour la promotion d'un forfait de téléphonie mobile, sur le réseau de troisième génération («3G»), sans engagement, intégrant appels, SMS et MMS en illimité ainsi qu'un accès internet sans restriction jusqu'au plafond de 3 gigaoctets de données d'internet mobile consommées.

2. La société Bouygues Telecom (la société Bouygues) a aligné ses offres sur celles de la société Free.

3. Reprochant à la société Free de dissimuler à sa clientèle le bridage délibéré de l'accès de ses abonnés aux données audio et vidéo sur le réseau en itinérance Orange en deçà du plafond de 3 gigaoctets auxquels ils avaient souscrit, la société Bouygues l'a assignée pour actes de concurrence déloyale, sollicitant la réparation de son préjudice.

Examen du moyen

Enoncé du moyen

4. La société Bouygues fait grief à l'arrêt de rejeter l'ensemble de ses demandes, alors :

« 1°/ qu'un préjudice s'infère nécessairement d'un acte de concurrence déloyale ; qu'ainsi, le juge ne peut s'abstenir d'examiner l'existence d'un acte de concurrence déloyale au prétexte qu'un préjudice ne serait pas caractérisé ; que pour débouter la société Bouygues de son action en responsabilité fondée sur l'existence d'actes de concurrence déloyale imputés à la société Free, la cour d'appel a affirmé qu' "à supposer que la pratique de bridage soit démontrée, sa portée est insignifiante ou bien trop marginale sur le réseau en itinérance Orange ainsi que, a fortiori, sur le marché de la téléphonie 3G" ; qu'en se fondant ainsi sur l'absence d'un préjudice "signifiant", quand l'existence de celui-ci s'inférait nécessairement de l'acte de concurrence déloyale dont il lui appartenait d'examiner l'existence, la cour d'appel a violé l'article 1382, devenu 1240, du code civil ;

2°/ que le défaut de réponse à conclusions équivaut à une absence de motifs ; que dans ses conclusions, la société Bouygues faisait valoir que le préjudice qu'elle avait subi consistait en la perte de marge résultant de l'importante réduction de tarifs qu'elle avait été contrainte d'effectuer afin de conserver sa clientèle, ainsi qu'en la perte de possibilité d'investir ce gain manqué ; qu'en déboutant la société Bouygues de sa demande de réparation motif pris de la portée prétendument "insignifiante ou bien trop marginale" de la pratique de bridage sur "les parts de marché détenues ou perdues par la société Bouygues Telecom", sans répondre au moyen soulevé par cette dernière tirée de la perte de marge subie et de la perte de possibilité d'investir le gain manqué, la cour d'appel violé l'article 455 du code de procédure civile ;

3°/ qu'en affirmant que la pratique de bridage aurait eu "une portée insignifiante ou bien trop marginale sur le réseau en itinérance Orange ainsi que, a fortiori, sur le marché de la téléphonie 3G" pour constituer "un fait de concurrence déloyale", sans rechercher, ainsi qu'elle y avait été invitée par les écritures de la société Bouygues, si la dissimulation d'une telle pratique, ayant contraint la société Bouygues à aligner son offre sur celle de la société Free qui toutefois ne reflétait pas la réalité du contenu du service fourni, ne caractérisait pas un acte de concurrence déloyale, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1382, devenu 1240, du code civil ;

4°/ que les juges du fond sont tenus de respecter les limites du litige telles qu'elles sont fixées par les conclusions respectives des parties ; qu'en affirmant, pour débouter la société Bouygues, que cette dernière n'avait livré "aucune information de nature à caractériser le lien entre le bridage des données" et "la concurrence déloyale qui serait résultée des gains recherchés par la société Free sur les écarts de la part variable du prix qu'elle acquittait pour l'itinérance de ses données sur le réseau Orange avec le prix payé par ses abonnés", quand l'acte de concurrence déloyale reproché à la société Free était non pas la réalisation de gains résultant de la diminution des coûts de l'itinérance dont elle s'acquittait envers la société Orange, mais la dissimulation aux consommateurs de la pratique de bridage mise en place sur le réseau itinérance Orange, la cour d'appel a méconnu les termes du litige, en violation de l'article 4 du code de procédure civile ;

5°/ que pour débouter la société Bouygues, la cour d'appel a affirmé – par des motifs éventuellement adoptés des premiers juges – que l'avis n° 2016-1215 rendu par l'ARCEP le 29 septembre 2016 démontrait que la société Free avait respecté ses obligations réglementaires et encore qu'il n'existait "aucun engagement de Free Mobile sur un débit minimum durant la consommation des Go en dessous du fair-use, lequel est une mesure de quantité et non de débit ou de vitesse" ; qu'en statuant ainsi, cependant que l'acte de concurrence déloyale reproché à la société Free était non pas la méconnaissance de ses obligations réglementaires mais la dissimulation aux consommateurs d'une pratique de bridage mise en place de façon délibérée, la cour d'appel a statué par des motifs impropres à exclure le caractère fautif de cette pratique en violation de l'article 1382, devenu 1240, du code civil ;

6°/ que le défaut de réponse à conclusions équivaut à une absence de motifs ; que pour débouter la société Bouygues, la cour d'appel a affirmé – par des motifs éventuellement adoptés des premiers juges – que "l'ARCEP a en permanence effectué de très nombreuses mesures sur le réseau propre de Free Mobile comme sur sa partie itinérance, répertoriées dans son enquête intitulée "La qualité des services mobiles en France métropolitaine" publiée en 2014 et 2015 (pièce 30, 31, 55 et 151 de Free Mobile)" et que "les mesures très complètes effectuées par le régulateur, nécessairement impartial, n'ont donné lieu à aucune mise en demeure de l'ARCEP à Free Mobile d'avoir à remédier à un quelconque manquement" ; qu'en statuant ainsi, sans répondre au moyen soulevé par la société Bouygues faisant valoir que les enquêtes menées par l'ARCEP avaient un objet et une finalité différents des mesures réalisées par la société Bouygues, en ce qu'elles portaient sur la qualité globale des services de la société Free sur son réseau propre et sur le réseau itinérance Orange sans distinguer les deux, de sorte qu'elles étaient inaptes à mettre en évidence la pratique de bridage déployée sur le seul réseau 3G en itinérance de la société Free, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ;

7°/ que pour débouter la société Bouygues, la cour d'appel s'est encore fondée – par des motifs éventuellement adoptés des premiers juges – sur "l'absence de tout manquement signalé de Free […] par les consommateurs" ; qu'en statuant ainsi, sans s'expliquer ni sur l'étude menée par l'association de consommateurs UFC Que Choisir dénonçant la dissimulation de la pratique de bridage opérée par la société Free, ni sur le procès-verbal de constat d'huissier des 16 et 17 octobre 2014 faisant état de diverses plaintes de la part des consommateurs concernant cette pratique produits aux débats par la société Bouygues, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1382, devenu 1240, du code civil. »

Réponse de la Cour

5. En premier lieu, après avoir estimé que les échantillons de données servant de base aux études dédiées à la mesure de débits, que la société Bouygues avait fait réaliser sur les flux des connexions des abonnés de la société Free en itinérance sur le réseau Orange, n'étaient pas probants, l'arrêt retient que, compte-tenu des volumes du streaming et du téléchargement de data à partir de la téléphonie mobile négligeables ou inexistants en 2015, la probabilité de transfert de données multimédia en itinérance sur le réseau Orange d'après la moyenne de temps de connexion s'élève au chiffre non contesté de 0,75 %. Il retient, ensuite, qu'il ressort des décisions de l'Autorité de régulation des communications électroniques, des postes et de la distribution de la presse que la société Free a respecté les objectifs qui lui ont été successivement assignés depuis 2012 pour le développement, et donc l'investissement, de son réseau propre ainsi que pour la qualité des services sur le réseau 3G mesurée, pour les temps de téléchargement sur le Web ou les plateformes, à 300 secondes pour les quatre opérateurs de téléphonie mobile. Il en déduit que la pratique de bridage invoquée a une portée insignifiante ou bien trop marginale sur le réseau en itinérance Orange ainsi que, a fortiori, sur le marché de la téléphonie 3G pour constituer un fait de concurrence déloyale.

6. En l'état de ces seules constatations et appréciations, c'est sans méconnaître les termes du litige et sans avoir à procéder à la recherche invoquée à la troisième branche, rendue inopérante, que la cour d'appel a pu considérer qu'aucune faute constitutive d'un acte de concurrence déloyale n'était caractérisée.

7. En second lieu, ayant écarté l'existence d'une faute, la cour d'appel n'avait pas à se prononcer sur le préjudice allégué.

8. Le moyen, qui manque en fait dans sa première branche et inopérant en sa deuxième, n'est pas fondé pour le surplus.

PAR CES MOTIFS, la Cour :

REJETTE le pourvoi ;

Condamne la société Bouygues Telecom aux dépens ;

En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande formée par la société Bouygues Telecom et la condamne à payer à la société Free mobile la somme de 3 000 euros ;

Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du sept décembre deux mille vingt-deux.