CA Paris, Pôle 5 ch. 11, 18 novembre 2022, n° 21/20433

1. La société Sed exploitation (la société Sed), spécialisée dans l'installation et l'équipement d'antennes de télécommunications, et la société Orange France, aux droits de laquelle est venue la société Orange, ont entretenu depuis 1997 des relations commerciales consistant pour la première, à fournir à la seconde, en Ile-de-France et en province, des prestations de prospection de sites dédiés à l'installation de relais de télécommunications électroniques (phase 1 préfaisabilité), puis dans leur évaluation technique, juridique et financière (phase 2 faisabilité), et enfin, de réalisation des travaux d'implantation (phase 3) ou de mise à niveau de précédentes installations (phase 4 réaménagement).

2. La société Sed ayant reproché à la société Orange de ne pas respecter les délais de paiement contractuels, les parties ont conclu une transaction le 12 juillet 2004 au terme de laquelle les parties ont convenu du réglement des sommes dues par la société Orange ainsi que des modalités de leur paiement.

3. Les parties ont conclu, le 15 avril 2004, un contrat n° 312819 concernant des prestations de travaux, modifié par un avenant du 26 avril 2006.

4. Ce même 26 avril 2006, les parties ont aussi convenu d'un nouveau contrat n° 397366 relatif à des prestations de recherche et de négociation de sites dédiés à l'installation d'équipement d'antennes de télécommunications, ce contrat stipulant à l'article 23 une clause de conciliation disposant que :

En cas de litige relatif au présent contrat, les parties conviennent de se réunir dans les sept jours à compter de la réception d'une lettre recommandée avec avis de réception notifiant le litige, envoyée par la partie la plus diligente à l'autre partie, en vue de trouver une solution amiable.

Si au terme d'un délai de 1 mois à compter de la date de la première réunion entre les parties, celles-ci ne parvenaient pas à se mettre d'accord sur une solution amiable, e litige pourra être soumis alors par la partie la plus diligente aux tribunaux compétents de Paris, auxquels les parties attribuent exclusivement compétence'.

5. A la suite d'un appel d'offres qu'elle a ouvert en décembre 2007 pour la poursuite des phases 3 et 4 des prestations, la société Orange a notifié le 1er février 2008 à la société Sed qu'elle n'était pas été retenue.

6. Alors qu'elle a déploré au mois de janvier 2008 des dépassements de délais de traitement des commandes pour des sites qu'elle avait prospectés, la société Sed a vu 90 % de ses commandes interompues par la société Orange.

7. La société n'ayant par ailleurs pas accepté l'offre d'un avenant au contrat qui lui a été soumis le 15 avril 2008 pour la poursuite des prestations des phases 1 et 2, la société Orange a indiqué à l'administrateur judiciaire de la société Sed par lettre du 4 décembre 2008 « prendre acte de la rupture de leurs relations contracutleles à l'initiative [de la société Sed] et de '[son] refus de terminer les commandes inachevées ».

8. Le 3 mars 2009, la société Sed a été mise en liquidation judiciaire, M. [N] et la société Alliance MJ étant désignés successivement liquidateur (le liquidateur).

9. Reprochant à la société Orange de payer avec retard les factures de la société Sed, le liquidateur l'a assignée le 30 juillet 2010 en paiement de dommages-intérêts devant le tribunal de commerce de Lyon qui, le 9 avril 2013, s'est déclaré incompétent.

10. Les parties ont été renvoyées devant le tribunal de commerce de Paris qui, par jugement du 14 décembre 2014, a :

- dit le liquidateur de la société Sed recevable, la tentative préalable de règlement amiable prévue au contrat ayant été régulièrement mise en oeuvre,

- condamné la société Orange à payer au liquidateur de la société Sed la somme de 34 157,76 euros TTC, outre les intérêts au taux légal depuis le 4 mai 2007 au titre de l'exécution du protocole transactionnel du 12 juillet 2004,

- condamné la société Orange à payer au liquidateur de la société Sed la somme de 120 000 euros à titre de dommages-intérêts pour réparation du préjudice financier subi par les retards de paiement de factures,

- débouté le liquidateur de la société Sed de ses demandes en condamnation de la société Orange à payer :

6 320 486,71 euros de dommages et intérêts au titre de la rupture brutale de la relation commerciale établie,

579 037,18 euros a titre de dommages-intérêts en réparation du prejudice financier subi par les retards de paiement de factures,

2 064 404,29 euros TTC à titre de dornmages-interéts en raison du non respect des stipulations contractuelles du contrat régularisé le 26 avril 2006,

387 441 euros à titre de dommages-interêts pour la perte des investissements realisés,

- condamné la société Orange à payer au liquidateur de la société Sed la somme de 20 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile,

- condamné la société Orange aux dépens.

11. Sur appel du liquidateur de la société Sed, la cour d'appel de Paris a, par arrêt du 17 février 2017 :

- déclaré irrecevable en sa demande le liquidateur de la société Sed,

- dit n'y avoir lieu à l'applieation de l'artiele 700 du code de procédure eivile,

- fixé les dépens au passif de la société Sed.

12. Sur un pourvoi principal du liquidateur de la société Sed, la cour de cassation a, par arrêt du 14 novembre 2018 n° V17-16577, cassé et annulé en toutes ses dispositions, l'arrêt rendu 17 février 2017.

13. Sur la saisine en renvoi de cassation du liquidateur de la société Sed, la cour d'appel de Paris a, par arrêt du 28 octobre 2019 :

- infirmé le jugement du 14 décembre 2014,

- dit le liquidateur de la société Sed irrecevable en ses demandes de paiement au titre du préjudice financier subi par les retards de paiement et pour abus de dépendance économique,

- débouté le liquidateur de la société Sed de ses demandes au titre du protocole du 12 juillet 2004 et pour rupture de relations commerciales établies,

- condamné le liquidateur de la société Sed à verser à la société Orange la somme de 10 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile,

- rejeté toutes autres demandes,

- ordonné l'emploi des dépens en frais privilégiés de la procédure collective et accordé à Me Pascale Flauraud le bénéfice des dispositions de l'article 699 du code de procédure civile.

14. Sur le second pourvoi du liquidateur de la société Sed, la cour de cassation a, par arrêt du 22 septembre 2021 n° 20-13.61517, cassé et annulé en toutes ses dispositions, l'arrêt rendu 28 octobre 2019.

 PROCÉDURE SUR RENVOI DE CASSATION :

15. Vu la déclaration de la société [I] [N], liquidateur de la société Sed exploitation du 19 novembre 2021 pour la saisine de la cour en application des articles 1032 et suivants du code de procédure civile ;

16. Vu les conclusions remises par le réseau privé virtuel des avocats le 12 septembre 2022 pour la société [I] [N], liquidateur de la société Sed exploitation, afin d'entendre :

- infirmer partiellement le jugement en ce qu'il a limité à la somme de 120 000 euros la condamnation de la société Orange au paiement de dommages et intérêts pour réparation du préjudice subi par les retards de paiement de factures, débouté le liquidateur de la société Sed de ses autres demandes,

- confirmer le jugement en ce qu'il a déclaré l'action initiée recevable, condamné la société Orange au paiement d'une somme de 34 157,76 euros TTC au titre du protocole transactionnel du 12 juillet 2004, outre intérêts au taux légal depuis le 4 mai 2007, condamné la société Orange au paiement d'une somme de 20.000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile outre les dépens,

Vu les dispositions de l'article 122 du code de procédure civile,

- confirmer le jugement en ce qu'il a déclaré recevables les demandes du liquidateur de la société Sed,

- écarter l'application de la clause de conciliation préalable incluse dans le seul contrat n° 397366 régularisé le 26 avril 2006 en ce qu'elle est limitée aux litiges contractuels liés audit contrat, alors que les demandes du liquidateur de la société Sed, sont soit d'ordre délictuel (demandes fondées sur les dispositions de l'article L. 442-6 I du code de commerce), soit fondées sur le protocole du 12 juillet 2004,

- rejeter en conséquence la demande d'irrecevabilité formulée par la société Orange et consécutivement déclarer recevable l'action du liquidateur de la société Sed,

Vu les dispositions des articles L.442-6 I 5° du Code de commerce et 1382 du Code civil,

- déclarer le liquidateur de la société Sed recevable et bien fondé en son appel du jugement en ce qu'il a rejeté la demande d'indemnisation de la rupture brutale des relations commerciales établies,

- infirmer le jugement,

à titre principal,

- condamner la société Orange à réparer le préjudice du fait de la rupture brutale des relations commerciales établies, pour un montant de 5 120 506,49 euros, à titre de dommages-intérêts,

- fixer à tout le moins un montant forfaitaire au paiement duquel la société Orange sera condamnée en réparation du préjudice du fait de la rupture brutale des relations commerciales établies,

- rejeter la demande de la société Orange tendant à la fixation de la réparation du préjudice à l'euro symbolique ou à la somme de 95 183,56 euros ;

subsidiairement,

- désigner un expert judiciaire, aux frais avancés de la société Orange, aux fins d'évaluer le préjudice subi par la société Sed du fait de la rupture brutale des relations commerciales établies par la société Orange,

Vu les dispositions des articles L.441-6 et L.442-6, I, 7° et L. 442-6 I 2°b., du code de commerce,

- infirmer le jugement en ce qu'il a limité la réparation du préjudice subi à la somme de 120 000 euros,

- condamner la société Orange à régler la somme de 579 037,18 euros à titre de dommages-intérêts pour réparation du préjudice financier subi par les retards de paiement de factures,

- condamner la société Orange à régler la somme de 1 726 090,54 euros à titre de dommages-intérêts en réparation des conditions imposées à la société Sed et de l'abus de dépendance économique dont elle s'est rendue coupable, et à tout le moins la somme de 1 469 035,71 euros,

Vu les dispositions des articles 1134, 1147, 2044 et suivants anciens du code civil,

- confirmer le jugement en ce qu'il a condamné la société Orange à régler la somme de 28 560 euros H.T, soit 34 157,76 euros TTC, outre intérêts au taux légal depuis le 4 mai 2007 au titre de l'exécution du protocole transactionnel du 12 juillet 2004,

- accorder au liquidateur le bénéfice de la capitalisation des intérêts, conformément aux termes de l'article 1154 ancien du code civil, faisant ressortir une créance actualisée, arrêtée au 19 janvier 2022, 34 065,45 euros HT, soit 40 742,28 euros T.T.C, outre intérêts postérieurs,

en tout état de cause,

- débouter la société Orange en son appel incident,

- rejeter l'ensemble de ses demandes, fins, conclusions,

- confirmer le jugement en ce qu'il a condamné la société Orange à régler la somme de 20.000 euros au titre des frais irrépétibles et aux dépens,

- condamner la société Orange à régler une somme supplémentaire de 30.000 euros au titre des frais irrépétibles,

- condamner la société Orange en tous les dépens distraits au profit de la société d'avovats Regnier Bequet Moisan ;

17. Vu les conclusions transmises par le réseau privé virtuel des avocats le 7 septembre 2022 pour la société Orange afin d'entendre, en application des articles 122 et 126 du code de procédure civile, 1134 et 1147 anciens du code civil :

- infirmer le jugement en ce qu'il a déclaré le liquidateur de la société Sed recevable en son action et ses demandes et a partiellement fait droit à ses prétentions,

- déclarer le liquidateur irrecevable en son action et ses demandes en paiement des sommes de 1 726 090,54 euros + 579 037,18 euros + 6 320 486,71,euros sur le fondement de l'article L. 442-6 du code de commerce, et ce, sans régularisation possible, faute pour la société Sed d'avoir mis en oeuvre la procédure préalable de recherche amiable d'une solution au litige conformément à l'article 23 du contrat du 26 avril 2006, applicable y compris à la terminaison des relations commerciales nouées entre les parties, lesquelles n'avaient aucun autre cadre que ledit contrat,

sur le fond,

- réformer le jugement en ce qu'il a condamné la société Orange à payer les sommes de 34 157,76 euros TTC au titre de l'exécution du protocole transactionnel du 12 juillet 2004, 120 000 euros à titre de dommages-intérêts en réparation d'un préjudice financier tiré d'un paiement tardif de factures au titre duquel un montant de 579.037,18 euros était réclamé o 20 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, outre les dépens,

- débouter le liquidateur de sa demande de paiement de la somme de 34 157,76 euros TTC outre intérêts et anatocisme, au titre de l'exécution du protocole transactionnel du 12 juillet 2004 faute de preuve de la créance alléguée,

- débouter le liquidateur de sa demande de paiement de la somme de 579 037,18 euros en réparation d'un préjudice financier tiré d'un paiement tardif de factures, en l'absence de preuve d'une action volontaire de Orange laquelle était confrontée en permanence à des facturations non conformes au contrat voire ne correspondant à aucune prestation commandée par Orange,

- débouter le liquidateur de sa demande en paiement de la somme de 20 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile en première instance et au titre des dépens de première instance,

- confirmer le jugement en ce qu'il a débouté le liquidateur de ses demandes de paiement des sommes de 1 726 090,54 euros sur le fondement de l'article L. 442-6 du code de commerce (demande anciennement fondée sur l'article 1147 du code civil et d'un montant de 1 726 090,54 euros « +TVA ») en l'absence de toute faute tant contractuelle que délictuelle de la société Orange 6 320 486,71euros sur le fondement de l'article L442-6 du code de commerce en l'absence de toute rupture brutale de la relation commerciale ayant existé entre les Parties imputable à la société Orange

subsidiairement, si la cour venait à considérer que la société Orange aurait dû accorder un préavis à la société Sed,

- déclarer qu'un préavis suffisant a été proposé par la société Orange qui ne saurait en conséquence voir sa responsabilité engagée sur le fait de la rupture brutal, et si la responsabilité de la société Orange était retenue à quelque titre que ce soit,

- rejeter la demande d'expertise judiciaire aux frais avancés de Orange formée par le liquidateur, aucune mesure de cet ordre n'ayant vocation à suppléer sa carence dans la preuve de son préjudice, de surcroît en l'absence d'une comptabilité fiable de la société Sed, et limiter à l'euro symbolique l'indemnisation allouée au liquidateur, en l'absence de tout préjudice objectivement établi,

subsidiairement, si la société Sed était reçue dans le principe de son action au titre de la rupture brutale de ses relations commerciales avec Orange et la Cour entendait indemniser directement,

- juger que le préjudice de la société Sed ne saurait, en aucun cas, dépasser la somme de 95 183,56 euros, correspondant à la marge d'exploitation moyenne dégagée par la plaignante au titre de son activité avec la société Orange,

- débouter le liquidateur de ses plus amples demandes,

en toute hypothèse,

- débouter le liquidateur de sa demande au titre de l'article 700 du code de procédure civile,

- condamner la le liquidateur à payer àla somme de 20 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, ainsi qu'à supporter les entiers dépens recouvrés conformément aux dispositions de l'article 699 du code de procédure civile.

18. La clôture de l'instruction a été ordonnée par le président à l'audience du 14 septembre 2022.

 SUR CE, LA COUR,

19. Pour un plus ample exposé des moyens et prétentions des parties, la cour renvoie à leurs conclusions, au jugement ainsi qu'aux arrêts suivant la prescription de l'article 455 du code de procédure civile.

I. Sur les fins de non recevoir tirées du champ d'application de la clause de conciliation et d'après l'étendue de la saisine

20. Sur renvoi de cassation, le liquidateur de la société Sed prétend à nouveau à la condamnation de la société Orange à lui payer différentes sommes aux titres, en premier lieu, de l'exécution du protocole transactionnel du 12 juillet 2004, en deuxième lieu, des préjudices financiers résultant des retards de paiement de factures, en troisième lieu, de la dépendance économique dans laquelle la société Orange l'a entretenue, et en quatrième lieu, de la rupture brutale de la relation commerciale établie qu'elle impute aussi à la société Orange.

21. Pour s'opposer à ces prétentions et conclure à nouveau à l'infirmation du jugement en ce qu'il les a déclarées recevables, la société Orange soutient qu'à l'exception de la demande en paiement en exécution du protocole transactionnel du 12 juillet 2004, les autres demandes de la société Sed ne peuvent être invoquées alors que la procédure de conciliation préalable prévue à l'article 23 de la convention, citée au paragraphe 3 ci-dessus, n'a pas été préalablement mise en oeuvre avant de saisir la juridiction commerciale tandis que l'essentiel des demandes découle du contrat commercial de « recherches, négociations et renégociations de sites de radiocommunication mobile » du 26 avril 2006 que la société Orange considère comme seul support au courant d'affaires qui existait entre les parties,

22. Au demeurant et en premier lieu, il est rappelé, en liminaire, qu'en vertu des articles 623, 624, 625 et 638 du code de procédure civile, la cour saisie sur renvoi de cassation juge l'affaire à nouveau en fait et en droit à l'exclusion des chefs non atteints par l'arrêt de cassation déterminés à son dispositif et limités à la portée des moyens qui lui sert de base.

23. Et tandis que la société Orange ne s'est pas pourvue contre le second arrêt de la cour d'appel de Paris du 28 octobre 2019 en ce qu'il a reconnu la recevabilité de la demande en dommages et intérêts fondée sur la rupture brutale de la relation commerciale établie, il s'en suit que la fin de non recevoir de ce chef est irrévocablement écartée des débats, étant surabondamment rappelé qu'en raison de sa nature délictuelle, elle ne pouvait être implicitement comprise dans la clause de conciliation préalable.

24. En ce qui concerne en second lieu la recevabilité de la demande de dommages et intérêts fondés sur la dépendance économique dans laquelle la société Sed reproche à la société Orange de l'avoir entretenue, il résulte du texte même de l'article L. 442-6, I, 2, b) du code de commerce, dans sa rédaction issue de la loi n° 2001-420 du 15 mai 2001, qu'il sanctionne un abus dont la nature délictuelle et la preuve du comportement des parties excèdent l'appréciation de leur engagement contractuel, en sorte que le jugement sera confirmé en ce qu'il a retenu la recevabilité de ce chef de demande.

II. Sur l'exécution du protocole transactionnel du 12 juillet 2004

25. La société Orange entend voir infirmer le jugement en ce qu'il l'a condamnée à payer la somme de 34 157,76 euros TTC assortie des intérêts au taux légal depuis le 4 mai 2007 au titre de l'exécution du protocole transactionnel du 12 juillet 2004 et qui aurait été abusivement retenue, en soutenant qu'à l'exception du courrier par lequel la société Sed a réclamé cette somme trois ans après ce protocole, elle ne produit aucune justification de cette créance suivant la prescription de l'article 9 du code de procédure civile qui fait peser sur le demandeur la charge de prouver conformément à la loi les faits nécessaires au succès de sa prétention.

26. Cependant, la mise en demeure de régler cette somme constitue une preuve de sa demande en paiement en exécution d'un titre outre ou contre laquelle la société Orange n'oppose la preuve qu'elle l'a acquittée ou qu'elle n'était pas due, de sorte qu'il convient de retenir cette carence dans la charge de la preuve qui lui incombait et de confirmer le jugement qui l'a condamnée au paiement et aux intérêts complétés de la capitalisation de ceux-ci dans les conditions de l'article 1154 du code civil, devenu 1343-2, et par année échue à compter du à compter du 18 janvier 2022, date de la première demande.

III. Sur le préjudice financier lié aux retards dans le paiement de factures

27. Pour conclure à l'infirmation du jugement qui l'a condamnée à payer la somme de 120 000 euros au titre de ses retards dans le paiement des factures, et s'opposer à la société Sed qui réclame sa condamnation à verser à ce titre les sommes de 196 225,18 euros représentatifs des frais financiers occasionnés par les retards et 382 812 euros représentatifs de l'augmentation des coûts de gestion du service comptable, la société Orange se prévaut, en premier lieu, de la liberté contactuelle que l'article L. 441-6 du code de commerce, dans ses versions applicables avant l'entrée en vigueur de la loi n°2008-776 du 4 août 2008, consacrait en matière de délai de paiement des factures disposant en son huitième alinéa que :

Sauf dispositions contraires figurant aux conditions de vente ou convenues entre les parties, le délai de règlement des sommes dues est fixé au trentième jour suivant la date de réception des marchandises ou d'exécution de la prestation demandée.

28. La société Orange en déduit qu'aucune sanction n'atteignait les stipulations aux articles 11.4, du contrat de négociation des sites et 10.4, du contrat pour les prestations de travaux selon lesquelles :

« le Prestataire indique sur sa facture la date a laquelle le paiement doit intervenir. Cette date est au plus est égale a t + 90 jours, "t" étant la date d'émission de la facture par le Prestataire, cette date ne peut être antérieure au fait générateur qui justifie l'établissement de la facture (ouverture de chantier ou réception des prestations). »

29. La société Orange entend, en deuxième lieu, limiter la demande de réparation du préjudice à l'application du taux d'intérêt légal des factures émises avec retard suivant la prescription de l'article 1153 du code civil, dans sa version antérieure à l'entrée en vigueur de l'ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016.

30. Ou encore, en troisième lieu, limiter cette réparation dans les conditions de l'article L. 441-6, du code de commerce, dans sa version applicable précitée, et prescrivant que :

Tout producteur, prestataire de services, grossiste ou importateur est tenu de communiquer à tout acheteur de produits ou demandeur de prestation de services pour une activité professionnelle, qui en fait la demande, ses conditions générales de vente. Celles-ci constituent le socle de la négociation commerciale. Elles comprennent (alinéa 5) : Les conditions de règlement doivent obligatoirement préciser les conditions d'application et le taux d'intérêt des pénalités de retard exigibles le jour suivant la date de règlement figurant sur la facture dans le cas où les sommes dues sont réglées après cette date. Sauf disposition contraire qui ne peut toutefois fixer un taux inférieur à une fois et demie le taux d'intérêt légal, ce taux est égal au taux d'intérêt appliqué par la Banque centrale européenne à son opération de refinancement la plus récente majoré de 7 points de pourcentage. Les pénalités de retard sont exigibles sans qu'un rappel soit nécessaire.

31. En quatrième lieu, la société Orange se prévaut de la transaction intervenue le 12 juillet 2004 entre les parties et dont l'objet portait sur les retards dans les paiements.

32. En cinquième lieu, la société Orange se prévaut des ordonnances en référé du tribunal de commerce de Paris des 9 aout et 30 octobre 2007 par lesquelles le président de la juridiction a constaté que la société Sed n'avait pas comparu pour justifier de ses demandes en paiement des factures en retard.

33. Enfin, la société Orange fait grief à la société Sed sa pratique consistant à démarrer des prestations avant même d'avoir reçu la commande ainsi que cela est attesté par une de ses lettres du 7 octobre 2004.

34. Cependant, aux termes de l'article L. 442-6, I, 7° du code de commerce, à droit constant depuis l'entrée en vigueur de l'ordonnance 2000-912 du 18 septembre 2000, il est disposé que :

"Engage la responsabilité de son auteur et l'oblige à réparer le préjudice causé le fait, par tout producteur, commerçant, industriel ou personne immatriculée au répertoire des métiers : 7° De soumettre un partenaire à des conditions de règlement manifestement abusives, compte tenu des bonnes pratiques et usages commerciaux, et s'écartant au détriment du créancier, sans raison objective, du délai indiqué au huitième alinéa de l'article L. 441-6 [précité au paragraphe 30 ci-dessus]".

35. Il suit en premier lieu de cette disposition prohibant cette pratique restricive qu'aucun des moyens de la société Orange n'est opérant en droit.

36. En second lieu, en fait, la transaction intervenue entre les parties ne régit pas pour l'avenir les retards dans les délais contractuels de paiement et il ne s'évince pas du courrier de la société Sed la preuve d'une pratique de facturation anticipée.

37. Et tandis que les justificatifs mis aux débats par la société Sed établissent la preuve que la société Orange réglait les factures avec une moyenne de 157 jours après la date d'émission, ces retards répétés très au-delà du délai contractuel de 90 jours, caractérisent une pratique restrictive prohibée justifiant une réparation liée au préjudice qui en est résulté.

38. En revanche, en ce qui concerne l'appréciation de ce préjudice, le détail annuel et mensuel des frais financiers exposés d'après le tableau n°13 de juillet 2004 à septembre 2008 et sur base duquel la société Sef revendique la société la somme totale de 196.225,148 euros ne peut être retenu, alors que l'agrégation de ces frais ne permet pas de distinguer ceux des frais qui ne peuvent être attachés aux retards des paiements des factures pour le contrat 397366 relatif à des prestations de recherche et de négociation de sites dédiés à l'installation d'équipement d'antennes de télécommunications, ce contrat sipulant à compter du 26 avril 2006, une clause de conciliation préalablel qui n'a pas été mise en oeuvre.

39. Et pour ce qui concerne la demande au titre de 'l'augmentation des coûts de gestion du service comptable' pour le traitement de ces retards que la société Sed évalue à la somme de 382 812 euros représentatifs de 87 semaines d'emploi temps plein de ses salariés attachés à ce service, la cour ne peut non plus en retenir le prix arithmétique, alors que l'organisation de toute entreprise suppose la détention de moyens dédiés à la gestion des retards de ses factures.

40. Sur la base de la valeur des encours des factures acquittées avec retards, les durées et la répétition de ceux-ci, ainsi que des frais financiers qu'ils pu ont entraîner, la cour retiendra la juste appréciation de la somme de 120 000 euros propre à réparer ce préjudice.

IV. Sur la dépendance économique

41. Pour voir infirmer le jugement en ce qu'il a rejeté sa demande au titre de l'abus de dépendance économique, la société Sed prétend le déduire, d'abord en relevant qu'elle réalisait près des trois quarts de son chiffre d'affaires avec la société Orange.

42. La société Sed se prévaut ensuite des violations répétées de la société Orange des délais d'exécution des lettres de commandes dans les conditions du contrat n°397366 pour les prestations du 26 avril 2006 et telles qu'elles étaient stipulées aux articles 6 à 8 auxquelles la cour renvoie expressément.

43. Enfin, la société Sed invoque les contraintes, voire la direction que la société Orange faisait peser sur l'organisation du travail de l'entreprise au travers des ordres et des instructions qu'elle délivrait directement et périodiquement aux chefs de projet.

44. Au soutien de la preuve de ces dépassements de délais, et pour la détermination du préjudice dont elle réclame l'indemnisation, la société Sed met aux débats deux tableaux détaillant sites par sites sur l'Ile-de-France et la Province, les durées de dépassements de ces délais imputés à la société Orange rapportés à la perte de valeur de salaraires et charges de ses salariés ainsi que de ses frais de structure.

45. Au demeurant, la dépendance économique telle qu'elle est visée à l'article L. 442-6, I, 2, b) du code de commerce précité se définit, suivant une jurisprudence constante, comme l'état de l'impossibilité, pour une entreprise, de disposer d'une solution techniquement et économiquement équivalente aux relations contractuelles qu'elle a nouées avec une autre entreprise, et tandis, d'une part, que la société Sed ne caractérise pas de cet état avec l'opérateur Orange, alors que son offre des prestations pour la recherche et la négociation de sites comme celle pour la réalisation des travaux était ouverte aux marchés des trois autres grands groupes du secteur des télécommunications électroniques Bouygues Telecom, Altice et Free opérant en Ile-de-France comme en Province, ce dont il résultait que la société Sed avait la liberté de se soustraire aux délais d'exécution qu'elle reprochait à la société Orange.

46. Et alors, d'autre part, que les délais de traitement des commandes tels qu'ils sont aménagés aux articles 6 à 8 du contrat n°397366 ne sont pas, per se, abusifs, il convient par ces motifs de confirmer le jugement qui a rejeté ce chef de demande.

V. Sur la rupture brutale de la relation commerciale

47. Il est rappelé que l'article L. 442-6,I,5 du code de commerce, dans sa rédaction antérieure à l'ordonnance n°2019-359 du 24 avril 2019 applicable à la demande dispose que :

'Engage la responsabilité de son auteur et l'oblige à réparer le préjudice causé le fait, par tout producteur, commerçant, industriel ou personne immatriculée au répertoire des métiers de rompre brutalement, même partiellement, une relation commerciale établie, sans préavis écrit tenant compte de la durée de la relation commerciale et respectant la durée minimale de préavis déterminée, en référence aux usages du commerce, par des accords interprofessionnels. Lorsque la relation commerciale porte sur la fourniture de produits sous marque de distributeur, la durée minimale de préavis est double de celle qui serait applicable si le produit n'était pas fourni sous marque de distributeur.A défaut de tels accords, des arrêtés du ministre chargé de l'économie peuvent, pour chaque catégorie de produits, fixer, en tenant compte des usages du commerce, un délai minimum de préavis et encadrer les conditions de rupture des relations commerciales, notamment en fonction de leur durée. Les dispositions qui précèdent ne font pas obstacle à la faculté de résiliation sans préavis, en cas d'inexécution par l'autre partie de ses obligations ou en cas de force majeure'.

V.1. La caractérisation de la relation commerciale établie et la faute dans la rupture

48. Pour voir confirmer le jugement qui a écarté la preuve de la rupture brutale de la relation commerciale dont la société Sed prétendait qu'elle était établie depuis 1994, soit 14 ans avant que la rupture ne soit dénoncée le 4 décembre 2008, la société Orange conteste, en premier lieu la nature établie de la relation commerciale au sens de l'article L. 442-6, I-5° précité, en se prévalant de la précarité du contrat passé le 26 avril 2006 pour la recherche et de négociation de sites, alors qu'elle avait déjà fait l'objet de précédent appel d'offres et qu'il était stipulé à l'article 4 du contrat qu'il était passé :

'pour une durée de deux ans, à compter de sa date de signature par les Parties [et] pourra ensuite être reconduit, une seule fois, par consentement exprès entre les Parties et pour une durée de un an, à l'initiative d'Orange France qui en manifestera son intention au PRESTATAIRE, par lettre recommandée, au plus tard, un mois avant l'échéance du terme initial'

49. La société Orange relève encore que le contrat n'envisageait pas de continuité de la relation commerciale, alors qu'il prévoyait à l'article 11.1 sur les conditions financières, que :

« Le Contrat est dit à lettres de commandes. Son montant n'est pas fixé.

Il est entendu que la signature du présent Contrat n'engage pas Orange France à confier un nombre minimum de sites ou de prestations au PRESTATAIRE. »

50. Et à l'article 5.1 sur le contenu des lettres de commandes, que :

« Préalablement à l'exécution des prestations, ORANGE FRANCE émettra une commande site par site qu'elle adressera au prestataire (...)

Le prestataire s'engage à n'exécuter les prestations qu'à compter de la réception des lettres de commandes. Tout commencement d'exécution des commandes avant la réception desdites lettres se fera à ses risques et périls. »

51. En second lieu, la société Orange conteste être à l'origine de la rupture de la relation commerciale, alors d'une part, que la société Sed a régulièrement participé à l'appel d'offres pour lequel elle n'a pas été retenue pour être la moins-disante sur les 13 concurrents, ce qui constitue le dénouement normal de la relation contractuelle.

52. De deuxième part, que la société Sed a refusé l'offre qui lui a été faite de souscrire à l'avenant du 15 avril 2008 au contrat de négociation de sites du 26 avril 2006 pour la durée supplémentaire d'un an.

53. La société Orange prétend de troisième part, qu'elle était fondée à rompre la relation commerciale avec la société Sed à raison de ses fautes dans l'interruption de l'exécution de ses prestations de négociation qu'elle lui a dénoncée le 29 octobre 2008 sur les sites de [Localité 8], [Localité 6] Martyr, [Localité 7] Centre, [Localité 9], TGV [Localité 5] et [Localité 7].

54. Et de quatrième part, la société Orange relève encore que la société Sed a réalisé en 2007 un chiffre d'affaires de 1.412.696 euros et dont l'opérateur de télécommunications affirme qu'il représente une baisse de moins de 10 % par rapport à l'année précédente.

55. Au demeurant, ces moyens sont inopérants alors, en premier lieu, et d'une première part, que la forme par laquelle les parties ont entretenu leur relation commerciale, ponctuée d'appel d'offres, comme les durées ou les modalités stipulées pour l'exécution des obligations de leur contrat ne constituent pas un obstacle à l'observation de la permanence de leur relation d'affaires, tandis que, de seconde part, si la société Orange était indiscutablement libre de recourir à nouveau à un appel d'offres en décembre 2007 pour les prestations réalisées par la société Sed, c'était à la condition de respecter préalablement un préavis devant précéder toute rupture de relation contractuelle établie et dont l'objet, d'ordre public économique, vise à ménager à l'entreprise la durée nécessaire et suffisante à sa reconversion, sa réorientation ou la réorganisation de ces marchés.

56. En deuxième lieu, et ainsi que le conclut elle-même la société Orange, les prestations de négociation des sites pour l'implantation des équipements d'antennes de télécommunications et celles des travaux pour leur aménagement constituaient un ensemble cohérent, ce dont il résultait que l'appel d'offres lancé en 2007 vidait de sa substance, l'essentiel de la relation commerciale établie avec la société Sed que ne supplée pas l'offre postérieure de l'avenant du mois d'avril 2008 limitée à des prestations de négociation de sites sur certaines régions.

57. Et tandis, en troisième lieu, que la dénonciation par la société Orange, le 8 avril 2008, des retards de la société Sed dans l'exécution de ses prestations est postérieure à l'obligation à laquelle la société Orange était tenue de délivrer son préavis mais en outre, que la gravité de ces retards n'est pas caractérisée, il se déduit la preuve que la société Orange a brutalement rompu la relation commerciale dont le préavis a nécessairement couru à compter de la notification en décembre 2007 du recours à la procédure d'appel d'offres.

58. Alors enfin que la société Sed ne met aux débats aucune pièce établissant la preuve qu'elle s'est substituée en 1997 à la société Sed Lyon dans la même relation commerciale que celle-ci entretenait avec l'opérateur historique France Télécom depuis 1994, l'année 1997 sera retenue comme point de départ de la relation commerciale dont le terme sera fixé à compter de la notification de l'appel d'offres en décembre 2007 pour retenir une relation commerciale établie entre les parties de 11 années.

59. En conséquence, la cour infirmera le jugement qui a écarté la responsabilité de la société Orange de ce chef.

V.2. Sur la durée du préavis et l'indemnisation du préjudice

60. Au soutien de sa demande de dommages et intérêts, la société Sed prétend voir fixer en premier lieu à le préavis à trois ans se prévalant de l'état de dépendance économique de la société Orange, des investissements qu'elle a dû consentir et enfin, de la durée de la relation commerciale établie.

61. Cependant ainsi que cela est retenu aux paragraphe 41 à 46 ci-dessus, la preuve de la dépendance économique est écartée par la cour, et tandis qu'aucune preuve n'est alléguée au soutient de la perte d'un investissement en relation avec la rupture de la relation commerciale et qu'il est enfin retenu au paragraphe 58 ci-dessus que celle-ci a duré 11 ans, la cour fixera à 12 mois, le préavis proportionné au délai pour la société Sed de réorganiser son activité.

62. La société Sed se prévaut en outre de l'attestation de son expert comptable, le cabinet Novances, établissant à 84,1 % de taux de marge brute qu'elle entend appliquer à la moyenne des chiffres d'affaires qu'elle a réalisés avec la société Orange établis à 1 921 293 euros en 2004, 1 963 965 euros en 2005 et 2.202.610 euros en 2006, soit une moyenne de 2 029 289 euros.

63. La société Orange conteste ce taux de marge brute en relevant, d'une part, que l'attestation de l'expert comptable n'est pas datée, et en affirmant, d'autre part, qu'elle ne pouvait être établie par ce cabinet qui était par ailleurs commissaire aux comptes de la société Sed, et en soutenant, enfin, que les résultats de cette attestation sont irréalistes alors qu'elle retient un taux de marge brute de 100% pour l'année 1997 et qu'elle relève des taux de marge brute jusqu'en 2000 trop éloignés des trois dernières années qui servent de base à la détermination du chiffre d'affaires de référence.

64. Subsidiairement, la société Orange entend voir retenir un taux de marge bénéficiaire qu'elle entend voir fixer à 4,70 % d'après la moyenne des résultats d'exploitation rapportés chaque année au chiffre d'affaires.

65. Cependant, il n'est pas contesté que pour la première année de leur relation commerciale en 1997, la société Sed s'est limitée à de pures prestations de recherches et de négociations de sites - phases 1 et 2 - ce qui fait présumer l'absence de charge d'achat ou de matières premières et autres approvisionnements à laquelle les relations financières de la sociétés Sed Lyon et la nouvelle société Sed ont pu contribuer.

66. D'autre part, il n'est pas établi que le cabinet Novances était au moment de l'attestation commissaire aux comptes de la société Sed.

67. Par ailleurs, la détermination du préjudice lié à la rupture brutale d'une relation commerciale établie est strictement limitée à la marge perdue sur le chiffre d'affaires qui aurait dû être obtenue de l'entreprise pendant la.duree du préavis, et non d'après les indicateurs comptables du compte de résultat d'exploitation dont les produits mesurent l'équilibre des résultats financiers agrégés de l'entreprise.

68. Et tandis enfin que la société Orange, opérateur historique des télécommunications, est familier des entreprises auxquelles elle a sous-traité les prestations en cause, avant d'établir des partenariats, et ne met aux débats aucune information contraire sur le niveau de marge brute du secteur, ni même des études publiées contraires, la cour retiendra le taux de 84,1%.

69. Sur les valeurs retenues ci-dessus, la société Orange sera condamnée à verser au liquidateur la somme de 1.706.632 euros à titre de dommages et intérêts.

VI. Sur les frais irrépétibles et les dépens

70. La société Orange succombant au recours, il convient de confirmer le jugement en ce qu'il a statué sur les dépens et les frais irrépétibles et statuant en cause de recours, la cour la condamnera à supporter les dépens et à payer la somme de 20 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS :

Ordonne la clôture de l'instruction ;

Confirme, dans la limite du recours, le jugement en toutes ses dispositions, sauf celle qui a débouté la société Sed de sa demande du chef de la rupture brutale de la relation commerciale établie avec la société Orange ;

Statuant à nouveau de ce chef et y ajoutant,

Déclare la société Orange à l'origine de la rupture brutale de la relation commerciale établie avec la société Sed ;

Ordonne à la société Orange le versement à société [I] [N] en sa qualité de liquidateur de la société Sed la somme de 1 706 632 euros avec intérêts au taux légal à compter du présent arrêt ;

Condamne la société Orange aux dépens du recours dans les conditions de l'article 699 du code de procédure civile ;

Condamne la société Orange à payer à la société [I] [N] en sa qualité de liquidateur de la société Sed la somme de 20 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.