CA Montpellier, 1re ch. A, 27 juin 2019, n° 16/03642

EXPOSE DU LITIGE :

Après souscription d'un contrat de réservation le 18 novembre 2003, Madame Virginie L. a acheté à la Sci Nina Simone, par acte authentique du 29 avril 2004, en l'état futur d'achèvement, un appartement T2 avec parking extérieur, au sein de la [...], pour un prix de 104 000 € .

Elle a contracté pour ce faire un emprunt auprès de la Sa BNP Personal Finance, et une assurance auprès de la compagnie Serenis Vie puis, après résiliation du contrat d'assurance groupe Serenis Vie, auprès des compagnies Allianz Vie et Allianz Iard .

Cette acquisition immobilière, destinée à la location et devant ouvrir droit aux économies fiscales prévues par la loi dite Robien, lui a été proposée par la société IFB, désormais dénommée Akeris Participations, et la gestion locative du bien a été confiée à la société Cap Gestion, devenue la Sas Akerys Services Immobiliers et désormais dénommée Belvia Immobilier .

L'appartement a été livré en août 2005 .

Par actes d'huissier des 25 et 31 octobre 2012, Madame L. a fait assigner la Sas Akerys Promotion venant aux droits de la Sci Nina Simone, la société IFB, désormais dénommée Akeris Participations, la Sas Belvia Immobilier, la Sa Personal Finance, ainsi que les compagnies d'assurance Allianz Vie et Allianz Iard devant le tribunal de grande instance de Carcassonne pour obtenir l'annulation de la vente immobilière pour dol, et l'annulation, la résolution ou la résiliation des contrats connexes interdépendants, et subsidiairement paiement de dommages et intérêts .

Elle reproche au promoteur et à son mandataire de l'avoir trompé sur la sécurité et la rentabilité de son investissement, en ne l'informant ni de la réalité sociologique de la commune de Berriac, ni de la saturation du marché locatif local . Elle indique que le bien a été loué à compter de mai 2006 et qu'à compter des années 2008 et 2009, la copropriété a fait l'objet de dégradations et d'actes de vandalisme répétés, à tel point que la plupart des logements n'ont plus été loués, et qu'en 2012, l'assureur de la copropriété a résilié la police souscrite.

Par jugement du 5 février 2016, le tribunal de grande instance de Carcassonne a :

- déclaré irrecevable la demande d'annulation de la vente,

- rejeté en conséquence les demandes tendant à l'anéantissement des contrats liés de prêt, d'assurance et de gestion,

- dit que la Sas Akeyris Promotion et la Sas Akeyris Participations ont manqué à leur obligation d'information,

- condamné la Sas Akeyris Promotion et Akeyris Participations in solidum à payer à Madame Virginie L. :

* la somme de 24 300 € en réparation de son préjudice matériel

* la somme de 3000 € en réparation de son préjudice moral

- rejeté la demande de déchéance partielle du droit aux intérêts formée contre la Sa BNP paribas Personal Finance,

- déclaré irrecevable la demande d'annulation de la clause d'intérêt conventionnel,

- condamné la Sas Akeyris Promotion et la Sas Akeyris Participations in solidum à payer à Madame L. la somme de 2000 € par application de l'article 700 du code de procédure civile ,

- dit n'y avoir lieu à application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile au profit des autres parties,

- dit que la Sas Akeyris Promotion et Akeyris Participations sont tenues in solidum de supporter les dépens,

- ordonné l'exécution provisoire du présent jugement, à hauteur de la moitié des sommes allouées,

- accordé aux avocats de la cause le bénéfice des dispositions de l'article 699 du code de procédure civile ,

- rejeté toutes prétentions contraires ou plus amples .

La Sasu Aedificia Participations, anciennement dénommée Akeyris Participations, a interjeté appel le 9 mai 2016 ( dossier 16/03658 ) .

Le 9 mai 2016, la société Akeyris Promotion a également fait appel de cette décision (dossier 16/03642 ).

Par ordonnance du 30 avril 2018, le conseiller de la mise en état a ordonné la jonction des procédures 16/03642 et 16/03658 sous le numéro 16/03642 .

Vu les conclusions de la Sasu Aedificia Participations remises au greffe le 26/10/2016,

Vu les conclusions de la société Akeyris Promotion remises au greffe le 27/07/2016,

Vu les conclusions de Madame L. remises au greffe le 02/09/2016,

Vu les conclusions de la Sa BNP Paribas Personal Finance remises au greffe le 21/09/2016,

Vu les conclusions des compagnies Allianz Vie et Allianz Iard remises au greffe le 2/11/2018 ,

Vu l'ordonnance de clôture du 23/04/2019 .

SUR CE :

Sur l'incident :

La société Aedificia Participations par des écritures remises au greffe le 7 mai 2019 conclut à la révocation de la clôture du 23 avril 2019 et demande à la cour de recevoir ses conclusions identiques aux précédentes et sa pièce nouvelle n°15 consistant en un constat d'huissier de justice du 25 avril 2019 démontrant, selon cette partie, le bon état de conservation et d'entretien de la résidence.

Mais, dès lors qu'elle a été informée depuis l'avis de fixation reçu le 13 novembre 2018 que l'affaire serait plaidée à l'audience du 14 mai 2019 avec clôture trois semaines auparavant, il appartenait à la société Aedificia Participations de faire procéder à ce constat dans les délais impartis.

Aucune cause grave n'étant alléguée ni justifiée à l'appui de sa demande de révocation, l'incident formé par cette société sera rejeté et ses conclusions et pièces remises au greffe le 7 mai 2019 seront déclarées irrecevables.

Sur les chefs du jugement non critiqués':

En appel, aucune des parties ne discute les chefs du jugement ayant déclaré irrecevable comme prescrite la demande d'annulation de la vente et rejeté en conséquence les demandes tendant à l'anéantissement des contrats liés de prêt, d'assurance et de gestion.

En effet, l' acquéreur indique qu'il renonce à se prévaloir de la nullité de la vente pour ne plus rechercher que la responsabilité délictuelle de son vendeur et de son mandataire et ne forme pas d'appel incident contre ces chefs du jugement et les appelantes concluent à la confirmation du jugement sur ce point.

Le jugement sera par conséquent confirmé de ces chefs et la Sa Paribas Personal Finance sera mise hors de cause, aucune demande n'étant formée à son encontre .

Sur la fin de non-recevoir opposée par la Sas Aedificia Participations anciennement dénommée Akeyris Participations elle-même anciennement dénommée IBF :

La société Aedificia Participations conclut à l'infirmation du jugement en ce qu'il a rejeté sa demande de mise hors de cause en faisant valoir qu'elle a apporté sa branche d'activité commerciale à la société IBF France en novembre 2006 et que, ayant transmis le patrimoine universel de la branche ainsi apportée à la société bénéficiaire, les acquéreurs sont irrecevables à agir à son encontre ce qui doit conduire la cour à la mettre hors de cause.

Aux termes de l'article L. 236-3 du code de commerce 'La fusion ou la scission entraîne la dissolution sans liquidation des sociétés qui disparaissent et la transmission universelle de leur patrimoine aux sociétés bénéficiaires, dans l'état où il se trouve à la date de réalisation définitive de l'opération'.

Selon l'article L. 236-22 du code de commerce 'La société qui apporte une partie de son actif à une autre société et la société qui bénéficie de cet apport peuvent décider d'un commun accord de soumettre l'opération aux dispositions des articles L. 236-16 à L. 236-21" (soit au régime de la scission).

Il résulte des articles précités que, sauf dérogation expresse prévue par les parties dans le traité d'apport, l'apport partiel d'actif emporte, lorsqu'il est placé sous le régime des scissions, transmission universelle, de la société apporteuse à la société bénéficiaire, de tous les biens, droits et obligations dépendant de la branche d'activité qui fait l'objet de l'apport.

Par dérogation à l'article L.236-20, l'article L.236-21 prévoit que les parties peuvent convenir que la société apporteuse ne sera pas solidairement tenue du passif apporté.

En l'espèce, la société IFB a apporté à la société IFB France par acte sous seing privé en date du 30 novembre 2006 sa branche complète et autonome d'activité dite «'commerciale'».

La créance de l' acquéreur se rattache bien à cette branche d'activité puisqu'elle est fondée sur les manquements que la société IFB (devenue Akeyris Participations puis Aedificia Participations) aurait commis dans le cadre de la commercialisation des lots en VEFA de la Sci Nina Simone.

Cet apport partiel d'actifs a été réalisé sous le régime de la scission et les parties sont convenues que le passif apporté ne sera pas solidairement garanti par la société IBF, ainsi que cela résulte de l'avis de publication à la Gazette du Midi (pièce 20 d'Aedificia) et des statuts mis à jour le 28 février 2007 de la société bénéficiaire.

Si la transmission universelle peut s'opérer même sur les biens, droits ou obligations de la société apporteuse qui par suite d'une erreur, d'un oubli ou toute autre cause ne figureraient pas dans le traité d'apport elle ne peut, en revanche, avoir lieu concernant les biens, droits ou obligations qui ont été exclus expressément de l'apport par les parties au traité.

La société Aedificia Participations, sur qui pèse la charge de la preuve de la fin de non-recevoir qu'elle invoque, doit, pour établir la réalité de la transmission universelle du patrimoine de la branche apportée par scission à IBF France, démontrer que les créances éventuelles des réservataires des lots de la Sci Nina Simone n'ont pas été expressément exclues de cet apport.

Or, elle ne rapporte pas cette preuve puisqu'elle ne produit pas le traité d'apport qui, seul, pourrait permettre de vérifier cette absence d'exclusion, les mentions de l'avis de publication étant insuffisantes à cet égard, ainsi que le relèvent justement les acquéreurs.

La fin de non-recevoir sera par conséquent rejetée.

Sur la responsabilité de la Sas Akeyris Promotion et de son mandataire :

Sur les fautes :

La société Akeyris Promotion et son mandataire concluent à l'infirmation du jugement en ce qu'il a retenu à leur encontre un manquement à leur obligation d'information.

Madame L. conclut à la confirmation du jugement en ce qu'il a retenu la responsabilité du vendeur et de son mandataire en fondant ses prétentions sur le dol et le défaut d'information (article L.111-1 du code de la consommation).

Lors du démarchage, le mandataire du promoteur, qui s'est présenté comme un spécialiste de la défiscalisation et du conseil en investissement, a remis aux acquéreurs une étude intitulée «'plan d'épargne fiscal'» afin de les déterminer à contracter.

Cette étude assurait les candidats acquéreurs qu'en cas d'achat d'un lot au sein de la résidence Nina Simone, ils se constitueraient une épargne nette de plusieurs dizaines de milliers d'euros sur 10 ans grâce aux revenus locatifs et aux gains fiscaux attendus.

La plaquette de commercialisation de la résidence remise par le mandataire et portant le logo du groupe Actif Plus dont dépend le promoteur (Sa 4M comme gérant de la Sci Nina Simone) vantait à cet égard la forte attractivité de la commune de Berriac en entretenant une totale confusion avec la ville de Carcassonne et le département de l'Aude puisque toutes les données démographiques et économiques présentes sur ce document concernent en réalité ces deux derniers.

Cette plaquette promettait que l'achat proposé présentait «'tous les atouts d'un investissement (...) sûr, judicieux et rentable, (') dans ce programme conçu pour répondre aux attentes et besoins des investisseurs soucieux de réaliser une excellente opération financière'» et assurait l'investisseur que «'le choix du site et de son environnement lié à son potentiel économique et locatif (') sont les critères qui ont prévalu pour l'implantation de cette résidence'».

Était également remis aux candidats à l'investissement un « document personnel et confidentiel » présentant les différentes motivations et les garanties de l'opération de la manière suivante : «notre concept est dynamisé par l'application d'une loi permettant de défiscaliser. Avec l'argent de vos impôts il est possible de gérer des revenus, préparer un complément de retraite ou constituer et optimiser un capital à moindres frais et en toute sécurité. Les garanties de l'opération tiennent à la qualité de l'emplacement, à la gestion et à la revente ».

Dans cette brochure était promis un taux de location proche de 99 % puisque les résidences étaient implantées dans des régions à fort potentiel économique ce qui devait entraîner, lors de la revente, une plus-value dépassant souvent largement la simple réévaluation du bien.

S'agissant des critères de choix, cette brochure précis ait que, dans une opération financière de défiscalisation basée sur un support immobilier, les critères de sélection n'étaient pas affectifs mais avant tout économiques puisque le produit devait plaire aux locataires et devait assurer la rentabilité globale de l'opération jusqu'à la sortie.

La promesse d'un loyer garanti, repris dans le contrat de réservation, a fini de convaincre les personnes démarchées de l'absence de risque lié à cette acquisition et de la certitude de la constitution d'une épargne à moyen terme.

Les éléments qui précèdent établissent que le promoteur et son mandataire avaient parfaitement conscience, dès avant la signature de l'acte authentique, que le potentiel locatif de l'appartement constituait une des caractéristiques essentielles du bien vendu comme un produit de défiscalisation et qu'il était un élément déterminant du consentement des acquéreurs puisqu'il était l'unique moyen pour ces derniers de vérifier la viabilité économique du projet d'acquisition.

Le promoteur et son mandataire savaient également que l'indication sur le contrat préliminaire d'un loyer garanti était susceptible d'induire en erreur les acquéreurs en leur laissant croire qu'il s'agissait d'un montant en deçà duquel ils n'auraient pas besoin de descendre pour trouver un locataire et ce, d'autant que les acquéreurs profanes n'avaient aucune connaissance personnelle du marché local puisqu'ils résidaient à des centaines de kilomètres du lieu de construction de l'immeuble.

En vendant à un consommateur éloigné géographiquement un appartement en VEFA présenté comme un produit de défiscalisation, le promoteur et son mandataire, en leur qualité de professionnels de la vente immobilière, devaient mettre l'acquéreur en mesure de connaître le potentiel locatif de ce bien au moyen d'informations complètes, explicites et non ambigües.

Pour satisfaire à leur obligation, ils devaient également informer les acquéreurs des risques, qui se sont finalement réalisés, de subir une carence locative au-delà de la période garantie de 6 mois et de devoir réviser à la baisse le loyer garanti en cas de conjoncture locale défavorable, ce qu'ils ne démontrent pas avoir fait.

Car, bien loin de dégager les revenus et gains mis en avant par le promoteur et son mandataire, l'acquéreur a dû faire face, au contraire, à diverses vacances locatives , le bien acquis n'étant mis en location qu'à compter du 1er mai 2006 pour un loyer de 433 € jusqu'au 11 septembre 2007 et ne sera reloué que le 29 mai 2008 jusqu'au 10 décembre 2010 pour un loyer de 350 € par mois.

Contrairement à ce que soutiennent les appelants, le seul fait d'avoir prévu une assurance garantissant la carence de première location et d'éventuelles vacances locatives ne suffit pas à démontrer qu'ils se sont conformés à leur obligation légale d'information.

En réalité, ces informations essentielles sur le potentiel locatif du bien vendu ont été tues à dessein par la venderesse et son mandataire.

En effet, lorsqu'ils ont commencé à démarcher les premiers réservataires au cours du dernier trimestre 2003, ni le promoteur ni son mandataire n'avaient fait procéder à une étude de marché sérieuse sur le secteur d'implantation du programme immobilier, l'analyse du marché locatif de Carcassonne (pièce 1) n'étant pas transposable à Berriac, commune de 850 habitants située à 4 km de Carcassonne, contrairement à ce qu'ils soutiennent.

Mieux, il résulte d'une note interne du 23 avril 2003 (pièce 2) que dès avant le début de la commercialisation de ses lots, le promoteur savait qu'un projet concurrent de 160 logements situé sur la même commune (concurrent Fonta) était en cours de réalisation et qu'il existait une inconnue concernant la date du transfert de l'hôpital de Carcassonne sur la commune de Berriac qui conditionnait pourtant en grande partie la réussite locative de son programme immobilier.

Le transfert de l'hôpital n'a d'ailleurs été effectif que 11 ans plus tard, en 2014.

En sa qualité de professionnel de l'immobilier implanté dans le Sud Ouest (Toulouse), le promoteur savait en outre que l'un des quartiers de la commune de Berriac faisait l'objet d'un contrat de ville depuis 2000 en raison des importantes difficultés économiques et sociales de ses habitants à l'origine d'un taux de délinquance préoccupant ainsi que cela est rappelé dans le contrat de ville 2007/2009 qui a d'ailleurs fait de ce quartier sa deuxième priorité.

Les appartements de la résidence Nina Simone ont d'ailleurs fait l'objet d'actes de saccage et de vandalisme au cours des années 2008 et 2009.

L'analyse de marché réalisée par Patrimoine de France en mai 2004, outre qu'elle ne vise pas la commune de Berriac, conforte en toute hypothèse les éléments qui précèdent, contrairement à ce qui est soutenu, puisqu'elle faisait état de l'existence de six autres projets concurrents sur le secteur de Montredon, limitrophe de Berriac, dont quatre avaient obtenu un permis de construire depuis février 2004 ce qui aurait dû inciter, de plus fort, le promoteur et son mandataire à relativiser le potentiel locatif de la résidence auprès des candidats à l'investissement et à rappeler à ces derniers l'existence d'un aléa en cas de retard dans le transfert de l'hôpital.

En faisant croire aux acquéreurs qu'ils contractaient un investissement sûr, judicieux et rentable en raison du fort potentiel locatif et économique de la commune d'implantation de la résidence alors qu'ils ne disposaient d'aucune étude de marché sérieuse sur ce secteur et qu'ils connaissaient au contraire, dès avant le début de la commercialisation des lots, les difficultés économiques et sociales d'une partie de ses habitants, l'existence d'un projet concurrent de 160 logements en cours de réalisation ainsi que le caractère très aléatoire du transfert de l'hôpital de Carcassonne qui conditionnait la réussite du programme, informations qu'ils se sont abstenus de porter à la connaissance des acquéreurs dans le but de les déterminer à contracter, le promoteur et son mandataire ont commis un dol.

Cette attitude du promoteur et de son mandataire est à l'origine de l'erreur des acquéreurs, toujours excusable en matière de dol, sur la rentabilité économique de l'opération.

Le jugement sera donc confirmé et complété de ce chef.

Sur les préjudices :

L'acquéreur ne sollicite pas la nullité du contrat et ne recherche que la responsabilité délictuelle du promoteur et de son mandataire.

Si le promoteur et son mandataire avaient donné à l' acquéreur des informations complètes, précises et non ambigues sur le réel potentiel locatif du bien immobilier vendu comme un produit financier de défiscalisation et sur l'existence d'un aléa en cas de retard dans le transfert de l'hôpital de Carcassonne, il ne fait pas de doute que ce dernier n'aurait pas contracté aux mêmes conditions.

Le préjudice né du dol du promoteur et de son mandataire ne peut consister, par conséquent, qu'en une perte de chance de contracter à des conditions plus avantageuses .

Bien que ce préjudice ait été mis dans les débats par le premier juge, l' acquéreur ne sollicite que l'indemnisation de préjudices directs et ne forment pas de demande, même subsidiaire, au titre de la perte de chance.

Le défaut d'information précontractuel dolosif n'est pourtant pas à l'origine de la perte de plus-value de l'immeuble ni des pertes locatives et financières que l' acquéreur réclame .

En effet, si le transfert de l'hopital était intervenu rapidement et que les projets concurrents avaient été retardés ou annulés, l'opération aurait pu s'avérer rentable au plan économique malgré le dol du promoteur et de son mandataire.

Il n'y a donc pas de lien causal entre le dol et les préjudices directs réclamés par l' acquéreur qui, dans ces conditions, ne peut qu'être débouté de ses prétentions concernant le défaut d'information dolosif.

En revanche, la faute du vendeur et de son mandataire est à l'origine d'un préjudice moral pour l' acquéreur qui a dû intenter une procédure judiciaire longue et coûteuse et subir toutes les tracasseries inhérentes à ce type de procédure ce qui justifie de lui allouer la somme de 5.000 € à titre de dommages-intérêts.

Sur les dépens et les frais irrépétibles':

Les sociétés Allianz Vie et Allianz Iard demandent à la cour d'infirmer le jugement en ce qu'il les a déboutées de leur prétention fondée sur l'article 700 du code de procédure civile et réclament 1.500 € chacune pour leurs frais engagés en première instance et la même somme pour ceux engagés en cause d'appel.

Mais dès lors que l'annulation du contrat de vente était demandée en première instance, le premier juge a considéré à juste titre que la mise en cause des assureurs était justifiée et qu'il n'était pas inéquitable de laisser à leur charge les frais irrépétibles engagés.

Le jugement sera confirmé de ce chef.

La société Akeyris Promotion et son mandataire, Aedificia Participations, seront condamnées, in solidum, à supporter les dépens engagés par les intimés en appel qui seront recouvrés conformément aux dispositions de l'article 699 du code de procédure civile et à payer à la Sa BNP Paribas Personal Finance et aux sociétés Allianz Vie et Allianz Iard la somme de 1.500 € à chacune sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile pour leurs frais engagés en appel.

Enfin, les sociétés Akeyris Promotion et Aedificia Participations seront condamnées à payer à ce titre à Madame L. la somme de 3000 € pour ses frais engagés en appel .

PAR CES MOTIFS':

La cour, statuant publiquement';

Rejette l'incident de révocation de clôture de la société Aedificia Participations et déclare irrecevables ses conclusions et pièces remises au greffe le 7 mai 2019',

Rejette la fin de non recevoir soulevée par la société Aedificia Participations ,

Confirme le jugement entrepris sauf en ce qu'il a condamné la Sas Akerys Promotion et la Sas Akeyris Participations à payer à Madame Virginie L. les sommes de 24 300 € en réparation de son préjudice matériel et 3.000 € en réparation de son préjudice moral ,

Statuant à nouveau sur les seuls chefs infirmés et y ajoutant ',

Dit que le défaut d'information précontractuel de la Sas Akeyris Promotion et de la société Aedificia Participations est dolosif ,

Dit qu'il n'y a pas de lien causal entre le défaut d'information pré-contractuelle et les préjudices matériels directs dont Madame L. sollicite l'indemnisation et la déboute de ses prétentions de ce chef',

Condamne in solidum la Sas Akerys Promotion et la Sasu Aedificia Participations à payer à Madame L. la somme de 5.000 € en réparation de son préjudice moral',

Prononce la mise hors de cause de la BNP Paribas Personal Finance,

Condamne in solidum la Sas Akerys Promotion et la Sasu Aedificia Participations aux dépens de l'appel qui seront recouvrés conformément aux dispositions de l'article 699 du code de procédure civile et à payer sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile':

* à la BNP Paribas Personal Finance et aux sociétés Allianz Vie et Allianz Iard , ces deux dernières prises ensemble, la somme de 1.500 € à chacune ';

* à Madame Virginie L., la somme de 3.000 €.