CA Chambéry, ch. civ. sect. 1, 22 janvier 2019, n° 17/01534

L'ASSOCIATION SOLIDARITE SAVOYARDE régie par la loi de 1901 détenait jusqu'en 2008, 100% du capital de la SAS APSI.

Cette dernière en accord avec l'ASSOCIATION SOLIDARITE SAVOYARDE a pris la forme d'une SCOP SA à capital variable le 22/12/2008 en respectant les conditions légales suivantes :

- la prise de participation de l'ASSOCIATION SOLIDARITE SAVOYARDE ne devait pas excéder 49% du capital soit 9 060 euros,

- la différence avec le montant initialement investi devait prendre la forme de titres participatifs souscrits par l'ASSOCIATION SOLIDARITE SAVOYARDE pour la somme de 117 380 euros,

- le capital de la SA SCOP APSI a été ainsi ramené de 55 000 à 18 500 euros.

Par ailleurs, l'ASSOCIATION SOLIDARITE SAVOYARDE a consenti à la SA SCOP APSI un prêt destiné à lui apporter un fonds de roulement, qui a donné lieu à l'ouverture d'un compte courant d'associé à son profit, dans les comptes de cette dernière.

Des difficultés sont apparues dans les relations entre l'ASSOCIATION SOLIDARITE SAVOYARDE et la SA SCOP APSI.

Les administrateurs de l'ASSOCIATION SOLIDARITE SAVOYARDE ont voté à l'unanimité la démission de l'association de ses fonctions d'administrateur au sein de la SA SCOP APSI lors d'une réunion du 23/11/2010 réitérée le 23/12/2010.

Le 16/12/2010 l'ASSOCIATION SOLIDARITE SAVOYARDE a notifié par lettre recommandée avec AR au président directeur général de la SCOP APSI, sa démission des fonctions d'administrateur à effet au plus tard le 1/02/2011, ainsi que son retrait total du capital de cette dernière.

Par courrier en date du 27/01/2011, l'ASSOCIATION SOLIDARITE SAVOYARDE a demandé à la SCOP APSI le remboursement intégral et immédiat des part sociales détenues dans le capital, titres participatifs ainsi que la créance détenue dans les comptes de passif (compte courant d'associé) avec intérêts.

Par courrier du 30/03/2011 la SCOP ASPI a reconnu l'existence du compte courant d'associé ouvert au nom de l'association mais a subordonné son remboursement au transfert d'un financement d'état qui aurait été perçu par l'association en ses lieu et place pendant plusieurs années.

Saisi à la requête de l'ASSOCIATION SOLIDARITE SAVOYARDE, le juge des référés du tribunal de commerce de Chambéry, par ordonnance en date du 18/11/2011, confirmée par arrêt de la cour de céans en date du 12/06/2012, a condamné la SCOP APSI à rembourser à l'ASSOCIATION SOLIDARITE SAVOYARDE le compte courant d'associé soit la somme de 25 680,34 euros outre intérêts.

Parallèlement la société APSI a saisi la commission d'arbitrage des SCOP pour revendiquer le remboursement des financements d'état.

La commission arbitrale dans une sentence en date du 29/11/2012 a débouté la SA SCOP APSI, sentence confirmée par un arrêt de la cour d'appel de Paris en date du 6/05/2014.

Entre temps la SCOP APSI est devenue la SCOP NEA.

Par LRAR en date du 18/01/2016 l'ASSOCIATION SOLIDARITE SAVOYARDE a demandé à la SCOP NEA de lui rembourser le capital social et les titres participatifs conformément à ce qu'elle avait proposé dans sa correspondance du 30/03/2011.

Le 2/02/2016, la SA SCOP NEA a procédé au remboursement de la somme de 9 060 euros et s'est opposée au remboursement des titres participatifs faisant valoir que le remboursement était une faculté et non une obligation avant le terme de la vie de la société.

Apprenant que la SA SCOP NEA avait procédé à une fusion avec la société ARC ISERE, fusion pour laquelle elle n'avait jamais été tenue informée ni convoquée, et à laquelle elle aurait pu former opposition en qualité de détenteur de titres participatifs, l'ASSOCIATION SOLIDARITE SAVOYARDE a, par exploit en date du 12/08/2016, saisi le tribunal de commerce de Chambéry en sollicitant la nullité de l'assemblée générale ayant voté la fusion et en sollicitant la condamnation de la société NEA à lui rembourser ses titres participatifs.

Par jugement en date du 17/05/2017, le tribunal de commerce de Chambéry a :

'Dit que la demande de l'ASSOCIATION SOLIDARITE SAVOYARDE en qualité d'associée de la SA SCOP NEA était prescrite en raison de sa démission le 1/02/2011,

'Déclaré régulière, recevable et bien fondée la demande de l'ASSOCIATION SOLIDARITE SAVOYARDE à l'encontre de la SCOP NEA en sa qualité de détentrice de titres participatifs,

'Rejeté l'opposition de l'ASSOCIATION SOLIDARITE SAVOYARDE s'agissant de la nullité de la fusion intervenue entre la SA SCOP NEA et la société ARC ISERE,

'Condamné la SA SCOP NEA à payer à l'ASSOCIATION SOLIDARITE SAVOYARDE en denier et quittances valables :

- La somme de 117 380 euros relative au remboursement des titres participatifs qu'elle détient auprès de la SA SCOP NEA,

- La somme de 1 500 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux dépens.

La SA SCOP NEA a interjeté appel de cette décision.

Aux termes de ses conclusions en date du 01/02/2018, elle demande à la cour de :

' Confirmer le jugement du 17/05/2017 en ce qu'il a :

- Jugé que l'ASSOCIATION SOLIDARITE SAVOYARDE avait perdu la qualité d'associée à compter du 1/02/2011, date de sa démission,

- Jugé que l'ASSOCIATION SOLIDARITE SAVOYARDE présentait une demande prescrite en raison de sa démission,

- Rejeté l'opposition de l'ASSOCIATION SOLIDARITE SAVOYARDE s'agissant de la nullité de la fusion intervenue entre la SCOP NEA et la société ARC ISERE,

' Le réformer pour le surplus,

' Condamner l'ASSOCIATION SOLIDARITE SAVOYARDE à lui verser la somme de 50 000 euros à titre de dommages et intérêts,

' Condamner l'ASSOCIATION SOLIDARITE SAVOYARDE à lui payer la somme de 5 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile,

' Condamner l'ASSOCIATION SOLIDARITE SAVOYARDE aux entiers dépens,

' Débouter l'ASSOCIATION SOLIDARITE SAVOYARDE de son appel incident et de toutes ses demandes.

Aux termes de ses conclusions en date du 1/12/2017, l'ASSOCIATION SOLIDARITE SAVOYARDE demande à la cour de :

A titre principal

'Dire et juger que la société NEA a manqué à ses obligations légales et contractuelles en n'informant pas individuellement l'ASSOCIATION SOLIDARITE SAVOYARDE du projet de fusion,

'Dire et juger que la société NEA n'apporte pas la preuve qu'elle a rempli ses obligations de publicité légale de la fusion conformément aux dispositions des articles L 236-6 et R 236-2-1 du code de commerce,

'Dire et juger que la société NEA a agi de manière frauduleuse dans la mesure où l'absence d'information et de publication était volontaire et avait vocation à dissimuler les informations à l'ASSOCIATION SOLDARITE SAVOYARDE,

En conséquence,

'Dire et juger que la prescription pour former opposition à la fusion n'a pas commencé à courir à l'encontre de l'ASSOCIATION SOLIDARITE SAVOYARDE,

'Dire et juger que l'acte d'assignation en date du 12/08/2017 constitue une opposition recevable et bien fondée,

'Dire et juger qu'à défaut pour la société NEA d'avoir proposé des garanties suffisantes à l'ASSOCIATION SOLIDARITE SAVOYARDE et compte tenu des risques financiers que représente la fusion réalisée, la société NEA sera condamnée à rembourser les titres participatifs,

En conséquence,

'Condamner la société NEA à rembourser à l'ASSOCIATION SOLIDARITE SAVOYARDE la somme de 117.380 €,

A titre subsidiaire,

'Dire et juger que l'ASSOCIATION SOLIDARITE SAVOYARDE a conservé le statut d'associée de la société NEA jusqu'au 02.02.2016, date à laquelle la totalité de sa détention dans le capital social a été remboursée,

'Dire et juger en conséquence que la société NEA aurait du convoquer l'ASSOCIATION SOLIDARITE SAVOYARDE à l'ensemble des assemblées générales ordinaires et extraordinaires qui ont été convoquées avant le 02.02.2016,

'Dire et juger que la société NEA a fait preuve d'un comportement frauduleux en omettant de façon délibérée de convoquer l'ASSOCIATION SOLIDARITE SAVOYARDE aux assemblées, notamment celle du 24.06.2013 qui a voté le projet de fusion de la société NEA avec la société ARC ISERE,

'Dire et juger que cette fraude a empêché à l'ASSOCIATION SOLIDARITE SAVOYARDE de faire valoir ses droits en qualité d'associée,

'Dire et juger que la fraude est une cause de nullité des délibérations, et que la prescription n'a commencé à courir qu'à compter de la découverte de son maintien en qualité d'associée par l'Association et des délibérations prises sans qu'elle soit convoquée,

'En conséquence, prononcer la nullité de l'assemblée générale mixte du 24.06.2013 au terme de laquelle la fusion de la société NEA avec la société ARC ISERE a été adoptée par les associés,

'Remettre les parties dans l'état où elle se trouvait avant la fusion,

'Dire et juger que la décision prononçant la nullité de la fusion fera l'objet d'une publicité conformément aux dispositions de l'article L235-11 du code de commerce,

'Rejeter la demande de la société NEA tendant à la condamnation de l'ASSOCIATION SOLIDARITE SAVOYARDE au paiement de la somme de 50.000 € pour procédure abusive,

'Condamner la société NEA à verser à l'ASSOCIATION SOLIDARITE SAVOYARDE la somme de 5 000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile,

'Condamner la société NEA aux entiers dépens.

L'ordonnance de clôture est en date du 22/10/2018.

MOTIFS DE LA DECISION

A - Sur le maintien de la qualité d'associée de l'ASSOCIATION SOLIDARITE SAVOYARDE

Ce n'est plus qu'à titre subsidiaire que l'ASSOCIATION SOLIDARITE SAVOYARDE invoque ce moyen et c'est à l'issue d'une analyse pertinente, exhaustive, exempte d'insuffisance que les premiers juges ont retenu :

'Que l'article 16-1 des statuts de la SCOP APSI qui mentionne que la qualité d'associé se perd par démission de cette qualité, notifiée par écrit au conseil d'administration et qui prend effet immédiatement, devait en l'espèce s'appliquer,

'Que cette situation énoncée en premier lieu primait sur les autres situations et que les articles 16-4 et 17 des mêmes statuts visant le cas d'exclusion d'un associé non employé par le conseil d'administration par le remboursement de ses parts ne s'appliquait pas au cas d'espèce,

'Qu'ainsi en application de l'article 16-1 sus-visé, l'ASSOCIATION SOLIDARITE SAVOYARDE avait perdu la qualité d'associé au 1/02/2011, date à laquelle elle a elle-même fixé les effets de sa démission dans son courrier recommandé avec AR du 27/01/2011,

'Qu'ayant perdu sa qualité d'associée elle n'avait pas à être convoquée à l'assemblée générale des associés du 24/06/2013,

'Qu'elle n'avait pas respecté les dispositions de l'article 235-9 alinéa 2 du code de commerce qui fixe à six mois le délai d'action en nullité d'une fusion et qu'en tout état de cause sa demande en qualité d'associée qu'elle avait perdue, était prescrite.

Le jugement ne peut qu'être confirmé en ce sens.

B - Sur les obligations de la SA SCOP NEA concernant la publication de la fusion et l'information des titulaires de titres participatifs.

Sur l'information des titulaires de titres participatifs

Les titres participatifs sont des valeurs mobilières représentatives d'un droit de créance conférant à leurs souscripteurs un droit de créance collectif à long terme sur le patrimoine de l'émetteur. Ils entrent dans la catégorie des titres financiers composés, aux termes de l'article L 211-1 du code monétaire et financier issu de l'ordonnance n°2009-15 du 8/01/2009, des titres de créance, des titres de capital émis par les société par actions et des parts ou actions d'organismes de placement collectif.

L'émission de titres crée le droit de constituer une masse, qui a la personnalité juridique laquelle ne prend effectivement vie qu'à compter de la première souscription.

Si l'existence d'un représentant de la masse n'est pas obligatoire, sa compétence est exclusive à partir du moment où il existe en application de l'article L 228-54 du code de commerce.

Aucune disposition légale n'exclut l'existence d'un représentant de la masse des obligataires en cas d'obligataire unique.

Il en résulte que la masse est constituée même dans l'hypothèse d'une souscription unique comme en l'espèce, de sorte que l'ASSOCIATION SOLIDARITE SAVOYARDE se trouvait de plein droit représentante de cette dernière.

La société émettrice ne saurait en effet se dispenser des obligations légales d'informations qui pèsent à son encontre sous prétexte de l'existence d'une seule souscription.

Le bulletin de souscription de titres participatifs signé entre l'émetteur la SA SCOP APSI et le souscripteur l'ASSOCIATION SOLIDARITE SAVOYARDE prévoit notamment que les assemblées des porteurs de titres participatifs sont réunies au siège social de la société ou tout autre lieu fixé par le conseil d'administration, que les représentants de la masse assistent aux assemblées des associés de la société et sont consultés sur tous les points de l'ordre du jour à l'exception de celles relatives à la désignation ou la révocation des mandataires sociaux.

Il est précisé que l'assemblée délibère sur toutes mesures ayant pour objet d'assurer la défense des titulaires de titres participatifs, l'exécution du présent contrat et sur toute proposition tendant à sa modification ou pouvant l'affecter et notamment sur les projets de fusion ou de scission.

Par ailleurs et en tout état de cause, collectivement proches des obligataires, les porteurs de titres participatifs le sont individuellement encore plus des actionnaires puisque l'article L 228-37 du code de commerce dispose expressément qu'ils « peuvent obtenir communication des documents sociaux dans les mêmes conditions que les actionnaires ». Partant ils sont en droit de se faire communiquer tous les documents visés à l'article L 225-115 du code de commerce : comptes annuels, listes des administrateurs ou membres du directoire, rapports de gestion, rapports des commissaires aux comptes, etc...

Force est de constater qu'en l'espèce la société NEA ne justifie et n'allègue d'ailleurs même pas avoir respecté ces obligations d'information que l'ASSOCIATION SOLIDARITE SAVOYARDE était en droit d'attendre au titre du contrat de souscription des titres participatifs.

Sur la publication de la fusion

L'article L. 236-6 du code de commerce énonce : « les sociétés qui participent à l'une des opérations mentionnées à l'article L. 236-1 établissent un projet de fusion ou de scission. Ce projet est déposé au greffe du tribunal de commerce du siège desdites sociétés et fait l'objet d'une publicité dont les modalités sont fixées par décret en Conseil d'état ».

L'article R. 236-2 du code de commerce précise les mentions qui doivent être publiées au BODACC au moins trente jours avant la date de l'assemblée générale appelée à statuer sur l'opération, pour le rendre opposable entre autres aux détenteurs de titres participatifs et permettre la mise à l'ordre du jour de l'assemblée du remboursement des titres.

Il est constant qu'en l'absence de publicité régulière, l'opération de fusion est inopposable aux créanciers et incidemment aux détenteurs de titres participatifs, puisque le délai dont ils bénéficient pour faire opposition n'a pas commencé à courir.

Il est non moins constant qu'en l'espèce il n'est justifié par la société NEA d'aucune publication conforme aux textes susvisés, la seule publication qui a été faite au BODACC étant en date du 17/07/2016, soit postérieurement à l'assemblée générale, et ne contenant aucune des informations requises puisqu'il est seulement précisé : « modification de l'origine du fonds personne morale ».

En cause d'appel, la société NEA invoque l'article R. 236-2-1 qui énonce :

« L'insertion prévue à l'article R 236-2 n'est pas requise lorsque, pendant une période ininterrompue commençant au plus tard trente jours avant la date fixée pour l'assemblée générale appelée à se prononcer sur le projet de fusion ou de scission, la société publie sur son site internet le projet de fusion ou de scission, dans des conditions de nature à garantir la sécurité et l'authenticité des documents.

Cet avis contient les mêmes mentions que pour celui prévu à l'article R 236-2 et peut être consulté sans frais.

Lorsque le site internet n'est plus accessible pendant une période ininterrompue d'au moins vingt quatre heures, le projet de fusion ou de scission fait l'objet d'un avis publié, sans délai selon les modalités de l'article R. 236-2. Dans ce cas le délai mentionné au neuvième alinéa de l'article L. 236-2 est suspendu jusqu'à cette publication. »

La société NEA soutient qu'en application de ce texte, elle a respecté ses obligations de publicité et à l'appui de ses prétentions, elle produit :

' Un document sous en-tête de la SCOP NEA, en date du 21/06/2013, rédigé en ces termes : « Je soussigné M. Denis S., PDG de la SCOP NEA ' [...] atteste sur l'honneur que l'avis du projet de fusion et le projet de fusion ont bien été mis à disposition de manière ininterrompue, sur le site internet de la SCOP NEA et de IMPRIMERIE ARC ISERE du 20 mai au 20/06/2013, soit 30 jours avant l'assemblée mixte de SCOP NEA qui doit se tenir le 24/06/2013. »,

'Un document intitulé avis de projet de fusion détaillant les opérations envisagée rédigé au nom des deux sociétés,

'Un certificat de non opposition du greffe du tribunal de commerce de Chambéry en date du 24 juin 2013.

Force est de constater que rien n'établit d'une part que le document intitulé « avis de projet de fusion » qui n'est ni daté ni signé, ait été celui qui a été publié sur les sites internet des deux sociétés, d'autre part que le projet de fusion lui-même ait été publié sur les mêmes sites internet.

Par ailleurs, la simple attestation du dirigeant de la SCOP NEA destinée manifestement à l'obtention du certificat de non opposition délivré par le greffe, est totalement insuffisante à établir que les publicités effectuées l'ont été dans des conditions de nature à garantir et la sécurité et l'authenticité des documents.

Ainsi la SCOP NEA n'établit pas avoir rempli ses obligations quant à la publicité nécessaire pour rendre la fusion opposable aux tiers.

C- Sur les conséquences des manquements aux obligations d'information et de publicité

L'article L. 236-7 du code de commerce, inséré dans la section des dispositions générales du chapitre sur les fusions, dispose que les dispositions du présent chapitre relatives aux obligataires sont applicables aux titulaires de titres participatifs.

Aux termes de l'article L. 236-13 « Le projet de fusion est soumis aux assemblées d'obligataires des sociétés absorbées, à moins que le remboursement des titres sur simple demande de leur part ne soit offert aux-dits obligataires. L'offre de remboursement est soumise à publicité, dont les modalités sont fixées par décret en Conseil d'État.

Lorsqu'il y a lieu à remboursement sur simple demande, la société absorbante devient débitrice des obligataires de la société absorbée.

Tout obligataire qui n'a pas demandé le remboursement dans le délai fixé par décret en Conseil d'État conserve sa qualité dans la société absorbante aux conditions fixées par le contrat de fusion. »

L'article L. 236-14 énonce quant à lui que :

« La société absorbante est débitrice des créanciers non obligataires de la société absorbée au lieu et place de celle-ci, sans que cette substitution emporte novation à leur égard.

Les créanciers non obligataires des sociétés participant à l'opération de fusion et dont la créance est antérieure à la publicité donnée au projet de fusion peuvent former opposition à celui-ci dans le délai fixé par décret en Conseil d'État. Une décision de justice rejette l'opposition ou ordonne, soit le remboursement des créances, soit la constitution de garanties si la société absorbante en offre et si elles sont jugées suffisantes.

A défaut de remboursement des créances ou de constitution des garanties ordonnées, la fusion est inopposable à ce créancier.

L'opposition formée par un créancier n'a pas pour effet d'interdire la poursuite des opérations de fusion.

Les dispositions du présent article ne mettent pas obstacle à l'application des conventions autorisant le créancier à exiger le remboursement immédiat de sa créance en cas de fusion de la société débitrice avec une autre société. »

Enfin selon l'article L. 236-15 : « Le projet de fusion n'est pas soumis aux assemblées d'obligataires de la société absorbante. Toutefois, l'assemblée générale des obligataires peut donner mandat aux représentants de la masse de former opposition à la fusion dans les conditions et sous les effets prévus aux alinéas deuxième et suivants de l'article L. 236-14. ».

Il résulte de la combinaison de ces textes que l'ASSOCIATION SOLIDARITE SAVOYARDE, représentant la masse des titulaires de titres participatifs au sein de la société absorbante, avait la possibilité de former opposition dans les conditions et sous les effets prévus aux alinéas 2 et suivants de l'article L 236-14 du code de commerce mais qu'au visa de ces dispositions, elle n'a pas été mise en mesure de faire opposition au projet de fusion et d'exiger le remboursement de ses titres participatifs comme elle aurait souhaité le faire.

Ainsi que l'a jugé à bon droit le tribunal de commerce, l'assignation délivrée à la SA SCOP NEA vaut opposition dès lors qu'en l'absence d'information et de publicité conforme, le délai d'opposition n'a pas commencé à courir.

Par ailleurs, la SA SCOP NEA n'ayant proposé aucune garantie quant à la créance invoquée il a été légitimement fait droit à la demande de remboursement des titres par le premier juge en condamnant la SA SCOP NEA à payer à l'ASSOCIATION SOLIDARITE SAVOYARDE la somme de 117 380 euros.

D ' Sur les mesures accessoires

Les premiers juges qui ont fait droit à la demande de l'ASSOCIATION SOLIDARITE SAVOYARDE ont à juste titre rejeté la demande indemnitaire de la SA SCOP NEA fondée sur l'existence d'une procédure abusive.

Il serait inéquitable de laisser à la charge de l'ASSOCIATION SOLIDARITE SAVOYARDE le montant des frais irrépétibles exposées par elle en appel de sorte que la SA SCOP NEA sera condamnée à lui verser la somme de 2 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.

La SA SCOP NEA qui succombe est tenue aux dépens d'appel.

PAR CES MOTIFS

La Cour, statuant publiquement et contradictoirement,

Confirme en toutes ses dispositions le jugement du 17/05/2017,

Y ajoutant,

Condamne la SA SCOP NEA à payer à l'ASSOCIATION SOLIDARITE SAVOYARDE la somme de 2 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile,

Condamne la SA SCOP NEA aux dépens d'appel.