ADLC, 19 décembre 2022, n° 22-D-25

L’Autorité de la concurrence (vice-président statuant seul),

Vu les lettres enregistrées les 8 juin et 4 août 2022 sous les numéros 22/0039 F et 22/0040 M, par lesquelles la SCP Crome, les docteurs X..., Y..., Z..., A... et la SCM Centre d’Oncologie ont saisi l’Autorité de la concurrence de pratiques mises en œuvre dans le secteur de la radiothérapie, et ont sollicité en outre le prononcé de mesures conservatoires ;

Vu le livre IV du code de commerce ;

Vu la décision n° 22-JU-04 du 21 septembre 2022 par laquelle le président de l’Autorité de la concurrence a désigné M. Henri Piffaut, vice-président, pour adopter seul la décision qui résulte de l’examen des saisines enregistrées sous les numéros 22/0039 F et 22/0040 M ;

Vu les observations présentées par la SCP Crome, les docteurs X..., Y..., Z..., A... et la SCM Centre d’Oncologie, par le Centre de radiothérapie de Ris-Orangis, les sociétés Almaviva Santé et Perceval ;

Vu les autres pièces du dossier ;

Les rapporteures, la rapporteure générale adjointe, les représentants de la société SCP Crome, des docteurs X..., Y..., Z..., A..., de la SCM Centre d’Oncologie, du Centre de radiothérapie de Ris-Orangis et des sociétés Almaviva Santé et Perceval entendus lors de la séance de l’Autorité de la concurrence du 21 octobre 2022, le commissaire du Gouvernement ayant été régulièrement convoqué ;

Adopte la décision suivante :

I. Constatations

A. LA SAISINE

1. Par courriers des 8 juin et 4 août 2022, enregistrés sous le numéro 22/0039 F, la SCP Crome, les docteurs X..., Y..., Z..., A... et la SCM Centre d’Oncologie ont saisi l’Autorité de la concurrence (ci-après « Autorité ») de pratiques mises en œuvre dans le secteur de la radiothérapie par le Centre de Radiothérapie de Ris-Orangis (ci-après « CRRO »), la société Almaviva Santé (ci-après « Almaviva ») et la société Perceval (ci-après « Perceval »).

2. La saisine au fond est assortie d’une demande de mesures conservatoires, enregistrée sous le numéro 22/0040 M.  

B. LE SECTEUR

3. Le secteur concerné est celui de la radiothérapie oncologique externe, réalisée dans les centres de prise en charge des patients atteints de cancers nécessitant un traitement locorégional par radiations. La radiothérapie peut être associée aux autres traitements du cancer (chirurgie, chimiothérapie, thérapies ciblées, immunothérapie) et se dérouler avant, pendant ou après ceux-ci. Elle consiste à administrer des rayons de haute énergie au niveau du site de la tumeur afin de détruire les cellules cancéreuses. En France, 60 % des patients atteints d’un cancer sont soignés par radiothérapie à un moment de leur prise en charge1. Plus de 200 000 patients sont traités chaque année, représentant près de 4,2 millions de séances d’irradiation2.

4. La radiothérapie externe, où la source de rayonnement est extérieure au patient, se distingue de la curiethérapie pour laquelle la source de rayonnement est positionnée au contact direct du patient, au sein ou au plus près de la zone à traiter. Plusieurs techniques de radiothérapie externe sont utilisées en France, telles que la radiothérapie conformationnelle tridimensionnelle, la radiothérapie conformationnelle avec modulation d’intensité ou encore la radiothérapie en conditions stéréotaxiques3.

5. La radiothérapie externe est exercée dans différentes structures et établissements de santé : Centres Hospitaliers Universitaires (CHU), Centres Hospitaliers Régionaux (CHR), Centres Hospitaliers Généraux (CHG), établissements de santé privés à but non lucratif (PSPH), Centres de luttes Contre le Cancer (CLCC) et dans les centres libéraux.

6. Les centres de radiothérapie sont soumis à une autorisation spécifique délivrée par leur Agence Régionale de Santé (ci-après « ARS ») pour traiter les patients atteints de cancer.

7. Les centres autorisés doivent ainsi remplir trois principaux types de critères4 : i) un seuil d'activité minimal d’au moins 600 patients traités chaque année ; ii) des conditions transversales de qualité (annonce, pluridisciplinarité, application de référentiels...) ; iii) des critères d'agrément définis par l'Institut National du Cancer (ci-après « INCa »).

8. En 2022, 176 centres de radiothérapie sont autorisés sur le territoire national, dont 26 en Île-de-France5. En 2020, l’INCa recensait, sur le territoire national, 891 radiothérapeutes6.  

C. LES ENTREPRISES CONCERNEES ET LEURS RELATIONS CONTRACTUELLES

1. LES SAISISSANTS : LA SCP CROME, LES DOCTEURS X..., Y..., Z..., A... ET LA SCM CENTRE D’ONCOLOGIE

9. Les docteurs X..., Y..., Z..., A... pratiquaient la radiothérapie au sein du CRRO et la chimiothérapie au sein de la clinique Pasteur, sise à Ris-Orangis7. Ils sont tous quatre associés et cogérants de la SCP Crome et associés de la SCM Centre d’Oncologie.

10. La SCP Crome (RCS Evry 799 365 549) a été immatriculée en 2013. Elle a pour objet « l’exercice en commun par ses membres de la profession médicale, avec mise en commun des honoraires perçus en raison de cette activité »8. Selon le docteur Z..., son activité « est essentiellement le traitement des patients atteints de cancer par radiothérapie »9.

11. La SCM Centre d’Oncologie (RCS Evry 384 804 365) a été immatriculée en 1992. Elle a pour objet de « faciliter les activités professionnelles des associés par la mise en commun avec une meilleure économie de tous moyens matériels nécessaires (…). Elle peut notamment à cet effet, louer et gérer les locaux, les installations et le matériel nécessaires à l’exercice de la profession médicale pour les mettre à la disposition de ses membres ». Le docteur Y... en est le gérant10.

2.  LES ENTREPRISES MISES EN CAUSE

12. La saisine vise le CRRO, Almaviva et Perceval.

13. La SAS Centre de Radiothérapie de Ris-Orangis (RCS Evry 332 061 571) a été immatriculée en 1985. Elle a pour objet « l'aménagement de locaux médicaux, l'achat, la vente, la location de matériel médical, la gestion hospitalière et toutes les opérations commerciales, financières, mobilières ou immobilières s'y rattachant »11. Le CRRO est un établissement du groupe Almaviva Santé. Il s’agit du seul centre de radiothérapie externe de l’Essonne.

14. La société  Almaviva Santé (RCS Aix-en-Provence 798 067 872) a  été  immatriculée le  13 novembre 202012. Selon son site Internet13, il s’agit d’un groupe de santé privé qui regroupe 42 établissements privés dans la région Sud, en Île-de-France et en Corse.

15. La SELARL Perceval (RCS Paris 483 661 294) a été immatriculée en 2005. Elle a pour objet l’exercice en commun de la profession de médecin14. Ses gérants sont oncologues radiothérapeutes ou chimiothérapeutes15.

3. LES RELATIONS CONTRACTUELLES ENTRE LES PARTIES

16. En 1994, une convention de mise à disposition conclue entre le CRRO et la SCM Centre d’Oncologie prévoyait la mise à disposition, par le CRRO, de locaux, d’équipements et de personnel pour l’exercice de l’activité de radiothérapie, en contrepartie du versement d’une redevance proportionnelle au montant des honoraires facturés par les membres de la SCM16.

17. Entre 2014 et 2017, les docteurs X..., Y..., Z... et A... ont peu à peu acquis la totalité des parts sociales de la SCM Centre d’Oncologie, bénéficiant ainsi de l’accès au plateau technique du CRRO, en vertu de la convention de mise à disposition évoquée ci-dessus17.

18. Courant 2019, des dissensions ont eu lieu entre les associés de la société Crome à propos des modalités de répartition des bénéfices. Ces dissensions ont abouti, le 20 novembre 2019, à la révocation, pour cause légitime, des fonctions de gérant de M. Z... par les autres associés18.

19. Selon les saisissants, ces dissensions découlaient du montant de la redevance exigée par Almaviva via le CRRO en contrepartie de la mise à disposition du plateau technique qui représentait 75 % des honoraires facturés ce qui, selon ces mêmes saisissants, serait contraire à l’article L. 4113-5 du code de la santé publique19. Le montant de cette redevance a été contesté devant le juge  des  référés  du  tribunal  judiciaire  d’Evry  par  assignation  du  22 mars 202220, lequel a rejeté la demande par une ordonnance du 9 août 202221.

20. En préparation d’une inspection de l’Autorité de santé nucléaire (ci-après « l’ASN ») programmée le 15 février 2020, le CRRO a mandaté le docteur C..., radiothérapeute associé de Perceval et dirigeant de la société de conseil Bouillet Board Briefing, ainsi que Mme B…, cadre de la fonction publique exerçant au centre hospitalier de Carcassonne22, pour la réalisation d’un audit au centre de Ris-Orangis entre février et novembre 2020.

21. Par courrier du 31 juillet 2020, le CRRO a notifié aux docteurs X…, Y…, Z… et A… la résiliation de « tous [les] contrats écrits, et verbaux, individuels ou en sociétés pouvant [les] lier »23, avec effet au 31 juillet 2022. Selon le CRRO et Almaviva, cette résiliation était motivée par les dysfonctionnements engendrés au sein du centre de radiothérapie par les désaccords entre les associés24.

22. Le 27 novembre 2020, le CRRO a notifié aux saisissants sa décision d’accorder des vacations au docteur D…, associée de Perceval et qui avait déjà assuré un remplacement au sein du CRRO le 20 août 202025, vacations auxquelles cette dernière a finalement renoncé.

23. Le 28 juillet 2021, le CRRO a confirmé la résiliation de « toutes conventions écrites et verbales qui existeraient » entre le CRRO et la SCP Crome26.

24. Le 15 avril 2022, le CRRO a conclu avec Perceval un contrat d’exercice libéral autorisant les  médecins  de  Perceval  à   exercer   la   radiothérapie   au   CRRO,   à   compter   du  1er septembre 2022, en lieu et place des quatre radiothérapeutes saisissants27.

D. LES PRATIQUES DENONCEES

25. Les saisissants reprochent au CRRO une pratique discriminatoire constitutive d’un abus de position dominante sur le marché de l’accès au traitement du cancer par radiothérapie externe dont le CRRO aurait le monopole dans le département de l’Essonne, ainsi qu’une pratique concertée entre Almaviva, le CRRO et Perceval, afin de les exclure du marché de l’accès au traitement du cancer par radiothérapie externe.

26. Accessoirement à leur saisine au fond, ils sollicitent, à titre conservatoire, que l’Autorité ordonne au CRRO, à Almaviva et à Perceval :

- l’accès au centre de Ris-Orangis, notamment en leur permettant, à tout le moins, de traiter les patients qui le demandent, sous astreinte de 20 000 euros par jour de retard ;

- le paiement par chacun d’entre eux aux cinq saisissants d’une provision sur sanction pécuniaire de 300 000 euros ;

- la publication d’un communiqué de presse dans des quotidiens régionaux ; et

- le paiement de 30 000 euros à la SCP Crome au titre des frais exposés dans la présente procédure.

 II. Discussion

27. Le deuxième alinéa de l’article L. 462-8 du code de commerce énonce que « l’Autorité de la concurrence peut (…) rejeter la saisine par décision motivée lorsqu’elle estime que les faits invoqués ne sont pas appuyés d’éléments suffisamment probants (…) ».

28. L’article R. 464-1 du code de commerce énonce que « la demande de mesures conservatoires mentionnée à l’article L. 464-1 ne peut être formée qu’accessoirement à une saisine au fond de l’Autorité de la concurrence ».

29. Par ailleurs, selon la jurisprudence, il n’appartient pas à l’Autorité de suppléer la carence des parties dans l’administration de la preuve et d’effectuer, lorsque la saisine est dépourvue d’éléments probants, des recherches complémentaires28. En effet, l’Autorité est libre d’apprécier la nécessité de compléter les données d’une saisine au regard des éléments propres à chaque affaire, du contexte de marché en cause et des priorités qu’elle s’est fixées pour mener à bien ses missions29.

30. Seront successivement examinés l’abus de position dominante (A), puis l’entente (B) allégués.  

A. SUR L’ABUS DE POSITION DOMINANTE ALLEGUE

31. Ainsi que le rappellent de manière constante les juridictions européennes et nationales, l’analyse des comportements constitutifs d’un abus de position dominante au regard des articles L. 420-2 du code de commerce et 102 du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne requiert que le marché où l’entreprise mise en cause est supposée détenir une position dominante soit préalablement délimité et que la position dominante, dont cette entreprise est supposée avoir abusé, soit préalablement établie. En effet, en matière d’abus de position dominante, « la définition adéquate du marché pertinent est une condition nécessaire et préalable au jugement porté sur un comportement prétendument anticoncurrentiel, puisque, avant d’établir l’existence d’un abus de position dominante, il faut établir l’existence d’une position dominante sur un marché donné, ce qui suppose que ce marché ait été préalablement délimité »30.

32. Dans une décision n° 04-D-77 du 22 décembre 2004 relative à une saisine de la société Productive à l’encontre du laboratoire GlaxoSmithKline, le Conseil de la concurrence a ainsi rejeté une saisine au motif que le saisissant se limitait à affirmer l’existence d’un abus, sans définir au préalable le marché pertinent ni la position dominante de l’entreprise mise en cause31. L’Autorité a également eu l’occasion de rejeter des saisines se référant à de nouveaux marchés, non encore définis par la pratique décisionnelle32, ou mettant en cause la délimitation définie par la pratique décisionnelle33, faute de production d’éléments suffisamment probants. De même, elle a eu l’occasion de rejeter des saisines en raison de l’absence d’éléments suffisamment probants de nature à établir la détention d’une position dominante par l’entreprise mise en cause34.

1.  SUR LE MARCHE CONCERNE

a) Le marché de produits

33. Les saisissants estiment que le marché de produits concerné par les pratiques alléguées est celui de l’accès à la radiothérapie externe, réalisée au moyen d’un équipement lourd, appelé accélérateur de particules. Il existe plusieurs types d’accélérateurs de particules permettant de réaliser différentes techniques de radiothérapie externe35, déterminées par le radiothérapeute en fonction de la pathologie du patient. La radiothérapie externe peut être réalisée en centre de radiothérapie privé36, ainsi que dans les établissements de santé publics ou privés.

34. Il résulte tout d’abord d’une pratique décisionnelle constante qu’il n’est pas pertinent de distinguer différents marchés pour la radiothérapie externe en fonction du statut des établissements dans lesquels elle est réalisée : « [e]n effet, la généralisation à l’ensemble des établissements publics et privés du mode de financement constitué par la tarification à l’activité (dite « T2A »), d’une part, et le recours des patients à des assurances complémentaires, d’autre part, tendent à accroître la liberté de choix des patients quant à l’établissement dans lequel ils souhaitent être soignés. Par ailleurs, qu’ils soient publics ou privés, les établissements hospitaliers ont vocation, par principe, à accueillir tous les patients, sans considération économique ou sociale. Enfin, l’ensemble des établissements hospitaliers est soumis à un cadre juridique commun qui définit les conditions » 37.

35. Dans la décision n° 20-DCC-38 du 28 février 2020, l’Autorité a considéré que le marché de l’offre de diagnostics et de soins hospitaliers devait être segmenté en fonction des activités soumises à autorisation, telles que listées à l’article R. 6122-25 du code de la santé publique, complétées d’une segmentation plus fine correspondant à vingt-neuf regroupements de groupes de planification identifiés par l’Agence technique d’information sur l’hospitalisation, parmi lesquels figure la radiothérapie38.

36. Par ailleurs, dans leurs décisions antérieures relatives à des pratiques concernant le marché des examens de scanner et d’IRM par les radiologues libéraux, le Conseil39 puis l’Autorité40 ont distingué le marché amont de l’accès aux équipements de radiologie par les praticiens libéraux, du marché aval de la prestation de service médical rendue par les radiologues libéraux aux patients, le cas échéant par l’intermédiaire de médecins prescripteurs. Or, le marché des examens de scanner et d’IRM par des radiologues libéraux, qui se caractérise par la nécessité d’un accès à des équipements médicaux lourds dont le nombre est limité par la carte sanitaire et l’exploitation soumise à un régime d’autorisation préalable de l’administration, présente, à cet égard, des similarités avec le marché de l’accès à la radiothérapie externe. Dès lors, s’agissant de ce dernier marché, une telle distinction entre les marchés amont et aval paraît également pertinente.

37. Sur le marché amont de l’accès des médecins radiothérapeutes aux équipements matériels lourds, la demande de praticiens libéraux rencontre l’offre d’entreprises gestionnaires d’équipements lourds de radiothérapie. L’accès et l’usage des équipements lourds par les radiothérapeutes dans les centres de radiothérapie privés et les établissements de santé publics et privés sont déterminés par les relations contractuelles des radiothérapeutes avec ces établissements.

38. À l’aval, s’agissant des prestations de radiothérapie externe offertes aux patients par les établissements de soins, les critères d’agrément pour ces soins s’imposent à tout établissement titulaire de l’autorisation de traitement du cancer par la modalité de radiothérapie41. Ces critères garantissent la qualité de la prise en charge en radiothérapie externe dans tous les centres et établissements autorisés. En particulier, dans tous les centres autorisés : « Au moins un médecin exerçant la radiothérapie, ayant les titres ou qualifications mentionnés à l’article D. 6124-133 du CSP, participe, soit physiquement, soit par visioconférence, à la réunion de concertation pluridisciplinaire au cours de laquelle le dossier d’un patient susceptible de recevoir une irradiation est présenté »42. De ce fait, tous les patients y sont adressés à la suite d’une réunion de concertation pluridisciplinaire (RCP), à l’exception des patients recevant une irradiation en urgence ou dans le cadre d’un traitement palliatif. Le respect des critères d’agrément définit ainsi, au niveau aval, un marché homogène d’accès à la radiothérapie externe.

39. En tout état de cause, la question de la distinction d’un marché amont et aval de l’accès à la thérapie externe n’ayant aucune incidence sur la poursuite de l’analyse, il ne paraît pas nécessaire d’y apporter une conclusion définitive à ce stade.

b) La dimension géographique du marché pertinent

40. Les saisissants font valoir que le marché pertinent géographique se limiterait au département de l’Essonne.

41. S’agissant, à l’aval, des prestations en radiothérapie externe, il résulte de la pratique décisionnelle de l’Autorité en matière de contrôle des concentrations que les marchés de l’offre de diagnostics et de soins hospitaliers ont une dimension locale, départementale ou régionale selon la spécialité concernée, l’offre de soins étudiée et la densité de population. En effet, « la taille des zones de provenance des patients varie très sensiblement, non seulement en fonction de l’établissement et des spécialités médico-chirurgicales qui y sont pratiquées, mais également en fonction de la région considérée, de sa densité de population et de son niveau d’équipement en établissements de soins hospitaliers »43.

42. Selon l’Autorité, la prise en charge par l’assurance maladie des coûts de transport supportés par certains patients tend notamment à favoriser leur consentement à se déplacer pour recevoir des soins. Ainsi, dans certaines décisions, l’Autorité s’est appuyée sur des empreintes réelles qui consistent à agréger les zones géographiques de résidence des patients jusqu’à ce que l’ensemble des zones prises en compte représente 80 % des patients de l’établissement considéré44.

43. S’agissant en particulier de la région Île-de-France, l’Autorité « considère de façon constante [qu’elle] constitue un marché géographique unique, et qu’il n’est pas pertinent de distinguer Paris intramuros des départements voisins. Elle relève en effet que l’Île-de- France se caractérise par une mobilité très importante des patients, compte tenu notamment de l’offre étendue des établissements de soins et l’existence de pôles d’attraction régionale, voire nationale »45.

44. Cette pratique décisionnelle est confirmée, en l’espèce, par les données observées pour l’activité de radiothérapie en Île-de-France, qui attestent de la mobilité des patients essonniens, sur le marché aval, pour réaliser des séances de radiothérapie dans d’autres centres et établissements de santé, sis en dehors de l’Essonne. En séance, tant les représentants des saisissants que ceux de Perceval ont confirmé que le choix du lieu de traitement des patients n’était pas uniquement guidé par la proximité avec le lieu de résidence mais également par la réputation des centres et les recommandations des médecins prescripteurs ou de l’entourage proche ayant suivi un parcours de soins similaire.

45. D’après les données relatives à la consommation et la production de soins en séance de radiothérapie en Île-de-France pour 2021 des établissements de santé publics et privés46, une part importante des patients immatriculés dans l’Essonne se soignent, par exemple, à l’institut Gustave Roussy situé dans le Val-de-Marne (10 039 séances), dans les établissements des hôpitaux de Paris (AP-HP) (5 589 séances), ou encore à l’hôpital de Forcilles - Fondation Cognacq-Jay situé en Seine-et-Marne (5 285 séances). Selon ces données, au total, 25 104 séances de radiothérapie ont été réalisées sur des patients essonniens dans des établissements de santé situés en dehors de l’Essonne. Ce chiffre peut être comparé avec le volume d’activité du centre de radiothérapie de Ris-Orangis, pour des patients essonniens, qui s’établit à 23 444 séances en 202147. Ainsi, d’après ces chiffres, moins de 50 % des séances réalisées sur des résidents de l’Essonne ont été effectuées au sein du CRRO entre 2019 et 2021.

46. La mobilité des patients essonniens est également confirmée par les données issues de l’enquête annuelle sur l’activité des centres de radiothérapie produite par l’Agence Régionale de Santé d’Île-de-France (ARSIF) pour les années 2017 à 202148. Ainsi, en 2021, 3 771 patients résidant dans l’Essonne ont été traités par radiothérapie externe en Île-de-France, dont 1 288 patients au sein du CRRO, représentant 34,2 % des patients essonniens. En 2017, 35,5 % des patients essonniens traités par radiothérapie externe ont reçu leurs séances au sein du CRRO.

47. Par ailleurs, il ressort du rapport sur l’organisation de la radiothérapie en Île-de-France établi par l’Inspection générale des affaires sociales (« l’IGAS ») en 2011 que seul un tiers de la patientèle du CRRO provient de l’Essonne49. Cette donnée a été confirmée, en séance, par l’ensemble des parties.

48. D’autres pièces au dossier établissent que le marché géographique pertinent s’étend au-delà du territoire de l’Essonne. Ainsi, dans un document intitulé « Projet médical du CROME » du 28 avril 2015 est mentionné l’« objectif (…) de devenir un centre d’excellence dans le sud de l’Île-de-France », ce qui suppose « la création de partenariats/conventions avec [des] établissements d'ores et déjà clairement identifiés ». Parmi les établissements cités, plusieurs sont situés en dehors de l’Essonne, par exemple, l’hôpital de Provins (Seine-et-Marne), le CHU Henri Mondor (Val-de-Marne) ou encore l’Institut Gustave Roussy (Val-de-Marne)50.

49. S’agissant de l’accès des médecins radiothérapeutes aux équipements lourds, les éléments au dossier confirment tant la mobilité des patients essonniens que celle des radiothérapeutes exerçants au CRRO. Ainsi les praticiens associés de Perceval indiquent exercer simultanément au CRRO et dans d’autres centres de radiothérapie de l’Île-de-France, comme l’illustre le tableau ci-dessous 51 :

50. Par ailleurs, cette mobilité peut être ponctuelle, comme le démontre le remplacement assuré par le docteur D… au sein du CRRO pendant le mois d’août 2020, avant d’envisager de rejoindre définitivement le centre en novembre 202052.

51. À la lumière de ces éléments, la saisine ne contient aucun élément de nature à prouver que le marché de l’accès à la radiothérapie externe concerné par la pratique alléguée se limiterait au seul département de l’Essonne.

2. SUR LA POSITION DU CRRO SUR LE MARCHE EN CAUSE

52. Compte tenu de l’inexactitude de la délimitation géographique du marché retenue par les saisissants, les éléments invoqués dans la saisine pour établir, sur le périmètre proposé, la détention d’une position dominante par le CRRO, sont inopérants.

53. Par ailleurs, la saisine ne contient aucun autre élément probant susceptible d’étayer l’existence d’une position dominante du CRRO sur un marché plus large que l’Essonne.

54. L’existence d’une position dominante étant une condition préalable nécessaire à l’analyse d’un éventuel abus, il n’y a, en conséquence, pas lieu d’examiner si les pratiques dénoncées sont susceptibles de constituer un tel abus au sens de l’article L. 420-2 du code de commerce.  

B. SUR LA PRATIQUE CONCERTEE ALLEGUEE

55. Les requérants dénoncent l’existence d’une « collusion (…) entre ALMAVIVA/CRRO et la SELARL PERCEVAL [qui] constitue une entente bilatérale visant à interdire l’accès des  4 radiothérapeutes de la SCP CROME et de la SCM CENTRE D’ONCOLOGIE au marché de la radiothérapie externe diligentée à titre libéral sur le territoire du département de l’Essonne »53. Ils font valoir, à ce titre, que l’audit externe confié par Almaviva et le CRRO au docteur C..., évoqué ci-dessus au paragraphe 20, « sans aucun caractère contradictoire et sans communication du rapport final à la SCP CROME » et réalisé selon eux « à charge », n’a eu pour objectif véritable que de mettre en évidence des dysfonctionnements non avérés afin de les évincer au profit de Perceval, dont le docteur C... était le co-gérant et associé.

56. Il résulte d’une jurisprudence et pratique décisionnelle constantes que l’existence d’un accord est établie dès lors que les entreprises ont exprimé leur volonté commune de se comporter sur le marché d’une manière déterminée54. L’existence d’une pratique concertée peut être démontrée par des éléments convergents prouvant que des contacts ont eu lieu entre un certain nombre d’entreprises et qu’elles poursuivaient le but commun d’éliminer ou de réduire l’incertitude relative à leur comportement futur sur le marché55.

57. En l’occurrence, à titre préliminaire, s’agissant d’un contrat à durée indéterminée, la convention liant le CRRO aux saisissants, conclue en 1994, pouvait être résiliée unilatéralement par chacune des parties, sans justification, sous réserve du respect d’un préavis suffisant56.

58. En outre, aucun élément au dossier ne permet d’établir un accord de volontés entre le groupe Almaviva ou le CRRO et Perceval préalablement au 31 juillet 2020, date à laquelle le CRRO a résilié unilatéralement la convention de mise à disposition.

59. Si, comme il ressort du paragraphe 20 ci-dessus, un audit qualité a été conduit entre février et novembre 2020, notamment par le docteur C…, alors associé de Perceval, cet audit a été réalisé en sa qualité de dirigeant de la société de conseil Bouillet Board Briefing, dans le but de préparer un contrôle de l’ASN. Par ailleurs, il n’est pas allégué que les conclusions de cet audit, n’ayant donné lieu à aucun rapport écrit, aient été mobilisées pour justifier la résiliation de la convention liant le CRRO aux saisissantes.

60. Ce n’est que postérieurement à la résiliation unilatérale, en septembre 2021, que le groupe Almaviva a mandaté M. J..., « aux fins d’identifier une nouvelle équipe de radiothérapeutes pour remplacer l’équipe qui était alors en exercice sur le Centre »57, démarche qui a abouti à la conclusion d’une convention entre le CRRO et Perceval le 15 avril 2022.

61. Il n’est pas contesté que des échanges informels ont pu avoir lieu entre des médecins de Perceval et le CRRO avant la nomination de ce mandataire. Ainsi, dans un échange de messages individuels de mai 2020, le docteur Z... proposait au docteur E..., associé de la société Perceval, d’envisager la possibilité de rejoindre le CRRO58. Par ailleurs, le docteur K..., également associée de la société Perceval, indiquait en décembre 2020 avoir eu des discussions avec le CRRO sur les termes d’un contrat59. En outre, lors de leur audition par les services d’instruction, les saisissants ont évoqué un dîner entre des membres de Perceval et du CRRO qui aurait eu lieu le 15 septembre 202060, dîner également évoqué lors de la séance et dont l’existence n’a pas été démentie par les parties adverses. Néanmoins, ces échanges, pour essentiel postérieurs à la résiliation de la convention entre le CRRO et les saisissants, ne sont pas de nature à démontrer l’existence d’un accord de volontés entre Perceval et le CRRO en vue d’évincer les saisissants du plateau technique de Ris-Orangis.

62. Enfin, même à supposer que les échanges entre le docteur C... et le CRRO à l’occasion de l’audit susmentionné aient favorisé le choix de ce dernier d’établir une convention avec Perceval en vue du remplacement des saisissants, cette circonstance ne démontrerait pas davantage l’existence d’un plan d’action concertée établi entre Perceval et le CRRO dans le but d’évincer les saisissants.

63. Lors de leur audition du 7 septembre 2022, interrogés sur l’existence d’éléments matériels démontrant la concertation alléguée, les  saisissants  ont  d’ailleurs  déclaré :  « Avant  le 31 juillet 2020, il y a eu l’audit. Pour le reste, nous n’avons pas de preuve, nous n’avons assisté à aucune des discussions qui ont pu avoir lieu »61.

64. Il convient par conséquent de rejeter l’allégation de pratique concertée pour défaut d’éléments suffisamment probants.

III. Conclusion

65. Eu égard à ce qui précède, il y a lieu de constater que les faits dénoncés dans la saisine 22/0039 F ne sont pas appuyés d’éléments suffisamment probants. Il convient donc de la rejeter en application du deuxième alinéa de l’article L. 462-8 du code de commerce. Ce rejet de la saisine au fond entraîne, par voie de conséquence, le rejet de la demande de mesures conservatoires enregistrée sous le numéro 22/0040 M.  

DÉCISION

Article 1er : La saisine de la SCP Crome, des docteurs X..., Y..., Z..., A... et de la SCM Centre d’oncologie enregistrée sous le numéro 22/0039 F est rejetée.

Article 2 : La demande de mesures conservatoires de la SCP Crome, des docteurs X..., Y..., Z..., A... et de la SCM Centre d’oncologie enregistrée sous le numéro 22/0040 M est rejetée.

NOTES  

1 Site Internet de la Fondation pour la rechercher sur le cancer. https://www.fondation-arc.org/traitements- soins-cancer/radiotherapie/quest-ce-que-la-radiotherapie.

2 Rapport de l’ASN sur l’état de la sûreté nucléaire et de la radioprotection en France en 2021, page 215.

3 Ibidem, page 214.

4 Site Internet de l’Institut National du Cancer. https://www.e-cancer.fr/Professionnels-de-sante/Les- traitements/Radiotherapie/L-offre-de-soins-en-radiotherapie.

5 Liste des établissements autorisés à traiter les personnes atteintes d’un cancer – Janvier 2022, disponible sur le site Internet de l’INCa.

6 Rapport de l’ASN sur l’état de la sûreté nucléaire et de la radioprotection en France en 2021, page 215.

7 Cote 776.

8 Cotes 37 à 39.

9 Procès-verbal d’audition des docteurs X..., Y... et Z... du 7 septembre 2022, cote 2 901.

10 Cotes 181 à 185.

11 Cotes 64 et 67.

12 Cote 119.

13 www.almaviva-sante.fr.

14 Cotes 359 à 364.

15 Procès-verbal d’audition des docteurs E... et C… du 16 septembre 2022, cote 3 123.

16 Cotes 198 à 206. Conformément à l’article 24 de la convention, la redevance, initialement fixée à 72 % a été portée en 75 %, en raison des investissements réalisés par le CRRO, cote 205.

17 Cotes 2 902, 2 941, 2 942 et 3 052.

18 Ces  dissensions  et la révocation sont relatées dans l’arrêt de la cour  d’appel de Paris,  9  octobre 2020,   n° 20/01895, cotes 3 063 à 3 067. Voir également l’ordonnance du 27 décembre 2019 du juge des référés du tribunal de grande instance d’Evry qui indique : « Il résulte de la procédure, et notamment des déclarations de l’administrateur qui a été désigné, que les salariés sont exposés à une situation de souffrance au travail qu’ils disent ne plus pouvoir supporter, mais aussi que les relations avec la clinique ont été compromises au point que cette dernière puisse envisager de remettre en question tout ou partie des modalités de la convention d’occupation qui fonde pourtant l’activité de la société ». Cotes 2 975 à 2 980, en particulier cote 2 979.

19 Cote 1 548.

20 Cote 1 804.

21 Cotes 3 106 à 3 110.

22 Cote 3 043.

23 Cote 228.

24 Procès-verbal d’audition de Mme L…, directrice du CRRO, du 7 septembre 2022, cotes 2 948 et 2 949. Voir également cote 3 053.

25 Cotes 400 et 406 à 409.

26 Cote 230.

27 Cotes 1 811 à 1 824.

28 Arrêt de la cour d’appel de Paris du 24 juin 2014, e-Kanopi, n° 2013/06758, pages 5 et 6 ; arrêt de la Cour de cassation, chambre commerciale, du 19 janvier 2016, n° 14-21.670 et n° 14-21.671.

29 Arrêt de la cour d’appel de Paris du 20 octobre 2022, Cartocad, RG n° 21/05128, paragraphe 72.

30 TUE, 6 juillet 2000, Volkswagen AG / Com., aff. T-62/98, point 230.

31 Paragraphes 8 à 15 ; voir également : décision du Conseil de la concurrence n° 04-D-11 du 6 avril 2004 relative à une saisine de la société SEMATEC contre les pratiques de la société Newell Window Fashions Germany, paragraphe 9.

32 Décisions de l’Autorité n° 16-D-29 du 19 décembre 2016 relative à des pratiques mises en œuvre dans le secteur de l’après-vente des appareils de reprographie, paragraphes 19 et 20 ; et n° 18-D-20 du 5 octobre 2018 relative à des pratiques mises en œuvre dans le secteur de l’édition et de la commercialisation de solutions informatiques de gestion à destination de la profession agricole, paragraphes 27 et 28.

33 Décision de l’Autorité n° 19-D-03 du 16 janvier 2019 relative à des pratiques mises en œuvre dans le secteur du transport transmanche de poussins d’un jour, paragraphe 39.

34 Notamment, décision l’Autorité n° 16-D-12 du 9 juin 2016 relative à des pratiques mises en œuvre par Carte Blanche Partenaires dans le secteur de l’optique, paragraphes 70 et 72.

35 L’activité de radiothérapie externe doit être distinguée de la protonthérapie, notamment réalisée dans le Centre de Protonthérapie d’Orsay (Essonne) de l’Institut Curie. En effet, la très grande majorité des appareils de radiothérapie produisent des faisceaux de photons ou d’électrons, alors que la protonthérapie utilise un faisceau de protons. Le recours à des protons permet de réduire la dose déposée dans les tissus traversés avant la tumeur, et de ne pas irradier les tissus situés derrière la tumeur.

36 Les centres de radiothérapie privés n’ont pas le statut « d’établissement de santé ».

37 Décision n° 20-DCC-38 du 28 février 2020 relative à la prise de contrôle exclusif de la société Hexagone Santé Méditerranée et de la SCI Bonnefon-Carnot par le groupe Elsan, paragraphe 10. Voir également, les décisions n° 18-DCC-162 du 15 octobre 2018 relative à la prise de contrôle exclusif du groupe Capio par Ramsay Générale de Santé, paragraphe 7 ; n° 19-DCC-261 du 20 décembre 2019 relative à la prise de contrôle exclusif du groupe Mathilde Médical Développement par le groupe Vivalto Santé, paragraphe 14.

38 Décision n° 20-DCC-38 du 28 février 2020 relative à la prise de contrôle exclusif de la société Hexagone Santé Méditerranée et de la SCI Bonnefon-Carnot par le groupe Elsan, paragraphes 30 et 38.

39 Décision n° 06-D-36 du 6 décembre 2006 relative à des pratiques mises en œuvre par la société civile de moyens Imagerie Médicale du Nivolet, paragraphes 67.

40 Décision n° 10-D-25 du 28 juillet 2010 relative à des pratiques concernant l’accès au scanner et à l’IRM situés au centre hospitalier d’Arcachon, paragraphes 73 et 74.

41 Site  Internet de l’Institut National du Cancer. https://www.e-cancer.fr/content/download/58314/531708/file/criteres_radiotherapie_160608.pdf.

42 Ibidem.

43 Décision n° 16-DCC-125 du 24 août 2016 relative à la prise de contrôle exclusif des sociétés Clinique Esquirol Saint Hilaire et Ware Système par Médipôle Partenaires, paragraphe 11. Voir également, notamment, les décisions n° 16-DCC-164 du 4 novembre 2016 relative à la prise de contrôle conjoint par les sociétés Holding Saint Gatien et Ovalie du groupe Holding Hospitalière et Hôtelière, paragraphe 13, n° 19-DCC-261 du 20 décembre 2019 relative à la prise de contrôle exclusif du groupe Mathilde Médical Développement par le groupe Vivalto Santé, paragraphe 27.

44 Décision n° 20-DCC-38 du 28 février 2020 relative à la prise de contrôle exclusif de la société Hexagone Santé Méditerranée et de la SCI Bonnefon-Carnot par le groupe Elsan, paragraphe 42.

45 Décision n° 20-DCC-63 du 30 avril 2020 relative à la prise de contrôle exclusif du groupe Sinoué par le groupe Orpea, paragraphe 38. Voir également, notamment, la décision n° 19-DCC-261 du 20 décembre 2019 précitée, paragraphe 28.

46 Site Internet de l’Agence Technique  de  l’Information  sur  l’Hospitalisation  (ATIH)  (Scansanté.fr).  Cote 2 898.

47 Cote 2 897.

48 Cote 3 198.

49 Cote 3 054.

50 Cotes 658 à 662. Citations aux cotes 659, 660 et 662.

51 Cote 3 038.

52 Cote 1 550.

53 Cote 23.

54 Voir notamment, arrêt de la Cour de justice du 8 juillet 1999, Anic Partecipazioni SpA, C-49/92, point 40. 55 Voir notamment, arrêt de la Cour de justice du 16 décembre 1975, Suiker Unie e.a, 40/73, points 175 et 179. 56 Cotes 197 à 208.

57 Cote 3 091.

58 Cotes 2 994 et 2 995.

59 Cote 704.

60 Cote 2 909.

61 Procès-verbal d’audition des docteurs X..., Y... et Z..., du 14 septembre 2022, cote 2 909.