CA Lyon, 3e ch. A, 17 février 2022, n° 18/07114

EXPOSÉ DU LITIGE

La SAS Cyclopolitain, spécialisée dans la conception, la fabrication et la distribution de triporteurs à assistance électrique, a été fondée par M. Z A et Mme B X (les fondateurs) qui en assuraient la gestion par le biais de leur société personnelle, la SAS SDGL, société holding constituée le 20 mai 2014 (dont le président est M. A et Mme X la directrice générale).

En mai 2007, lors de l'entrée au capital de trois investisseurs institutionnels (le Fonds d'Investissement de Proximité FIP Rhône Alpes PME, le FIP Bourgogne Franche Comté Rhône Alpes PME n°2 et n°3) la société Cyclopolitain a créé des actions de préférence « P » (par opposition avec les actions ordinaires « O ») ouvrant droit à un dividende prioritaire dont le taux a été défini à l'article 8-1 de ses statuts.

Après le départ de ces investisseurs institutionnels, d'autres sociétés ont intégré le capital social de la société Cyclopolitain’ ; ainsi, le 8 octobre 2010, 961 actions « P » ont été souscrites par la SAS Financière de la Rochette, la SAS AMS Investissement (société AMSI) en ayant souscrit 500 autres le 30 juin 2015.

Ainsi, sur les 6'693 actions de la société Cyclopolitain :

- la société SDGL détient 3790 actions « O » et 1432 actions « P »,

- la société Financière de la Rochette détient 961 actions « P »,

- la société AMSI détient 500 actions « P »,

- Mme X détient 5 actions « O »,

- M. A détient 5 actions « O ».

Le 16 juin 2014, l'assemblée générale ordinaire de la société Cyclopolitain a pris acte de la démission des fondateurs de leurs mandats de président et directeur général et a désigné la société SDGL en qualité de président à compter du 1er juillet 2014, avec une rémunération mensuelle de 14'500€ au titre de son mandat'; le même jour, ces sociétés ont régularisé une convention de prestation de services ayant pour objet de définir l'ensemble des secteurs d'intervention de la société SDGL en sa qualité de prestataire de services administratifs et organisationnels au profit de sa filiale, la société Cyclopolitain, et les modalités de répercussion des coûts correspondants, à savoir une rémunération mensuelle de 14 500€ HT.

La société Cyclopolitain a convoqué à la date du 22 décembre 2015 deux assemblées générales' extraordinaires :

- à 10 h 45, une assemblée extraordinaire des titulaires d'actions « P », la résolution soumise au vote portant en substance sur la modification du montant du dividende prioritaire attaché à chaque action « P »

- à 11 h, une assemblée générale extraordinaire des associés, les deux résolutions soumises au vote consistant d'une part, à modifier le montant du dividende prioritaire attaché à chaque action « P » (selon rédaction identique à celle soumise au vote à 10 h 45) et d'autre part, à modifier en conséquence l'article 8-1 des statuts sur le droit à dividende prioritaire des porteurs d'actions « P ».

Ces résolutions ont toutes été adoptées lors de chacune de ces assemblées générales.

L'assemblée générale extraordinaire prévue le 18 février 2016 destinée « à remédier à une erreur lors de la comptabilisation des votes et de l'appréciation de la majorité qualifiée nécessaire à l'adoption des résolutions présentées lors de l'assemblée générale extraordinaire du 22 décembre 2015 » et dont l'ordre du jour était identique à celle qui s'était tenue le 22 décembre 2015 à 11h, n'a pas eu lieu.

Le 30 juin 2016 s'est tenue l'assemblée générale ordinaire annuelle de la société Cyclopolitain au cours de laquelle il a été décidé :

- d'appliquer le nouveau mode de calcul du dividende prioritaire des porteurs d'actions « P » prévu par l'article 8-1 des statuts conformément à la modification statutaire votée lors de l'assemblée extraordinaire du 22 décembre 2015,

- de fixer la rémunération mensuelle de la présidente, la société SDGL, à 20'000€ HT.

Courant septembre et octobre 2016, les sociétés AMSI et Financière de la Rochette ont contesté la régularité du taux de rémunération des dividendes prioritaires appliqué lors de l'assemblée extraordinaire du 30 juin 2016 ainsi que l'augmentation de la rémunération du président de la société Cyclopolitain ; elles ont également soutenu l'existence d'un compte courant d'associé débiteur vis-à- vis de la société SDGL.

Après de multiples échanges épistolaires, les sociétés AMSI et Financière de la Rochette en adressé le 3 février 2017 une mise en demeure à la société Cyclopolitain d'avoir à revenir à l'application de l'ancien article 8-1 comme n'ayant pas été valablement modifié, à rétablir la rémunération de la société SDGL à 14'500€ HT et à régulariser le compte courant d'associé débiteur de cette société.

La société Cyclopolitain n'a pas déféré à cette mise en demeure, soutenant que les assemblées générales des 22 décembre 2015 et 30 juin 2016 étaient régulières et que le compte courant d'associé de sa présidente était créditeur.

Par acte extrajudiciaire du 8 mars 2017, les sociétés AMSI et Financière de la Rochette, s'estimant lésées, ont fait assigner les sociétés Cyclopolitain et SDGL ainsi que M. A et Mme X devant le tribunal de commerce de Lyon.

Par jugement du 12 septembre 2018, le tribunal de commerce précité a :

Déclaré que les résolutions de modification des actions « P » et de modification subséquente des statuts de la société Cyclopolitain qui ont été adoptées lors de l'assemblée générale extraordinaire du 22 décembre 2015 sont nulles,

• prononcé la nullité de la résolution de l'assemblée générale ordinaire annuelle du 30 juin 2016 qui a fixé la rémunération de la société SDGL à 20'000 € HT et condamné solidairement la société SDGL, M. A et Mme X à restituer les sommes indûment perçues au profit de la société Cyclopolitain,

• débouté les sociétés AMSI et Financière de la Rochette de leurs autres demandes, fins et conclusions,

• débouté les sociétés SDGL, Cyclopolitain, M. A et Mme X de l'ensemble de leurs demandes, fins et conclusions,

• condamné la société SDGL à payer au profit des sociétés AMSI et Financière de la Rochette la somme de 3'000€ au titre de l'article 700 du code de procédure civile,

• condamné la société SDGL aux entiers dépens.

Par acte du 11 octobre 2018, la société Cyclopolitain a interjeté appel des dispositions du jugement ayant déclaré nulles les modifications des actions « P » et de l'article 8-1 des statuts et l'ayant déboutée de l'ensemble de ses demandes, fins et conclusions (appel enrôlé sous la référence RG n°18/07114).

La société SDGL, M. A et Mme X ont interjeté appel par acte du 9 novembre 2018, sauf en ce que le jugement a débouté les sociétés AMSI et Financière de la Rochette de leurs autres demandes, fins et conclusions (appel enrôlé sous la référence RG n°18/07784).

Ces deux instances d'appel ont été jointes par ordonnance du conseiller de la mise en état du 10 septembre 2019.

Par conclusions déposées le 27 avril 2020 fondées sur les articles 31, 32 et 122 du code de procédure civile, L. 227-1, L. 227-9 et L. 235-1 du code de commerce, la société Cyclopolitain demande à la cour de :

Sur son appel incident (sic) :

Réformer le jugement déféré en ce qu'il a : déclaré que les résolutions de modifications des actions de préférence P et de modifications subséquentes des statuts de la société Cyclopolitain qui ont été adoptées lors de l'assemblée générale extraordinaire du 22 décembre 2015 sont nulles,

• prononcé la nullité de la résolution générale ordinaire annuelle du 30 juin 2016 qui a fixé la rémunération de la société SDGL à 20'000€ HT,

• débouté la société Cyclopolitain de l'ensemble de ses demandes, fins et conclusions, et, statuant de nouveau :

1) sur l'absence de nullité des résolutions votées lors des assemblées du 22 décembre 2015 :

Juger que l'assemblée du 22 décembre 2015 dénommée « générale extraordinaire », et rassemblant les seuls porteurs d'actions de préférence « P », est une assemblée spéciale,

• juger que l'intervention d'une telle assemblée n'est prévue ni par la loi, ni par les statuts, juger que l'assemblée générale extraordinaire du 22 décembre 2015, rassemblant l'ensemble de ses associés avait à elle seule le pouvoir de modifier l'article 8-1 des statuts, ce compris les droits attachés aux porteurs d'actions « P »,

• juger que cette assemblée a délibéré conformément aux règles de quorum et de majorité prévues par les statuts,

• en conséquence, débouter la société AMSI et la société Financière de la Rochette de leur demande de nullité,

2) sur l'absence de nullité de la résolution relative à l'augmentation de la rémunération de la société SDGL :

Juger que l'augmentation de la rémunération de la société SDGL s'inscrit dans sa pratique habituelle, ancienne et non contestée procédant d'une logique incitative,

• juger que cette augmentation n'est ni excessive, ni injustifiée, compte tenu des prestations exécutées par la société SDGL à son bénéfice,

• juger que l'augmentation de cette rémunération n'a pas porté atteinte à sa situation financière, juger que cette augmentation est plus défavorable aux intérêts des majoritaires, ès qualités d'associés, que des minoritaires,

• en conséquence, juger que la résolution litigieuse n'est ni contraire à l'intérêt social, ni prise dans le seul dessein de favoriser les majoritaires au détriment des minoritaires,

• juger que cette résolution n'est pas constitutive d'un abus de majorité, débouter les sociétés AMSI et la société Financière de la Rochette de leur demande en nullité, sur l'appel incident de la société AMSI et de la société Financière de la Rochette :

Prononcer l'irrecevabilité de l'action engagée par ces deux sociétés en nullité de la convention de prestation de services conclue entre elle et la société SDGL,

• juger que la demande de nullité de la société AMSI et de la société Financière de la Rochette manque en fait et en droit,

• débouter celles-ci de cette demande, sur l'article 700 du code de procédure civile et les dépens :

Condamner la société AMSI au paiement de la somme de 3'000€ sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile,

• condamner la société Financière de la Rochette au paiement de la somme de 3'000€ sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile,

• condamner la société AMSI et la société Financière de la Rochette à supporter, in solidum, l'intégralité des dépens.

Par conclusions déposées le 10 mars 2020 fondées sur les articles 4, 31, 32 et 122 du code de procédure civile, L. 227-1, L. 227-9 et L 235-1 du code de commerce, 1108 et 1131 anciens du code civil, la société SDGL, M. A et Mme X demandent à la cour de :

A) sur la demande de réformation du jugement de première instance, de réformer le jugement entrepris, en ce qu'il :

• a déclaré que les résolutions de modification des actions de préférence 'P' et de modification subséquente des statuts de la societe Cyclopolitain, qui ont été adoptées lors de l'assemblée générale extraordinaire du 22 décembre 2015, sont nulles,

• a prononcé la nullité de la résolution générale ordinaire annuelle du 30 juin 2016, qui a fixé la rémunération de la société SDGL à 20'000€ HT,

• les a condamnés solidairement à restituer les sommes indûment percues au profit de la société Cyclopolitain,

• les a déboutés de l'ensemble de leurs demandes, fins et conclusions, a condamné la société SDGL à payer au profit des sociétés AMSI et Financière de la Rochette, la somme de 3'000€ au titre de l'article 700 du code de procedure civile,

• condamné la société SDGL aux entiers dépens, et statuant de nouveau :

1) sur la validité des résolutions votées lors de l'assemblée du 22 décembre 2015 :

• Juger que l'assemblée générale extraordinaire du 22 décembre 2015 était seule compétente pour modifier l'article 8-1 des statuts, en ce compris les avantages particuliers attachés aux actions P,

• juger qu'aucune intervention d'une autre assemblée, et notamment d'une assemblée "spéciale", non prévue par les statuts, n'était pas nécessaire pour procéder à une telle modification,

• juger que l'assemblée générale extraordinaire du 22 décembre 2015 a délibéré conformément aux règles de quorum et de majorité prévues par les statuts,

• juger que les convocations pour deux assemblées du 18 février 2016, qui ne se sont jamais tenues, sont sans incidence sur la validité de l'assemblée générale extraordinaire du 22 décembre 2015,

• débouter en conséquence la société AMSI et la société Financière de la Rochette de leur demande de nullité,

2) sur l'absence d'abus de majorité relative à la résolution de l'augmentation de la rémunération de la société SDGL :

• Juger que la rémunération attribuée à la société SDGL n'est pas excessive, juger que cette rémunération, corrélée à l'activité de la société Cyclopolitain, est conforme à l'intérêt social,

• juger que cette augmentation de rémunération ne crée pas de rupture d'égalité entre associés, au détriment des minoritaires,

• en conséquence, juger que la résolution litigieuse n'est pas constitutive d'un abus de majorité et n'est, dès lors, pas entachée de nullité,

• débouter en conséquence les sociétés AMSI et Financière de la Rochette de leur demande de nullité,

B) sur l'appel incident des sociétés AMSI et Financière de la Rochette,

1) sur l'action en nullité de la convention de prestation de services conclue entre les sociétés Cyclopolitain et SDGL :

• Prononcer l'irrecevabilité de l'action des sociétés AMSI et Financière de la Rochette, pour défaut d'intérêt à agir,

• juger que la nullité pour défaut de cause alléguée par ces deux sociétés est inapplicable aux sociétés par actions simplifiée,

• juger qu'en tout état de cause, les prestations de services incombant à la société SDGL au titre de la convention litigieuse sont distinctes de ses fonctions de mandataire social,

• débouter en conséquence les sociétés AMSI et la Financière de la Rochette de leur demande en nullité,

2) sur l'action indemnitaire des sociétés AMSI et de la Financière de la Rochette :

• Juger que les demandes indemnitaires formées par ces deux sociétés sont sans objet, juger qu'en tout état de cause, les sociétés AMSI et la Financière de la Rochette ne justifient ni du principe ni du quantum du préjudice allégué,

• juger qu'elles sollicitent deux fois la réparation d'un même préjudice, débouter en conséquence les sociétés AMSI et la Financière de la Rochette des demandes indemnitaires qu'elles formulent à leur encontre,

C) en tout état de cause, sur l'article 700 et les dépens :

Condamner les sociétés AMSI et la Financière de la Rochette à leur payer la somme de 5'000€ au titre de l'article 700 du code de procédure civile,

• condamner les mêmes aux entiers dépens d'appel.

Par conclusions du 18 mars 2020 fondées sur les articles L. 227-9 du code de commerce, 1240 nouveau (1382 ancien), 1131 ancien, et 1833 du code civil, la société AMSI et la société Financière de la Rochette demandent à la cour de :

• Confirmer le jugement déféré en ce qu'il a déclaré que les résolutions de modification des actions de préférence « P » et de modification subséquente des statuts de la société Cyclopolitain qui ont été adoptées lors de l'assemblée générale extraordinaire du 22 décembre 2015 sont nulles,

• en conséquence, condamner la société Cyclopolitain à payer la somme globale de 73'008,88€, à savoir, la somme de 27'079€ à la société AMSI et la somme de 45'929,88€ à la société la Financière de la Rochette, correspondant aux dividendes qu'elles auraient dû percevoir en application des statuts,

• confirmer le jugement déféré en ce qu'il a : prononcé la nullité de la résolution de l'assemblée générale ordinaire annuelle du 30 juin 2016 qui a fixé la rémunération de la société SDGL à 20'000€ HT et condamné solidairement la société SDGL, M. A et Mme X à restituer les sommes indûment perçues au profit de la société Cyclopolitain,

• débouté les sociétés SDGL, Cyclopolitain, M. A et Mme X de l'ensemble de leurs demandes, fins et conclusions,

• condamné la société SDGL à leur payer la somme de 3'000€ au titre de l'article 700 du code de procédure civile,

• condamné la société SDGL aux entiers dépens, infirmer le jugement déféré en ce qu'il les a déboutées de leurs autres demandes, fins et conclusions,

• statuant à nouveau, juger que la convention de services conclue entre les sociétés SDGL et Cyclopolitain est dépourvue de cause, en prononcer la nullité et ordonner en conséquence la restitution à Cyclopolitain des sommes versées par la société Cyclopolitain à la société SDGL en application de cette convention,

• en tout état de cause, rejeter toutes les demandes de la société Cyclopolitain, M. A et Mme X, condamner les mêmes à payer solidairement la somme de 5'000€ au titre de l'article 700 du code de procédure civile et aux entiers dépens

MOTIFS

A titre liminaire, il est rappelé que la cour n'est pas tenue de suivre les parties dans le détail de leur argumentation ni de procéder à des recherches que ses constatations rendent inopérantes.

Sauf indication contraire, les articles visés dans le présent arrêt sont issus du code de commerce.

L'appel principal

Sur les assemblées générales du 22 décembre 2015

Il ressort des procès-verbaux de délibérations dressés le 22 décembre 2015 que ces assemblées ont été qualifiées toutes deux d'assemblées générales extraordinaires.

La société Cyclopolitain soutenant que les premiers juges ont commis une erreur en se référant aux assemblées générales prévues le 18 février 2016 qui n'ont jamais été tenues pour prononcer l'annulation des résolutions modifiant les droits attachés aux actions « P » et l'article 8-1 des statuts mais qu'ils ont également opéré une confusion entre les deux assemblées qui se sont tenues le 22 décembre 2015, fait valoir à l'appui de son appel que':

- l'assemblée générale extraordinaire du 22 décembre 2015 avait à elle seule le pouvoir de modifier les droits attachés aux actions'« P » dans la mesure où cette modification suppose une modification des statuts laquelle relève de la décision de la collectivité des associés réunis en assemblée générale extraordinaire comme prévu aux articles 18-1 et 18-2 des statuts, l'article L. 227-9 alinéa 1 posant le principe à l'égard des sociétés par actions simplifiées (SAS) de la libre définition des modalités de prise des décisions collectives par les statuts,

- l'article 8-1 des statuts définissant les droits particuliers de porteurs d'actions « P » a été valablement modifié par cette assemblée extraordinaire à la majorité de 85,64 % des voix, soit bien supérieure à la majorité de 75 % prévue à l'article 25 des statuts,

- la tenue préalable d'une assemblée spéciale pour décider de la modification des droits des associés porteurs des actions « P » ne s'applique pas aux SAS, l'article L.225-99 étant explicitement exclu du régime applicable à ces sociétés par l'article L.227-1 alinéa 3'; sont donc sans incidence sur la validité de la modification de l'article 8-1 des statuts les éventuelles irrégularités pouvant affecter l'assemblée générale du 22 décembre 2015 (comprendre celle de 10 h45) dont la réunion préalable n'était pas exigée statutairement,

- à considérer qu'une telle assemblée devait être préalablement convoquée à la modification de l'article 8-1 des statuts, et à supposer qu'une erreur a été commise dans la comptabilisation des votes, la résolution sur la modification des droits particuliers des porteurs des actions « P » ayant été adoptée à la majorité de 66,68 %, la nullité de cette délibération ne peut pas être encourue du chef de la méconnaissance d'une règle de majorité, aucun texte ne fixant les règles de majorité en matière de SAS, l'article L.227-9 alinéa 1 relatif aux règles de quorum et de majorité renvoyant aux statuts, et l'article L.235-1 alinéa 2 prévoyant que la nullité d'un acte ou d'une délibération ne peut résulter que de la violation d'une disposition impérative (du livre II du code de commerce) ou des lois qui régissent les contrats.

La société SDGL, M. A et Mme X adoptent une position identique consistant à soutenir que la modification de l'article 8-1 des statuts fixant le taux de rémunération du dividende prioritaire des porteurs d'actions « P » est parfaitement valable, que l'assemblée spéciale des porteurs d'actions'« P » était facultative, ajoutant que les convocations aux assemblées générales du 18 février 2016 sur la validité de l'assemblée générale extraordinaire du 22 décembre 2015, alors qu'aucune erreur avait été commise, ne peuvent pas remettre en cause la validité de l'assemblée extraordinaire du 22 décembre 2015 (celles prévues le 18 février 2016 n'ayant pas eu lieu et n'ayant donc adopté aucune résolution contraire).

Les sociétés AMSI et Financière de la Rochette répliquent que :

Les décisions de modification des droits particuliers attachés aux actions '« P » sont entachées d'une triple irrégularité dans la mesure où cette modification exigeait':

• le consentement individuel de chaque porteur d'action « P », ainsi que le précise la doctrine, et ce d'autant qu'aucune disposition statutaire écarte cette obligation d'obtenir ces accords individuels'; la participation des porteurs des actions « P » aux assemblées générales du 22 décembre 2015 n'équivaut pas au recueil de leur consentement individuel, la société Financière de la Rochette ayant voté contre cette modification et les consentements devaient être recueillis individuellement et non pas au cours de délibérations collectives,

• une décision de l'assemblée générale de l'assemblée extraordinaire des associés statuant à la majorité de trois quarts des voix (75%) dont disposent les associés présents ou représentés'; or l'assemblée spéciale extraordinaire convoquée à 10 h 45 le 22 décembre 2015 au cours de laquelle a été prise la décision effective de modification de l'article 8 -1 des statuts s'est prononcée à la majorité de 66,68 % soit en violation de l'article 18 des statuts fixant la majorité des voix à 75 % ; la décision prise par cette assemblée est donc nulle conformément à l'article L.227-9 alinéa 4 et par voie de conséquence sont également nulles les décisions adoptées lors de l'assemblée générale extraordinaire du 22 décembre 2015 à 11 h qui avait pour unique objet de faire approuver la modification formelle subséquente de l'article 8-1 des statuts,

• que les porteurs d'actions « P » ne votent pas aux délibérations de cette assemblée générale extraordinaire concernant cette modification, et ce conformément à l'article L.228-15'alinéa 3 et à la position de la Direction des affaires civiles et du sceau du ministère de la Justice, selon laquelle toute modification des droits particuliers attachés aux actions d'une catégorie doit s'analyser en une conversion de ces actions en actions d'une autre catégorie,

• les décisions prises durant ces assemblées générales extraordinaires sont nulles car constitutives d'un abus de majorité, la modification des actions « P » ayant été fait dans l'objectif d'augmenter la rémunération des fondateurs et de la société SDGL afin de la porter à un montant manifestement excessif au regard des capacités financières de la société Cyclopolitain et à leur détriment, de par leur qualité d'associées minoritaires.

Ce qui ne peut être retenu.

En premier lieu, il doit être rappelé qu'aucune disposition légale n'exige que le consentement des associés à la modification de leurs droits particuliers attachés à certaines actions soit recueilli individuellement, le seul impératif étant que cette modification ne résulte pas d'une décision unilatérale de la société'; il appartient aux SAS d'organiser la forme de consultation des associés ainsi que les règles de majorité requises conformément au principe général posé à l'alinéa 1 de l'article L. 227-9 selon lequel les statuts déterminent les décisions qui doivent être prises par les associés dans les formes et conditions qu'ils prévoient. Or au cas d'espèce, la modification des droits des associés porteurs des actions « P » a fait l'objet d'une résolution soumise au vote de l'assemblée générale extraordinaire des associés.

En second lieu, l'article L.228-15 alinéa 3 faisant interdiction aux titulaires d'actions devant être converties en actions de préférence de la catégorie à créer de prendre part au vote sur la création de cette catégorie, à peine de nullité de la délibération, n'est pas applicable en l'espèce, le vote soumis aux associés de la société Cyclopolitain portant non pas sur la création d'une action de préférence, mais sur la modification à la baisse des modalités de rémunération d'actions de préférence déjà existantes.

Ensuite, lors de la première assemblée générale tenue à 10 h45 réunissant uniquement les associés porteurs des actions « P », a été mise au vote la résolution adoptée à 66,68 % des voix, consistant, après avoir entendu le rapport du président et le rapport spécial du commissaire aux comptes, à décider de « modifier à compter de l'exercice clos le 31 décembre 2015, un avantage particulier attaché aux actions de préférence « P », savoir les droits privilégiés dans les bénéfices sociaux comme suit (suit le détail du calcul du montant du dividende prioritaire auquel aura droit chaque action « P »).

Cette assemblée, non prévue statutairement ni légalement doit s'analyser en une assemblée dont la tenue était facultative, aucune obligation n'étant faite à la société Cyclopolitain de réunir une telle assemblée dans le cadre d'une modification des droits attachés aux actions de préférence, l'article L.227-1 alinéa 3 qui prévoit que la décision d'une assemblée générale de modifier les droits relatifs à une catégorie d'actions n'est définitive qu'après l'approbation par l'assemblée spéciale réunissant les titulaires d'actions d'une catégorie déterminée n'étant pas applicable aux SAS aux termes de l'article L.227-1 alinéa 3. En fait, au travers de cette assemblée facultative, la société Cyclopolitain a recueilli le consentement des associés porteurs des actions « P » dans un contexte leur permettant de s'exprimer librement, les associés titulaires des actions « O » n'y participant pas.

Cette assemblée n'a pas été appelée à voter une résolution sur la modification de l'article 8-1 en cause, pouvoir dont elle ne disposait pas dans la mesure où les articles 18-1 et 18-2 des statuts de la société Cyclopolitain mis à jour le 8 avril 2010 réservent ce pouvoir à la collectivité des associés (donc tous les porteurs d'actions « P » et « O ») réunis en assemblée générale extraordinaire.

La nullité de la résolution votée au cours de cette assemblée générale improprement qualifiée « d'extraordinaire » alors même qu'elle ne réunissait pas la collectivité des associés mais uniquement les associés porteurs d'actions « P », ne peut donc pas être prononcée, faute pour les sociétés AMSI et Financière de la Rochette d'établir une violation d'une règle impérative éditée au livre II du code de commerce comme exigé par l'article L.235-1 alinéa 2'; le moyen de nullité tiré de la violation de la règle de majorité fixée par l'article 18 des statuts par référence à l'article L.227-9 n'est pas plus fondé, étant rappelé que les règles de majorité sont fixées librement par les SAS dans leurs dispositions statutaires, que le non-respect des stipulations contenues dans les statuts n'est pas sanctionné par la nullité et que la tenue de l'assemblée générale en cause n'était pas prévue statutairement et ne relevait donc d'aucune des règles de majorité prévues aux statuts.

En tout état de cause, la nullité des décisions de cette assemblée poursuivie par les sociétés AMSI et Financière de la Rochette pour conclure « par voie de conséquence » à la nullité des résolutions votées par l'assemblée générale extraordinaire de 11H est inopérante en ce qu'elle n'est pas de nature à occulter le fait que la résolution portant sur la modification des actions « P » a été votée et acceptée par une assemblée générale extraordinaire, suivie de la modification subséquente de l'article 8-1 des statuts.

En effet, lors de l'assemblée générale extraordinaire de 11 h, la totalité des associés a été appelée à voter sur la modification de la rémunération des actions « P », cette résolution leur étant soumise dans des termes strictement identiques à celle présentée lors de l'assemblée tenue à 10 h45 '; c'est également lors de cette assemblée qu'a été décidée la modification de l'article 8-1 des statuts afin d'y intégrer les nouvelles bases de rémunération des actions « P ».

Ces résolutions ne souffrent d'aucune irrégularité comme ayant été prises par une assemblée habilitée à le faire par l'article 18-2 des statuts (« les assemblées générales extraordinaires sont celles appelées à décider ou à autoriser les modifications directes ou indirectes des statuts ») et à une majorité de 85,64 % soit bien supérieure à la majorité de 75 % requise statutairement.

Est indifférent à la solution du litige le fait que la société Cyclopolitain avait envisagé la réunion d'une (ou de deux, ce point ne résultant pas clairement du dossier) assemblée générale extraordinaire le 18 février 2016 et le tribunal s'est à tort fondé sur cette convocation pour fonder la nullité de la résolution de modification des actions « P » et des statuts votées le 22 décembre 2015 en considérant que celle-ci remettait en cause non pas « une simple erreur de comptabilisation des votes mais l'objet même de l'assemblée générale du 22 décembre 2015 »'; en effet, l'assemblée générale extraordinaire convoquée le 18 février 2016 ne s'est pas tenue et aucune résolution contraire n'a pu être votée, de sorte que s'appliquent uniquement celle votée le 22 décembre 2015 à 11 h s'agissant des modifications des actions « P » et des statuts.

Les sociétés AMSI et Financière de la Rochette sont par ailleurs mal fondées à soutenir que la modification des actions « P » est constitutive d'un abus de majorité comme étant destinée à augmenter la rémunération des fondateurs et de la société SDGL.

L'abus de majorité suppose que soient caractérisés cumulativement un élément objectif, à savoir que la décision critiquée soit contraire à l'intérêt général de la société, et un élément intentionnel, cette décision devant avoir été prise dans l'unique dessein de favoriser les membres de la majorité au détriment de la minorité, donc avec la volonté de rompre l'égalité entre les associés.

Il est vérifié que la société SDGL détient sur les 6'693 actions de la société Cyclopolitain, 3790 actions'« O » et 1432 actions « P', les sociétés AMSI et Financière de la Rochette ne totalisant que 1461 actions « P », M. A et Mme X totalisant quant à eux 10 actions « O », elle est ainsi minoritaire en tant que détentrice des actions « P »

Bien qu'étant minoritaire en tant que détentrice d'actions « P », la société SDGL est toutefois l'associée majoritaire eu égard à sa détention des actions des 2 catégories, de sorte que la décision de modification à la baisse des actions'« P » détenues majoritairement par les associées minoritaires, les sociétés AMSI et Financière de la Rochette, est de nature objectivement à porter atteinte aux droits de ces dernières.

Pour autant, il n'est pas démontré que la décision de modification des actions « P » est contraire à l'intérêt social de la société Cyclopolitain.

En effet, la baisse de leur rémunération a été proposée au vote de la collégialité de ses associés afin de soutenir l'activité et le développement de la société ainsi qu'en atteste le rapport du président de la société qui indiquait avoir développé « un plan de développement ambitieux porté par deux innovations majeures, la sortie d'un nouveau véhicule entièrement rationalisé et développé dans une logique design to price (baisse de 40 % du prix de revient et du coût d'exploitation) et la numérisation de notre activité (suit le détail de cette innovation) » et ce, afin de « positionner la société Cyclopolitain comme le prochain champion européen de la mobilité de proximité en triporteur » ce qui impose de concentrer tous les efforts de l'entreprise sur la conquête de marché et la croissance de nos ventes »'.

Il était rappelé dans ce même rapport que les actions « P » avaient été créées pour répondre à la demande de l'investisseur entré au capital en 2007 qui souhaitait ainsi voir garantir la liquidité de sa participation, mais que celui-ci étant sorti du capital, la société « se développe et a besoin de fonds propres pour assurer la poursuite de sa croissance'; à cet effet un nouvel investisseur est entré au capital de Cyclopolitain en 2015. Le dividende prioritaire statutaire est devenu très coûteux et est selon nous susceptible de freiner considérablement le développement de Cyclopolitain. Cette ponction pourrait rapidement être contraire aux intérêts de l'entreprise et donc au final, à l'intérêt des associés. C'est pourquoi, il est proposé de faire évoluer les dispositions statutaires, pour faire assurer une rémunération prioritaire aux propriétaires d'actions de préférence sans pénaliser la société ».

Ainsi, les deux conditions cumulatives à l'existence d'un abus de majorité ne sont pas remplies en l'espèce, s'agissant de la modification de la rémunération des actions « P », outre le fait que ne peuvent être mis en parallèle la réduction du droit à dividende prioritaire attaché aux actions « P » et l'augmentation de la rémunération du président de la société, ces deux postes de dépense ne correspondant pas aux mêmes contreparties ainsi que le relèvent à juste titre la société SDGL, M'. A et Mme Y

En définitive, ces considérations et constatations conduisent à l'infirmation du jugement déféré ayant dit nulles les résolutions de modification des actions « P » et de modification subséquente de ses statuts et au rejet des demandes en paiement soutenues par les sociétés AMVI et Financière de la Rochette sur le fondement de ces annulations.

Sur l'abus de majorité lors de l'adoption le 30 juin 2016 de la résolution augmentant la rémunération de la société SDGL

Tout associé minoritaire peut invoquer l'abus de majorité, s'il estime que la rémunération allouée au dirigeant est manifestement excessive.

Les appelants s'opposent à bon droit aux prétentions des intimées tendant à faire juger, par confirmation du jugement déféré, que la résolution votée lors de l'assemblée générale ordinaire du 30 juin 2016 portant augmentation de la rémunération de la société SDGL, présidente de la société Cyclopolitain, est nulle, motifs pris qu'elle a été prise au détriment de l'intérêt social mais également dans le seul dessein de favoriser les actionnaires majoritaires (SDGl et les fondateurs) au détriment des minoritaires (AMSI et Financière de la Rochette) en rompant l'égalité entre les associés majoritaires et minoritaires.

En effet, s'agissant de l'intérêt social, il est rappelé que la société SDGL assure pour le compte de la société Cyclopolitain, outre les fonctions de direction, la direction commerciale, la gestion comptable et des ressources humaines, et assume également les services administratifs, commerciaux et techniques'; ces responsabilités multiples permettent à la société de faire l'économie d'autant de postes salariés'; ainsi il existe une contrepartie réelle et effective à la rémunération allouée à la société SDGL.

Par ailleurs, il est établi au travers de la vie de la société que la rémunération de son président (à l'origine de ses fondateurs) a suivi l'évolution de son chiffre d'affaires, cette rémunération ayant ainsi augmenté régulièrement depuis 2006, et qu'à la date de l'assemblée générale extraordinaire du 30 juin 2016, l'exercice comptable clos au 31 décembre 2015 la société affichait un résultat net comptable de 42'234€, une trésorerie de 260'454€, des capitaux propres de 526'395€ et chiffre d'affaires net de 1'851'990€.

Les intimés ne peuvent pas utilement exciper de la perte enregistrée en 2018 par la société Cyclopolitain pour soutenir que la résolution litigieuse adoptée le 30 juin 2016 a été prise au détriment de l'intérêt social alors même que la contrariété d'une augmentation de la rémunération du dirigeant à l'intérêt social s'apprécie au regard de sa situation comptable à l'époque de cette décision.

Alors même que cette rémunération avait été fixée par l'assemblée générale du 16 juin 2014 à 14'500€ HT par mois à compter du 1er juillet 2014, l'augmentation votée le 30 juin 2016 de 5'500€ HT par mois, portant ainsi la rémunération mensuelle de la société SDGL à 20'000€ HT n'apparaît pas être contraire à l'intérêt social de la société Cyclopolitain dont les résultats comptables étaient positifs, cette majoration s'inscrivant dans une logique incitative destinée à motiver la société SDGL dans la conduite et la réalisation du projet de développement et de promotion de la société SDGL.

S'agissant de la rupture de l'égalité entre les associés par une décision favorisant la majorité au détriment de la minorité, c'est en vain que les intimés affirment « qu'en votant en faveur de l'augmentation de la société SDGL, les majoritaires ont réduit le bénéfice distribuable et rendu incertaine la distribution de dividendes tout court' en s'assurant une rémunération en amont de toute distribution de dividendes, au détriment des minoritaires, détenteurs d'actions de préférence et prioritaires dans cette distribution ».

En effet, à admettre comme exact l'impact négatif ainsi dénoncé de l'augmentation litigieuse sur l'assiette du bénéfice ayant vocation à être distribué ne peut concerner que les titulaires des actions'« O » qui ne participeront à la distribution des dividendes qu'une fois les titulaires des actions « P » remplis de leurs droits'; or les sociétés AMSI et Financière de la Rochette qui détiennent ensemble la majorité des actions « P » ne seront donc pas lésées.

Ainsi, sans plus ample discussion, il est jugé que l'augmentation de la rémunération des fonctions exercées par le président de la société Cyclopolitain n'est pas contraire à l'intérêt social et ne porte pas atteinte à l'égalité des associés au détriment des associés minoritaires'; le jugement est en conséquence infirmé de ce chef.

L'appel incident

Les intimées soutiennent que la convention de prestation de services signée le 16 juin 2014 entre la société Cyclopolitain et la société SDGL est nulle pour absence de cause comme faisant double emploi avec l'exercice de la mission de direction de cette société confiée à la société SDGL par les statuts.

Les appelantes s'opposent à cette prétention en faisant valoir que les sociétés AMSI et Financière de la Rochette n'ont pas qualité et intérêt à agir, la nullité d'un contrat fondée sur l'absence de cause étant une nullité relative dont seul le cocontractant peut se prévaloir, en tant que s'étant engagé sans contrepartie.

Ce qui doit être retenu comme exact en droit’ ; le jugement est confirmé par substitution de motifs sur le rejet de cette demande de nullité.

Les dépens et l'article 700 du code de procédure civile

Les sociétés AMVI et Financière de la Rochette qui succombent, sont condamnées aux dépens de première instance et d'appel et conservent l'intégralité de leurs frais de procédure exposés dans l'instance’ ; elles sont condamnées à verser aux appelantes une indemnité de procédure pour l'appel selon les modalités visées au dispositif de l'arrêt'; les condamnations prononcées par les premiers juges du chef des dépens et frais de procédure sont corrélativement infirmées.

PAR CES MOTIFS

La cour, statuant publiquement et par arrêt contradictoire,

Infirme le jugement déféré, sauf en ce qu'il a débouté la SAS Financière de la Rochette et la SAS AMS Investissement de leur demande en nullité de la convention de prestation de services,

Statuant à nouveau sur les chefs infirmés et ajoutant,

Déboute la SAS Financière de la Rochette, la SAS AMS Investissement de leurs demandes d'annulation :

• Des résolutions de modification des actions de préférence'« P » et de modification subséquente des statuts de la SAS Cyclopolitain adoptées lors de l'assemblée générale extraordinaire du 22 décembre 2015,

• de la résolution de l'assemblée générale ordinaire du 30 juin 2016 ayant fixé la rémunération mensuelle de la SAS SDGL à 20 000€ HT,

Déboute la SAS Financière de la Rochette et la SAS AMS Investissement de leurs demandes en paiement subséquentes aux demandes d'annulation des résolutions votées le 22 décembre 2015,

Condamne la SAS Financière de la Rochette et la SAS AMS Investissement à verser à une indemnité de procédure globale de 5 000€ à la SAS SDGL, M. Z A et Mme B X,

Condamne la SAS Financière de la Rochette et la SAS AMS Investissement à payer chacune la somme de 3'000€ à la SAS Cyclopolitain,

Déboute la SAS Financière de la Rochette et la SAS AMS Investissement de leur réclamation fondée sur l'article 700 du code de procédure civile, tant pour la première instance qu'en cause d'appel,

Condamne in solidum la SAS Financière de la Rochette et la SAS AMS Investissement aux dépens de première instance et d'appel.