CAA Versailles, 3e ch., 25 janvier 2022, n° 19VE03125

Vu la procédure suivante :

Procédure contentieuse antérieure :

La société par actions simplifiée (SAS) Electricité de France International (EDFI) et la société anonyme (SA) Electricité de France (EDF) ont, par deux instances distinctes, demandé au tribunal administratif de Montreuil, respectivement, de prononcer le dégrèvement de la somme de 99 263 177 euros correspondant aux retenues à la source et aux intérêts de retard et pénalités mis à la charge de la société EDFI au cours des exercices clos de 2009 à 2013 au titre des obligations convertibles en actions souscrites, accompagnée du versement des intérêts moratoires prévus aux articles L. 207 et L. 208 du livre des procédures fiscales ou, à titre subsidiaire, la restitution de la somme de 4 511 668 euros correspondant aux intérêts de retard mis à la charge de la société EDFI au titre des exercices clos en 2012 et 2013, et de prononcer le dégrèvement de la somme de 183 925 055 euros correspondant aux cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés, de contribution sociale et de contribution exceptionnelle à cet impôt et aux intérêts de retard mis à la charge de la société EDF au cours des exercices clos de 2009 à 2013 au titre des obligations convertibles en actions souscrites par sa filiale, accompagnée du versement des intérêts moratoires prévus aux articles L. 207 et L. 208 du livre des procédures fiscales ou, à titre subsidiaire, la restitution de la somme de 10 096 199 euros correspondant aux intérêts de retard mis à la charge de la société EDF au titre des exercices clos en 2012 et 2013.

Par un jugement n°s 1705606 et 1705609 du 2 juillet 2019, le tribunal administratif de Montreuil a déchargé la SAS EDFI des intérêts de retard mis à sa charge pour les années 2012 et 2013 pour un montant de 4 511 668 euros ainsi que la SA EDF des intérêts de retard mis à sa charge pour les années 2012 et 2013 pour un montant de 10 096 199 euros, et rejeté le surplus des conclusions de leurs demandes.
Procédure devant la cour :

Par une requête et trois mémoires, enregistrés les 2 septembre 2019, 22 juin et
15 octobre 2020, et 3 mai 2021, la SAS EDFI et la SA EDF, représentées par Me de Boynes, demandent à la cour :

1°) d'annuler l'article 2 de ce jugement ;

2°) de prononcer les décharges sollicitées ;

3°) de mettre à la charge de l'Etat la somme de 17 500 euros au titre de l'article
L. 761-1 du code de justice administrative.

Elles soutiennent que :

- les redressements reposent sur une application erronée de l'article 57 du code général des impôts, lequel impose de faire abstraction des liens capitalistiques entre les parties à la transaction ; le juge de l'impôt n'a d'ailleurs jamais accepté de procéder à une approche financière globale pour apprécier le prix d'une prestation ;
- ils sont contraires à l'approche retenue par le Conseil d'Etat dans les décisions Société Cérès du 9 mai 2018 (n° 387071) et Société Lafarge SA du 1er juillet 2020 (n° 418378) ; en effet, il convient notamment de prendre en compte l'intérêt propre d'EDF Energy UK Ltd (EDFE) et de se placer à son niveau pour déterminer si l'opération conduit à l'octroi d'une libéralité ;
- le choix de financement d'EDFE est une décision de gestion d'EDFI qui ne saurait être remise en cause sans méconnaître le principe de non-immixtion de l'administration fiscale dans la gestion financière de l'entreprise et, son corollaire, le principe de liberté de gestion et de financement des entreprises ; la solution avancée par le service met les sociétés EDFE et EDFI dans une position irréconciliable, les options pouvant être adoptées conformément à cette solution n'étant pas acceptables par l'administration fiscale britannique ;
- la position du service est contraire aux principes économiques de la loi du prix unique et aux exemples empiriques constatés sur les marchés financiers et révèle un " abus de droit rampant " ;
- l'insuffisante rémunération des obligations convertibles en actions ne peut, en tout état de cause, être constitutive d'un revenu réputé distribué assujetti à la retenue à la source, faute pour le service d'apporter le moindre élément tendant à prouver l'intention libérale de EDFI envers sa filiale ou l'intention d'EDFE de se prévaloir de cet avantage ;
- à titre subsidiaire, les retenues à la source en cause sont contraires à l'arrêt Sofina SA, Rebelco SA et Sidro SA de la Cour de justice de l'Union européenne du 22 novembre 2018 (aff. C-575/17) ainsi qu'au droit de l'Union européenne par comparaison avec le traitement d'une filiale française fiscalement intégrée.

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Vu les autres pièces du dossier.

Vu :
- la convention entre le Gouvernement de la République française et le Gouvernement du Royaume-Uni de Grande-Bretagne et d'Irlande du Nord en vue d'éviter les doubles impositions et de prévenir l'évasion et la fraude fiscales en matière d'impôts sur le revenu et sur les gains en capital, signée à Londres le 19 juin 2008 ;
- le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;
- le code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

Ont été entendus au cours de l'audience publique :
- le rapport de Mme Deroc,
- les conclusions de M. Huon, rapporteur public,
- et les observations de Me de Boynes, avocat de la SAS EDFI et de la SA EDF.

Considérant ce qui suit :

1. Les SAS Electricité de France International (EDFI) et SA Electricité de France (EDF) font appel du jugement du 2 juillet 2019 du tribunal administratif de Montreuil en tant qu'après avoir prononcé la décharge des intérêts de retard mis à la charge de la SAS EDFI pour les années 2012 et 2013 pour un montant de 4 511 668 euros ainsi que de la SA EDF pour un montant de 10 096 199 euros, les premiers juges ont rejeté le surplus des conclusions de leurs demandes tendant à la décharge des retenues à la source et cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés mises respectivement à leur charge au cours des exercices clos de 2009 à 2013, à raison de l'insuffisance du taux de rémunération des obligations convertibles en actions (OCA) émises par la société de droit anglais EDF Energy Limited (EDFE) et souscrites par la SAS EDFI que l'administration a regardée comme révélant un transfert indirect de bénéfices à l'étrangers imposable sur le fondement de l'article 57 du code général des impôts entre les mains de la SA EDF, société-mère intégrante du groupe, et une distribution occulte de la SAS EDFI à la société EDFE au sens du c. de l'article 111 du même code devant être soumise à la retenue à la source mentionnée au 2. de l'article 119 bis du même code, au taux prévu au 1. de l'article 187 du code général des impôts.

2. D'une part, aux termes de l'article 57 du code général des impôts, applicable en matière d'impôt sur les sociétés en vertu de l'article 209 du même code : " Pour l'établissement de l'impôt sur le revenu dû par les entreprises qui sont sous la dépendance ou qui possèdent le contrôle d'entreprises situées hors de France, les bénéfices indirectement transférés à ces dernières, soit par voie de majoration ou de diminution des prix d'achat ou de vente, soit par tout autre moyen, sont incorporés aux résultats accusés par les comptabilités ". Il résulte de ces dispositions que, lorsqu'elle constate que les prix facturés par une entreprise établie en France à une entreprise étrangère qui lui est liée sont inférieurs à ceux pratiqués par des entreprises similaires exploitées normalement, c'est-à-dire dépourvues de liens de dépendance, l'administration doit être regardée comme établissant l'existence d'un avantage qu'elle est en droit de réintégrer dans les résultats de l'entreprise française, sauf pour celle-ci à justifier que cet avantage a eu pour elle des contreparties aux moins équivalentes. A défaut d'avoir procédé à une telle comparaison, le service n'est, en revanche, pas fondé à invoquer la présomption de transfert de bénéfices ainsi instituée mais doit, pour démontrer qu'une entreprise a consenti une libéralité en facturant des prestations à un prix insuffisant, établir l'existence d'un écart injustifié entre le prix convenu et la valeur vénale du bien cédé ou du service rendu.

3. D'autre part, les transferts de bénéfices à l'étranger visés à l'article 57 du code général des impôts doivent, en application des dispositions combinées des articles 109 et 111 du même code, être regardés comme des revenus distribués qui, en vertu des dispositions du 2 de l'article 119 bis du même code, sont passibles de la retenue à la source lorsque leur bénéficiaire a son siège hors de France. En application de l'article 11 de la convention fiscale
franco-britannique du 19 juin 2008, le taux de la retenue à la source applicable à des transferts de bénéfices à une société britannique s'établit à 15 %.

4. Il résulte de l'instruction que, le 15 octobre 2019, la société de droit anglais EDF Energy Limited (EDFE), filiale à 100 % de la SAS EDFI a émis 66 285 obligations convertibles en actions (OCA) pour une valeur nominale unitaire de 50 000 euros. La SAS EDFI a souscrit l'intégralité de ces OCA pour leur valeur nominale, soit un prix de souscription total de 3 314 250 000 euros. Il est constant que ses OCA avaient une maturité de cinq ans, soit jusqu'au 16 octobre 2014, et pouvaient être converties en actions nouvelles EDFE à l'instigation du souscripteur à tout moment à l'issue d'une période de blocage de trois ans, soit à partir du 16 octobre 2012. Chaque obligation donnait droit après conversion à recevoir 36 576 actions EDFE. Le coupon annuel de rémunération des OCA a été fixé à 1,085 %. En ce sens, la SAS EDFI a déterminé, à partir d'un panel d'émissions obligataires de comparables indépendants, le taux de pleine concurrence qui devait être appliqué à des obligations classiques, soit 4,41 % correspondant au taux mid-swap et prime de 1,70 %, puis réduit celui-ci à raison de la prise en compte de la composante " conversion " de l'OCA valorisée à près de 490 millions d'euros selon le modèle dit de " Tsiveriotis et Fernandes ", de sorte que la somme de la valeur actualisée des flux de la composante " dette " de l'obligation et la valeur de l'option de " conversion " soit égale au prix de souscription des OCA. La SAS EDFI a comptabilisé en produit, soumis ainsi à l'impôt sur les sociétés, l'intérêt annuel perçu au taux de 1,085 % sur les obligations, soit
36 millions d'euros.

5. L'administration fiscale a toutefois estimé que la composante " conversion " revêtait pour la SAS EDFI, une valeur nulle et que, eu égard aux modalités du prêt - en l'espèce, via le mécanisme des OCA - et au contexte de l'opération d'émission, la minoration du taux d'intérêt pratiqué par rapport au taux d'emprunt de pleine concurrence de 4,41 % auquel la SAS EDFI pouvait prétendre, permettait de réaliser un transfert de bénéfices, au sens de l'article 57 du code général des impôts, au profit de sa filiale, la société EDFE, et, que minorant délibérément son résultat imposable en se plaçant dans des conditions anormales de gestion, il convenait de réintégrer, pour la détermination de ses résultats imposables, la différence entre le taux de 4,41 % et celui correspondant à la rémunération effective constatée, soit 1,085 %. Devant le juge d'appel, le ministre de l'action et des comptes publics conteste toute valeur à la composante " conversion " au double motif, d'une part, que les OCA émises par la société EDFE ayant été souscrites par son actionnaire unique, le bénéfice financier que peut espérer réaliser la SAS EDFI en souscrivant puis en convertissant des OCA en actions nouvelles a mécaniquement une valeur nulle puisque celui-ci serait compensé par une perte de même montant sur la valeur des actions de la société EDFE détenues antérieurement à cette conversion et, d'autre part, que dès lors que l'objectif recherché par la SAS EDFI n'était pas celui d'un investisseur financier " classique " et que la décision de convertir ou non les OCA en actions nouvelles ne sera pas prise uniquement dans l'intérêt du souscripteur en vue de maximiser son profit, la valorisation de la composante " conversion " des OCA fondée uniquement sur un tel intérêt n'est pas pertinente et, l'impact financier d'une conversion était alors aléatoire, cette composante doit nécessairement recevoir une valeur proche de zéro.

6. Toutefois et d'une part, il est constant que, du point de vue de la société EDFE, comme pour toute société, l'émission d'OCA induit l'idée d'émettre dans l'avenir des actions à un prix inférieur à la valeur de marché et ce, quel que soit le souscripteur. Par ailleurs, du point de vue de la SAS EDFI, comme pour tout souscripteur qui aura attendu que le cours de l'action dépasse le prix de " conversion " fixé à l'émission, la conversion des OCA conduit à l'obtention d'actions à un prix plus avantageux que celui qu'il aurait payé sur le marché. Dans ces conditions, le ministre de l'action et des comptes publics ne saurait soutenir que la composante " conversion " des OCA litigieuses aurait une valeur nulle alors que son exercice implique, en principe, pour l'émetteur, une moindre augmentation de capital et, pour le souscripteur, un enrichissement correspondant au " gain de conversion ". La circonstance que l'exercice de cet avantage consenti à la SAS EDFI a eu, dans le cas d'espèce, pour contrepartie une perte de valeur des actions de la société EDFE détenues antérieurement à la conversion et n'a donc pas conduit, en pratique, à un enrichissement économique global de la SAS EDFI au détriment de la société EDFE, n'est pas de nature à retirer à cet avantage sa valeur au sens et pour l'application des dispositions précitées. Le ministre de l'action et des comptes publics ne conteste d'ailleurs pas sérieusement la possibilité dont disposait la SAS EDFI de vendre, à un tiers, non visé par cet effet de " vases communicants ", les OCA en cause en se bornant à qualifier cette hypothèse d'" hautement improbable ", une telle cession devant nécessairement être soumise à l'autorisation des autorités britanniques alors que les sociétés requérantes font état, sans être contestées, de ce que de tels projets de cession ont d'ailleurs été évoqués dans la presse économique. Par suite, le ministre n'est pas fondé à faire valoir, pour ce motif, que, compte tenu de la valeur nulle de la composante " conversion ", les OCA litigieuses auraient été émises à un taux minoré de 3,325 points, alors qu'il ne conteste d'ailleurs pas que le fait, pour la société EDFE, d'émettre des OCA à un taux de 4,41 % équivalent à celui attaché à une obligation classique aurait été contraire à son intérêt consistant à être rémunérée au prix de marché pour l'option de conversion qu'elle attribue.

7. D'autre part, le ministre de l'action et des comptes publics ne saurait davantage se prévaloir, pour contester la valorisation de la composante conversion, de ce que, dans les circonstances particulières de l'espèce, la décision de convertir ou non les OC ne serait pas prise uniquement, par la SAS EDFI, dans son intérêt en vue de maximiser son profit et donc pourrait intervenir à un moment où la valeur des actions de la société EDFE ne permettrait pas de réaliser un gain de conversion, dans la mesure où l'intérêt recherché par le groupe EDF est, d'une part, de piloter le ratio dette/capital de la filiale britannique et, d'autre part, d'obtenir une optimisation fiscale au Royaume-Uni. Toutefois, il n'est ni établi, ni même allégué, que la recherche d'un intérêt fiscal aurait été l'objectif essentiel poursuivi par l'une ou l'autre des parties à l'opération et, en tout état de cause, le traitement fiscal des OCA, conforme à la réalité de l'opération et au droit fiscal de chacun des deux Etats concernés, est sans incidence sur l'existence ou non d'un transfert de bénéfices. Par ailleurs, la circonstance qu'EDFI aurait pu envisager, compte tenu de la stratégie du groupe, d'utiliser sa faculté de conversion des OCA à un moment où la valeur des actions de la société EDFE ne permettait pas de réaliser un gain de conversion, simple intention supposée, est également sans incidence sur la valeur intrinsèque de la composante " conversion " et, en tout état de cause, non établie. En effet, la seule mention au sein du procès-verbal du conseil d'administration de la SA EDF du 30 juillet 2009 (point III " refinancement intra-groupe de l'acquisition de British Energy ") de ce que M. A..., membre de la direction financière de la SA EDF, a indiqué que " D'un point de vue financier, ces obligations convertibles donnent une grande flexibilité pour adapter le ratio dette/equity de la manière la plus appropriée en fonction des apports futurs qui seront faits à EDF Energy (UK) Ltd. ", n'est pas de nature à démontrer que la SAS EDFI envisageait d'utiliser cette faculté de manière contraire à son intérêt, ce qu'elle n'a d'ailleurs pas fait en réalisant, à un moment où le ratio d'endettement de sa filiale ne nécessitait aucunement un apport en capital, un gain de conversion de près de 950 millions d'euros. Le ministre ne saurait, au demeurant, sérieusement reprocher à la SAS EDFI de ne pas se comporter en investisseur rationnel cherchant à maximiser son profit alors que, dans le même temps, il met en exergue le fait que l'opération de conversion serait, en toute hypothèse, économiquement neutre pour elle compte tenu du phénomène de " vases communicants " susmentionné.

8. Dans ces conditions, le ministre de l'action et des comptes publics ne justifiant pas de la valeur nulle de la composante " conversion " dont il fait état, la SAS EDFI et la SA EDF sont fondées à soutenir que c'est à tort qu'il a estimé qu'en souscrivant des OCA émises par la société EDFE pour lesquelles le taux d'intérêt appliqué était de 1,085 % et non le taux d'emprunt sur des obligations classiques de 4,41 %, la SAS EDFI avait procédé à un transfert de bénéfice à sa filiale dans conditions anormales de gestion, les montants correspondant à cette différence de taux devant être réintégrés pour la détermination de ses résultats imposables en application de l'article 57 du code général des impôts et traduisant, pour la société EDFE, des distributions occultes au sens du c. de l'article 111 du même code devant être soumise à la retenue à la source mentionnée au 2. de l'article 119 bis du même code.

9. Il résulte de tout ce qui précède que les SAS EDFI et SA EDF sont fondées à soutenir que c'est à tort que, par le jugement contesté, le tribunal administratif de Montreuil a rejeté le surplus des conclusions de leur demande. Il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge de l'Etat la somme de 2 500 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

DÉCIDE :

Article 1er : La SAS EDFI et la SA EDF sont déchargées en droits et majorations, respectivement, des retenues à source mises à la charge de la première au titre des années 2009 à 2013 pour un montant total de 94 751 510 euros et des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés, de contribution sociale et de contribution exceptionnelle à cet impôt auxquelles la seconde a été assujettie au titre des exercices clos de 2009 à 2013 pour un montant de 175 650 448 euros.
Article 2 : L'Etat versera aux SAS EDFI et SA EDF une somme de 2 500 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.
Article 3 : Le jugement n°s 1705606 et 1705609 du 2 juillet 2019 du tribunal administratif de Montreuil est réformé en ce qu'il a de contraire au présent arrêt.