AMF, 21 novembre 2007, n° SAN-2008-01

La 1 ère section de la Commission des sanctions de l’Autorité des marchés financiers (AMF) ;

Vu le code monétaire et financier, notamment ses articles L. 621-14 et L. 621-15, dans leur rédaction antérieure à la loi n° 2003-706 du 1 er août 2003, d’une part, et postérieure à cette loi, d’autre part, ainsi que ses articles R. 621-5 à R. 621-7 et R. 621-38 à R. 621-40 ;

Vu la loi n° 2003-706 du 1 er août 2003 modifiée de sécurité financière, notamment son article 47 ;

Vu le règlement n° 98-07 de la Commission des opérations de bourse (COB) relatif à l’obligation d’information du public, notamment ses articles 1 er à 4, maintenus en vigueur par l’article 47 de la loi n° 2003-706 précitée jusqu’à leur reprise à compter du 25 novembre 2004 par les articles 221-1, 223-1, 632-1 et 223-2 (I et II) du règlement général de l’AMF, modifié en dernier lieu par les arrêtés du ministre de l’économie, des finances et de l’industrie des 4 janvier et 26 février 2007 ;

Vu les notifications de griefs en date du 5 décembre 2005 adressées à MM. A, B, C et D ;

Vu la décision du 7 décembre 2005 du président de la Commission des sanctions désignant

M. Jean-Pierre Hellebuyck, membre de la Commission des sanctions, en qualité de rapporteur ;

Vu les observations écrites présentées par Me Maurice Lantourne pour M. A, reçues à l’AMF le 28 février 2006, celles présentées par M. B, reçues à l’AMF le 27 février 2006, celles présentées par M. C, reçues à l’AMF le 28 février 2006 et celles présentées par M. D, reçues à l’AMF le 27 février 2006 ;

Vu le procès-verbal de l’audition de M. A, en date du 26 janvier 2007 ;

Vu le rapport de M. Jean-Pierre Hellebuyck en date du 10 octobre 2007 ;

Vu les lettres de convocation à la séance de la Commission des sanctions du 21 novembre 2007 auxquelles était annexé le rapport signé du rapporteur, adressées à la MM. A, B, C et D le 10 octobre 2007 ;

Vu les observations en réponse au rapport du rapporteur présentées par Me Pierre-Edouard Gondran de Robert pour M. A, reçues à l’AMF le 29 octobre 2007, et celles présentées par Me Francesca Parrinello pour M. D, reçues à l’AMF le 24 octobre 2007 ;

Vu les lettres par lesquelles M. B et Maître André-François Bouvier pour M. C font savoir qu’ils n’ont pas d’observations à formuler en réponse au rapport du rapporteur, reçues à l’AMF respectivement les 23 octobre et 29 octobre 2007 ;

Vu les autres pièces du dossier ;

Après avoir entendu au cours de la séance du 21 novembre 2007 :

- M. Jean-Pierre Hellebuyck en son rapport ;

- M. Gilles Petit, commissaire du Gouvernement, qui a indiqué ne pas avoir d’observations à formuler ;

- M. A ;

- Me Pierre-Edouard Gondran de Robert, son conseil ;

- M. B ;

Commission des sanctions

- Me Maxime Delhomme, son conseil ;

- M. C ;

- Me André-François Bouvier, son conseil ;

- M. D ;

- Me Francesca Parrinello, son conseil ;

Les personnes mises en cause ayant pris la parole en dernier.

I – FAITS ET PROCEDURE

A - Les faits

I. - L’entreprise X a été fondée en 1981 par M. A. C’était alors une entreprise individuelle qui a été transformée en société à responsabilité limitée en 1984 puis en société anonyme en janvier 1999. Elle exerce depuis sa création une activité de conception, de production et de commercialisation d’écrans à plasma et de produits électroniques destinés tant au grand public qu’aux professionnels. Les actions de la société, au nombre de 1 901 200, ont été admises aux négociations sur le Nouveau Marché le 22 mars 2002 ; 401 200 d’entre elles, représentant environ 21,10% du capital, provenaient d’une augmentation de capital au prix de 14,45 € par action. La société est actuellement inscrite sur l’Eurolist, compartiment C, d’Euronext Paris.

En mai 2003, la société X a pris le contrôle de la société Y2 Cette opération avait fait l’objet d’un protocole d’accord signé le 19 décembre 2002. La société Y2 est la holding américaine du groupe Y, spécialisé dans la fabrication d’appareils de radio et de télévision et grossiste en divers équipements et composants électroniques. Le mois suivant, une assemblée générale extraordinaire de la société X a décidé le changement de la dénomination sociale de la société en Y et un des dirigeants du groupe Y en est devenu président directeur général en remplacement de M. A, devenu à cette occasion directeur général délégué.

On signalera encore, parmi les événements intervenus depuis cette date, que :

- le 22 décembre 2003, M. A est devenu directeur général de la société Y tandis que le président directeur général en devenait président du conseil d’administration ;

- le 11 octobre 2004, M. A est à nouveau devenu président directeur général, comme il l’était avant la prise de contrôle de la société Y2 ;

- l’assemblée générale mixte des actionnaires de la société Y a, en outre, décidé, le 11 octobre

2004, le changement de dénomination sociale qui est devenue à nouveau la société X ;

- le 5 novembre 2004, à la demande de l’AMF, en application du II de l’article L. 421-4 du code monétaire et financier, dans sa rédaction alors en vigueur, Euronext Paris SA a suspendu la cotation des actions de la société X ;

- le tribunal de commerce de Paris a prononcé l’ouverture d’une procédure de redressement judiciaire de la société X par un jugement du 13 février 2006, en fixant la date de cessation de paiement au 11 août 2005 ; le tribunal a, à plusieurs reprises, prolongé la période d’observation ;

- par un jugement en date du 2 avril 2007, ce même tribunal a arrêté le plan de redressement par voie de continuation présenté par la société X et fixé la durée du plan à dix ans ; la cotation des actions de la société X demeure suspendue.

II. - Le 16 février 2004, l’AMF a enregistré le document de référence relatif à l’exercice 2002, qu’elle a assorti d’un « avertissement » attirant l’attention du public sur quatre éléments mentionnés dans le document :

- « le fait que les 5 premiers clients du groupe représentaient 70% du chiffre d’affaires consolidé au 31 décembre 2002 » ;

- « le fait que les 5 premiers fournisseurs représentaient 65% du poste achats du groupe au 31 décembre 2002 » ;

- « le fait que la société n’a déposé aucun brevet destiné à protéger sa technologie » ;

- « la saisonnalité de l’activité plasma ».

Au cours de l’instruction, la direction des émetteurs de l’AMF avait relevé que le directeur administratif et financier de la société Y avait démissionné en décembre 2003 et, qu’au cours de ce même mois, le commissaire aux comptes, M. B, avait informé la société de sa volonté de démissionner de son mandat. Il a aussi été relevé la mention, dans le rapport spécial des commissaires aux comptes concernant les comptes 2002, de deux transactions intervenues en décembre 2002 sur une unité de production de téléviseurs : celle-ci a d’abord été acquise à la société K&S Group puis cédée à la société Z, ces deux sociétés étant détenues par les actionnaires fondateurs de la société X et leur famille. Outre la réalisation d’une plus-value de 300 K€, cette opération a eu pour effet la comptabilisation d’un produit de 2,7 M€ qui a porté le chiffre d’affaires de l’année à 19 M€, soit un niveau voisin de la prévision de 19,8 M€ annoncée quelques mois plus tôt, lors de l’introduction au Nouveau Marché.

Après l’enregistrement du document de référence, il a été constaté une forte hausse des volumes échangés sur le marché du titre de la société Y les 18, 19 et 20 février 2004, soit quelques jours avant la publication du chiffre d’affaires de l’exercice 2003. Enfin, les services de l’AMF ont relevé que, dans le communiqué de la société en date du 3 mars 2004, était mise en avant une progression de 59% du chiffre d’affaires par rapport à l’exercice 2002 sans qu’il soit précisé que le périmètre de consolidation avait été modifié.

Au vu de ces éléments, le secrétaire général de l’AMF a décidé, le 19 mai 2004, d’ouvrir une enquête « sur l’information financière et le marché du titre de la société Y à compter du 25 mars 2002 », dont le rapport a été établi le 19 septembre 2005.

Conformément aux dispositions de l’article L. 621-15 du code monétaire et financier, ce rapport d’enquête a été examiné par la commission spécialisée n° 2 du Collège de l’AMF, constituée en application de l’article L. 621-2 du même code, lors de sa séance du 8 novembre 2005.

B - La procédure

Par lettres recommandées avec avis de réception en date du 5 décembre 2005, le président de l’AMF, sur décision prise par la commission spécialisée n° 2 du Collège de l'AMF le 8 novembre 2005, a notifié les griefs qui leur étaient reprochés :

- à M. A, en sa qualité de président directeur général de la société Y ;

- à M. B, en sa qualité de commissaire aux comptes de la société, ayant certifié ses comptes consolidés au titre de l’exercice 2002 ;

- à M. C, en sa qualité de commissaire aux comptes de la société, ayant certifié ses comptesv consolidés au titre des exercices 2002 et 2003 ;

- et à M. D, en sa qualité de commissaire aux comptes de la société, ayant certifié ses comptes consolidés au titre de l’exercice 2003 ; en les informant, d’une part, de la transmission des lettres de notification au président de la Commission des sanctions et, d’autre part, du délai d’un mois dont ils disposaient pour présenter des observations écrites en réponse aux griefs énoncés dans ces lettres, ainsi que de la possibilité de se faire assister de toute personne de leur choix et de prendre connaissance des pièces du dossier dans les locaux de l’AMF.

1°) La notification de griefs adressée à M. A relève, en premier lieu, que la double transaction mentionnée plus haut sur une unité de production de téléviseurs « n’a pas été mentionnée dans l’annexe des comptes consolidés de l’exercice 2002, publiés au Bulletin des annonces légales obligatoires (Balo) le 2 mai 2003 ». Elle rappelle que l’article 24 du décret n° 83-1020 du 29 novembre 1983 modifié relatif aux obligations comptables des commerçants et de certaines sociétés impose de faire figurer dans l’annexe des comptes de l’exercice « toutes les informations d’importance significative sur la situation patrimoniale et financière et sur le résultat ».

Elle retient que cette omission pourrait être à l’origine d’une communication financière imprécise et trompeuse.

La notification de griefs relève, en deuxième lieu, que des frais de recherche et développement relatifs au projet « Plasma III » ont été comptabilisés par la société X en stocks et encours pour un montant de 228,5 K€ au 31 décembre 2001 et pour 454,5 K€ supplémentaires en 2002, soit un total de 683 K€ au 31 décembre 2002. Elle note que « ces frais ont en outre été portés en immobilisations incorporelles pour 1,5 M€ au 31 décembre 2003 ».

La notification de griefs rappelle d’abord qu’« il n’est jamais fait référence dans les textes à la possibilité d’une comptabilisation en stocks, excepté si le projet est engagé dans le cadre d’une commande d’un client ». Elle cite ensuite l’article 361-2 du règlement n° 99-03 du 29 avril 1999 modifié du comité de la réglementation comptable portant plan comptable général aux termes duquel1 : « A titre exceptionnel, les frais de recherche appliquée et de développement peuvent être inscrits en immobilisations incorporelles à la condition de se rapporter à des projets nettement individualisés ayant de sérieuses chances de réussite technique et de rentabilité commerciale et dont le coût peut être distinctement établi ». Elle constate enfin qu’à la fin du mois de mai 2004, au cours duquel ont été publiés les comptes consolidés de l’exercice 2003, la société Y n’avait vendu que 2 073 écrans utilisant la technologie « Plasma III » alors que son budget prévisionnel pour 2004 prévoyait qu’il en serait vendu 14 000 au cours du 1 er semestre.

Elle retient qu’ « en communiquant respectivement au Balo les 2 mai 2003 et 12 mai 2004 des comptes consolidés 2002 intégrant les frais de recherche et de développement dans une rubrique du bilan non 1 Ces dispositions sont reprises aujourd’hui, différentes dans la forme mais identiques au fond, à l’article 311-3 du plan comptable général.

Appropriée, puis des comptes 2003 ne provisionnant pas ces frais au 31 décembre 2003, lorsqu’ils ont été transférés en immobilisations incorporelles et alors que leur succès commercial était manifestement compromis », le mis en cause aurait communiqué au public une information inexacte.

La notification de griefs rappelle, en troisième lieu, les principes définis par le règlement n° 99-02 du 29 avril 1999 modifié du comité de la réglementation comptable relatif aux comptes consolidés des sociétés commerciales et entreprises publiques (au paragraphe 2110 de son annexe), aux termes duquel : « L’identification et la valorisation des actifs et passifs s’appuient sur une démarche explicite et documentée » et « L’évaluation des actifs et passifs identifiables doit être faite en fonction de la situation existant à la date d’entrée de l’entreprise dans le périmètre de consolidation ». Elle relève ensuite la « faiblesse des travaux réalisés pour évaluer la marque Y » et considère que ces principes auraient dû interdire à la société X de comptabiliser en 2003 et 2004 un « écart d’évaluation sur la marque Y elle-même », que cet « effet de marque » aurait dû être inclus dans l’écart d’acquisition, ce qui aurait conduit à constater sur la société Y2 un « goodwill » amortissable de 2 489 K€ au lieu de 1 059 K€.

Elle retient que, compte tenu de la valorisation de la marque Y retenue, la société X n’a pas donné au marché une information exacte, précise et sincère lors de la publication au Balo de ses comptes au 30 juin 2003, de ceux de l’exercice 2003 et de ceux au 30 juin 2004.

La notification de griefs relève, en quatrième et dernier lieu, que la société a annoncé le 3 mars 2004, par voie de communiqué, que son chiffre d’affaires annuel pour 2003 était en augmentation de 59% par rapport à celui de l’année précédente. Mais cette comparaison n’aurait pas été menée à partir de données comparables : « le communiqué du 3 mars 2004 fait référence à un chiffre d’affaires de la société X et de ses seules filiales françaises au 31 décembre 2002, alors que le chiffre d’affaires annoncé au 31 décembre 2003 inclut à la fois celui du groupe X et celui du groupe américain Y2, consolidé dans ses comptes à partir de janvier 2003 ».

Elle relève ensuite que le même communiqué indique aussi que l’objectif de chiffre d’affaires consolidé du groupe pour 2004 était de 85 M€, dont une partie à réaliser par la société W dont le groupe X devait faire l’acquisition, mais pour lequel « aucun acte ou projet d’acte relatif à cette acquisition n’existait » à la date du communiqué. Cependant, bien que la société ait annoncé, par un communiqué publié au Balo le 11 août 2004, un chiffre d’affaires pour le 1er semestre 2004 de seulement 11 M€, ce n’est que le 12 novembre suivant qu’elle a « émis un communiqué rectificatif, au demeurant laconique et non chiffré », aux termes duquel : « une révision des données prévisionnelles de l’exercice en cours est apparue nécessaire à l’équipe dirigeante qui, dans un souci de prudence, souhaite tenir compte des informations qui résulteront des comptes semestriels 2004 afin d’arrêter ces nouvelles données prévisionnelles ».

Il est par suite retenu, d’une part, le caractère inexact, imprécis et trompeur du communiqué dont il s’agit et, d’autre part, que la société aurait « tardé à corriger une information pouvant avoir une incidence sensible sur le cours de ses titres ».

La notification de griefs adressée à M. A conclut : « L’ensemble de ces faits, s’ils sont avérés, ont pu avoir pour effet de porter atteinte à l’égalité d’information et de traitement des investisseurs ou à leurs intérêts.

Ils sont susceptibles de donner lieu, à votre encontre, à titre personnel, à une sanction administrative ».

2°) La notification de griefs adressée à M. B relève les mêmes faits que ceux ayant donné lieu à la notification du deuxième grief dont il est fait reproche à M. A en tant que dirigeant de la société X. Elle relève que M. B, en sa qualité de commissaire aux comptes de la société, a certifié ses comptes consolidés au titre de l’exercice 2002, « publiés au Balo avec votre certification le 4 août 2003 », et « mentionnant les frais de recherche et de développement au bilan et non en charges ».

Il est retenu que le mis en cause a ainsi contribué à la communication au public d’une information inexacte et trompeuse.

3°) La notification de griefs adressée à M. C relève d’abord les mêmes faits que ceux ayant donné lieu à la notification du deuxième grief dont il est fait reproche à M. A en tant que dirigeant de la société X. Elle relève que M. C, en sa qualité de commissaire aux comptes de la société, a certifié ses comptes consolidés au titre des exercices 2002 et 2003. Elle relève en outre, en ce qui concerne l’absence de provisions sur les frais de recherche comptabilisés en immobilisations incorporelles, que « votre dossier de travail relatif à l’arrêté des comptes au 31 décembre 2003 montre que vous avez effectué des contrôles très succincts en la matière et que vous n’avez pas confronté les prévisions de la société avec le niveau des ventes réalisées ».

Il est retenu qu’ « en certifiant des comptes consolidés 2002, publiés au Balo le 4 août 2003, mentionnant les frais de recherche et de développement dans une rubrique du bilan non appropriée, puis des comptes consolidés 2003, portés à la connaissance des actionnaires avec mention de votre certification lors de l’assemblée générale de la société Y du 30 juin 2004, ne les provisionnant pas au 31 décembre 2003, lorsque ces frais de recherche ont été transférés en immobilisations incorporelles », M. C aurait communiqué au public des informations inexactes, imprécises et trompeuses.

La notification de griefs relève ensuite les mêmes faits que ceux ayant donné lieu à la notification du troisième grief dont il est fait reproche à M. A en tant que dirigeant de la société X.

Il est retenu qu’ « en validant l’écart d’évaluation dégagé sur la marque Y, intégré dans les comptes consolidés de l’exercice 2003 (...) certifiés en infraction avec le règlement n° 99-02 » du comité de la réglementation comptable, M. C n’aurait pas donné au marché une information exacte, précise et sincère.

4°) La notification de griefs adressée à M. D relève d’abord les mêmes faits que ceux ayant donné lieu à la notification du deuxième grief dont il est fait reproche à M. A en tant que dirigeant de la société X. Elle relève que M. D, en sa qualité de commissaire aux comptes de la société, a certifié ses comptes consolidés au titre de l’exercice 2003. Elle relève, en outre, en ce qui concerne l’absence de provisions sur les frais de recherche comptabilisés en immobilisations incorporelles, que « votre dossier de travail relatif à l’arrêté des comptes au 31 décembre 2003 montre que si vous avez effectué des contrôles en la matière, relatifs aux ventes réalisées pendant les mois de janvier et de février 2004, vous ne disposiez pas d’éléments sur les ventes de produits utilisant la technologie Plasma III sur l’ensemble de la période antérieure à la date à laquelle votre rapport a été émis (...) et que les seuls éléments dont vous disposiez n’étaient pas de nature à établir les sérieuses chances de rentabilité commerciale de cette technologie ».

Il est retenu qu’« en certifiant des comptes consolidés 2003 mentionnant les frais de recherche et de développement au bilan et non en charges, ou à tout le moins en ne les provisionnant pas au

31 décembre 2003, alors que leur succès commercial était manifestement compromis », M. D aurait communiqué au public une information inexacte, imprécise et trompeuse.

La notification de griefs relève ensuite les mêmes faits que ceux ayant donné lieu à la notification du troisième grief dont il est fait reproche à M. A en tant que dirigeant de la société X.

Il est retenu qu’« en validant l’écart d’évaluation dégagé sur la marque Y, intégré dans les comptes consolidés de l’exercice 2003 (...) certifiés en infraction avec le règlement n° 99-02 » du comité de la réglementation comptable, M. D n’aurait pas donné au marché une information exacte, précise et sincère.

Copie des notifications de griefs a été transmise par le président de l’AMF au président de la Commission des sanctions, en application de l’article R. 621-38 du code monétaire et financier, par lettre du 5 décembre 2005.

Le président de la Commission des sanctions a désigné le 7 décembre 2005 M. Jean-Pierre Hellebuyck en qualité de rapporteur. M. Hellebuyck en a avisé les personnes mises en cause par lettres recommandées avec avis de réception en date du 21 décembre 2005, en leur rappelant la possibilité d’être chacune entendue, à sa demande, dans les locaux de l’AMF, en application du I de l’article R. 621-39 du code monétaire et financier. Le rapporteur a ensuite prolongé jusqu’au 28 février 2006, à leur demande, le délai d’un mois imparti à MM. B et C pour produire leurs observations en réponse aux notifications de griefs.

Des observations écrites ont été présentées :

- par Me Maurice Lantourne pour M. A ; elles ont été reçues à l’AMF le 28 février 2006 ;

- par M. B ; elles ont été reçues à l’AMF le 27 février 2006 ;

- par M. C ; elles ont été reçues à l’AMF le 28 février 2006 ;

- par M. D ; elles ont été reçues à l’AMF le 27 février 2006.

Par lettre du 11 juillet 2006 et en application du I de l’article R. 621-39 du code monétaire et financier, le rapporteur a demandé au Collège de l’AMF d’adresser une notification complémentaire de griefs au dirigeant du groupe Y devenu président directeur général de la société X en juin 2003, en faisant valoir que des manquements à la bonne information du public auraient été commis alors que cette personne occupait les fonctions de président directeur général de la société Y puis celles de président du conseil d’administration. Par lettre du 20 octobre 2006, le président de l’AMF a fait savoir au rapporteur que la Commission spécialisée n°2, réunie le 28 septembre 2006, a estimé ne pas devoir réserver une suite favorable à sa requête.

M. Hellebuyck a procédé le 26 janvier 2007 à l’audition de M. A.

Les personnes mises en cause ont été convoquées à la séance du 21 novembre 2007 par des courriers en date du 10 octobre 2007 auxquels était joint le rapport du rapporteur.

Des observations en réponse au rapport du rapporteur ont été présentées par Me Francesca Parrinello pour M. D, et par Me Pierre-Edouard Gondran de Robert pour M. A ; elles ont été reçues à l’AMF respectivement les 24 et 29 octobre 2007.

II – LES TEXTES APPLICABLES

Considérant que, selon la notification de griefs qui lui a été adressée, les faits relevés à l’encontre de M. A, en sa qualité de dirigeant de l’émetteur Y, sont susceptibles de donner lieu à une sanction en application des articles 1er à 4 du règlement de la COB n° 98-07 relatif à l’obligation d’information du public, applicable à l’époque des faits, dispositions désormais reprises aux articles 221-1, 223-1, 632-1 et 223-2 (I et II) du règlement général de l’AMF, et sur le fondement des articles L. 621-14 et L. 621-15 du code monétaire et financier ; que les faits relevés à l’encontre de MM. B, C et D, en leur qualité de commissaires aux comptes de la société, sont susceptibles, selon les notifications de griefs qui leur ont été adressées, de donner lieu à sanction sur le fondement des articles 2 et 3 du même règlement, dispositions désormais reprises, ainsi qu’il vient d’être dit, aux articles 223-1 et 632-1 du règlement général de l’AMF, et sur le fondement des articles L. 621-14 et L. 621-15 du code monétaire et financier ;

Considérant qu’aux termes de l’article 1er du règlement COB n° 98-07 : « Les dispositions du présent règlement s’appliquent à l’ensemble des instruments financiers mentionnés à l’article 1 er de la loi du 2 juillet 1996 [de modernisation des activités financières]. / (...) Les dispositions du présent règlement sont également applicables aux dirigeants de l’émetteur ou de la personne morale concernée » ; qu’aux termes de son article 2 : « L’information donnée au public par l’émetteur doit être exacte, précise et sincère » ; que l’article 3 de ce règlement précise en son 1 er alinéa : « Constitue, pour toute personne, une atteinte à la bonne information du public la communication d’une information inexacte, imprécise ou trompeuse.

Constitue également une atteinte à la bonne information du public sa diffusion faite sciemment » ; qu’enfin, s’ajoute à cette obligation d’abstention l’obligation de communiquer de l’article 4 de ce règlement :

« I. - Tout émetteur doit, le plus tôt possible, porter à la connaissance du public tout fait important susceptible, s’il était connu, d’avoir une incidence significative :

 - sur le cours d’un instrument financier (...). / Toutefois, il peut prendre la responsabilité de décider de différer la publication d’une information de nature à porter atteinte à ses intérêts légitimes s’il est en mesure d’en assurer la confidentialité » ;

Considérant que le règlement COB n° 98-07 relatif à l’obligation d’information a été abrogé avec effet immédiat par l’arrêté du 12 novembre 2004 publié au Journal Officiel du 24 novembre 2004, qui lui a substitué le règlement général de l’AMF dont il portait homologation ; que le règlement général de l’AMF a repris le contenu du règlement COB n° 98-07, les textes étant, quoique différents dans leur forme, équivalents au fond, s’agissant des articles 1 er , 2 et 4 du règlement COB n° 98-07 devenus articles 221-1, 223-1 et 223-2 du règlement général de l’AMF ; qu’il sera par suite fait application de ces articles du règlement COB n° 98-07 ;

Considérant en revanche qu’ainsi que l’a déclaré la Cour de cassation, l’article 632-1 du règlement général de l’AMF qui reprend et complète les dispositions précitées de l’article 3 du règlement COB n° 98-07, constitue, en ce qu’il subordonne la sanction à la condition nouvelle que la personne ayant communiqué les informations ait su, ou dû savoir, que celles-ci étaient inexactes ou trompeuses, une disposition plus douce que le texte antérieur ; que les dispositions de cet article sont par suite applicables aux faits commis antérieurement à son homologation ; qu’il convient, en conséquence, de faire application de ce texte et d’établir que les personnes mises en cause, dirigeant et commissaires aux comptes, « savaient ou auraient dû savoir » que les informations qu'ils communiquaient au public étaient inexactes, imprécises ou trompeuses ;

Considérant que l’article L. 621-15 du code monétaire et financier, dans sa rédaction antérieure à la loi n° 2003-706 du 1 er août 2003, habilitait la COB à prononcer des sanctions à l’encontre des auteurs des « pratiques mentionnées à l’article L. 621-14 » et que ce dernier texte visait les pratiques qui « ont pour effet de : 1. fausser le fonctionnement du marché ; 2. procurer aux intéressés un avantage injustifié qu’ils n’auraient pas obtenu dans le cadre normal du marché ; 3. porter atteinte à l’égalité d’information et de traitement des investisseurs ou à leurs intérêts ; 4. faire bénéficier les émetteurs et les investisseurs des agissements d’intermédiaires contraires à leurs obligations professionnelles » ; que, dans sa rédaction issue de la loi n° 2003-706 du 1 er août 2003, laquelle n’a été modifiée que par la loi n° 2005-842 du 26 juillet 2005, entrée en vigueur postérieurement à l’époque des faits mentionnés dans les notifications de griefs, le c) du II de l’article L. 621-15 modifié habilite l’AMF à prononcer une sanction à l’encontre des auteurs des « pratiques mentionnées au I de l’article L. 621-14 », ce dernier texte visant les « pratiques contraires aux dispositions législatives ou réglementaires, lorsque ces pratiques sont de nature à porter atteinte aux droits des épargnants ou ont pour effet de fausser le fonctionnement du marché, de procurer aux intéressés un avantage injustifié qu'ils n'auraient pas obtenu dans le cadre normal du marché, de porter atteinte à l'égalité d'information ou de traitement des investisseurs ou à leurs intérêts ou de faire bénéficier les émetteurs ou les investisseurs des agissements d'intermédiaires contraires à leurs obligations professionnelles » ;

Considérant que les faits objet des notifications de griefs ayant été commis aussi bien avant qu’après la loi du 1 er août 2003, il convient de faire une application distributive des dispositions des articles L. 621-14 et L. 621-15 dans leur rédaction antérieure à la loi n° 2003-706 du 1 er août 2003, d’une part, et postérieure à cette loi, d’autre part.

III – SUR LES OBSERVATIONS DES PERSONNES MISES EN CAUSE

1°) Considérant que, pour sa défense, M. A expose d’abord que la société X a été victime d’« un sinistre industriel » au cours de l’exercice 2004, en raison de la défaillance d’un sous-traitant ; que le préjudice qui en est résulté a été évalué à 15 M€ dans le cadre d’une procédure contentieuse ; que le prix des téléviseurs à écrans à plasma ou LCD a fortement baissé au cours de l’année 2004 ; qu’en outre, les événements sportifs de cette même année ont été moins porteurs que prévu ;

Considérant que M. A fait ensuite valoir :

- que c’est à tort qu’il a été considéré, dans la notification de griefs qui lui a été adressée, comme président directeur général de la société Y à l’époque des faits ; qu’il ressort des pièces du dossier qu’il n’a exercé ce mandat qu’avant le 21 mai 2003 et après le 11 octobre 2004 ; que, du 21 mai 2003 au 22 décembre 2003, c’est M. E qui a été le président directeur général de la société, tandis que du 22 décembre 2003 au 11 octobre 2004, M. E est resté président du conseil d’administration et lui-même est devenu directeur général ; qu’il est en outre clairement indiqué au paragraphe 1.2 du document de référence enregistré par l’AMF le 16 février 2004 que « le responsable de l’information est M. E, président du conseil d’administration » ; que, d’ailleurs, c’est tout naturellement que, le 8 juillet 2004, « les commissaires aux comptes, dans le cadre [d’une] première procédure d’alerte, écriront à M. E en sa qualité de Président du groupe Y et non pas à M. A » et que M. E leur répondra ;

- que c’est au contraire pour « [s’adapter] à la réglementation des sociétés cotées [à la] suite à [de] l’introduction en bourse » que la société Y, sous l’impulsion de M. A, a recruté un directeur financier qualifié, ancien salarié de la société de bourse qui avait réalisé l’introduction en bourse de la société X, ainsi qu’un directeur « marketing & sales » chargé notamment du dossier concernant le sinistre industriel mentionné plus haut ; que c’est pour la même raison que M. A a accepté de « laisser sa place » à M. E, « ancien collaborateur de la société Mac Kinsey et ancien président de la société Y2 » ;

- en ce qui concerne le premier grief, que l’information relative à la double transaction n’a pas été dissimulée par M. A et que c’est pour cela qu’elle se trouve mentionnée dans le rapport spécial des commissaires aux comptes ; qu’en revanche, il n’appartenait pas à M. A, président directeur général « sans formation comptable particulière », de veiller à la conformité de l’annexe des comptes consolidés aux exigences du décret du 20 novembre 1983, et ce alors même qu’il avait procédé au recrutement d’un directeur financier qualifié ;

- en ce qui concerne le deuxième grief, et à titre préliminaire, que ne sauraient donner lieu à sanctions des faits postérieurs au 19 mai 2004, date d’ouverture de l’enquête par le secrétaire général de l’AMF ; au fond, que M. A, qui n’était pas responsable de l’information financière de la société à la date du 12 mai 2004, n’était en tout état de cause pas en charge de choix comptables qui n’étaient pas de sa compétence et ne rencontraient pas d’opposition de la part des commissaires aux comptes de la société ;

- en ce qui concerne le troisième grief, et à titre préliminaire, que ne sauraient donner lieu à sanctions des faits postérieurs au 19 mai 2004, date d’ouverture de l’enquête par le secrétaire général de l’AMF ; que, s’agissant de la publication des comptes au 30 juin 2003 et de ceux au 31 décembre 2003, elle a été faite alors que M. E était président directeur général ou président du conseil d’administration et, à ce titre, responsable de l’information de la société ; que c’est en outre M. E et non M. A lui-même, qui a « participé à [l’] évaluation » de la marque Y ;

- enfin, en ce qui concerne le quatrième grief, que la publication dont il est fait état date du 11 août 2004 et qu’elle est donc, une fois de plus, postérieure à l’ouverture de l’enquête de l’AMF ; qu’au fond, le chiffre d’affaires prévisionnel avait été évalué par l’ancien management ;

Considérant que M. A a, en outre, fait valoir, lors de son audition :

- que l’activité technique et de recherche est à la fois celle qui l’intéresse dans l’entreprise et celle pour laquelle il se croit compétent, par opposition aux activités commerciales et financières ; que, jusqu’en 1996, l’activité de la société X « consistait en de la recherche et développement pour compte de tiers » ; qu’à partir de cette année-là, la société a « opté pour un prix de vente composé [d’une part] d’une simple participation à l’étude avec vocation à poursuivre celle-ci pour accompagner le développement des produits et [d’autre part de] la perception de royalties » ; que ce n’est qu’en 1999, après l’échec d’un partenariat avec [...] « après son changement de stratégie », que la société s’est lancée, mais seulement à titre accessoire, dans la production de petites quantités de produits à prix unitaire très élevé ; qu’entre-temps, lui-même avait créé en 1992 avec son frère la société Z, autorisée à utiliser le nom commercial [...], dont l’implantation est située sur la zone industrielle de [...], dans [...], pour contribuer au redressement économique de l’Algérie ;

- que l’introduction en bourse de la société X, à laquelle il avait été incité par la société [...], a eu un effet malheureux ; que figurait en effet parmi les quatre avertissements de l’AMF aux investisseurs, la mention selon laquelle la société n’avait déposé aucun brevet pour protéger sa technologie ; qu’il en est résulté que « tous nos clients ont cessé de nous verser des royalties » ;

- que la société a, en conséquence, une nouvelle fois changé de stratégie « pour [se] consacrer exclusivement à la fabrication de produits finis » ; qu’elle a utilisé une partie des sommes issues de l’augmentation de capital par laquelle avait eu lieu l’introduction en bourse pour financer l’acquisition du groupe Y ; qu’à cette occasion, M. A a « décidé à titre personnel de [s’] éloigner des fonctions commerciales et financières pour [se] concentrer entièrement sur la technique » ;

- que c’est par la technique qu’il espère mettre fin aux difficultés nées de l’introduction en bourse de la société qu’il a créée ; que, plus précisément, M. A a déclaré : « Nous avons aujourd’hui un actif qui nous permet d’envisager un rebond. Il s’agit d’une puce, qui est le seul composant aujourd’hui à pouvoir faire de l’écran plat autre chose qu’un objet préféré pour des raisons esthétiques à un tube cathodique (...). Ceci nous a permis d’obtenir du Tribunal de commerce la prolongation de la période d’observation et nous laisse augurer de l’adoption de notre plan de continuation » ;

- qu’en ce qui concerne la double transaction qui a fait l’objet du premier grief, la holding [...] sans personnel, ne pouvait contracter directement avec l’Etat algérien ; qu’« il était nécessaire d’avoir un intermédiaire ayant les capacités opérationnelles pour transformer partiellement le procès de production et produire non seulement des tubes cathodiques [en Algérie] mais aussi des écrans plasma » afin d’y délocaliser l’activité de production de la société X ; que la plus-value réalisée par la société lors de la revente a correspondu à la valorisation de son savoir-faire dans cette opération ;

Considérant que, dans ses observations en réponse au rapport du rapporteur, M. A fait valoir que l’arrêté du 4 janvier 2007 a supprimé le dernier alinéa de l’article 221-1 du règlement général de l’AMF, aux termes duquel « Les dispositions du présent titre sont également applicables aux dirigeants de l’émetteur, de l’entité ou de la personne morale concernés » ; que la rédaction de cet article 221-1 ainsi privé de ces dernières dispositions « devait recevoir application immédiate puisque plus favorable aux dirigeants de l’émetteur qui ne pouvaient plus se voir sanctionner es qualité » ; que le fait qu’un arrêté du 26 février 2007 a réintroduit cet alinéa dans l’article 221-1 du règlement général de l’AMF « est sans incidence sur les manquements commis antérieurement » ; que si, par extraordinaire, la responsabilité de M. A devait être retenue, le montant de la condamnation pécuniaire soit fixée à 1 € symbolique et que la décision de la Commission des sanctions ne soit pas publiée ;

2°) Considérant que, pour sa défense, M. B fait valoir :

- que sa réponse est formulée sous réserve que le grief dont il lui est fait reproche relève bien des dispositions des articles L. 621-14 et L. 621-15 du code monétaire et financier, « alors que l’activité de commissaire aux comptes ressort quant à son contrôle disciplinaire d’autres instances, en l’espèce saisies » ;

- que le grief qui lui est reproché, « si tant est qu’il puisse être retenu, relèverait manifestement d’une simple erreur d’appréciation, voire d’une éventuelle insuffisance de diligences, lesquelles ont été explicitement exclues de la compétence de la Commission des sanctions par [sa propre] jurisprudence » ;

- que le grief qui lui a été notifié ne porte sur aucun des points au sujet desquels il a été interrogé lors de son audition par les enquêteurs ;

- que la comptabilisation des frais de recherche et de développement en stocks et encours n’a eu aucun impact sur la communication financière de la société, d’une part, parce que ce poste ne « représentait environ [que] 3,5% du total du bilan » et, d’autre part et surtout, parce qu’un reclassement en immobilisations incorporelles ne se serait traduit par aucune incidence sur le résultat de la société ;

- qu’en effet, lors de la certification des comptes consolidés de l’exercice 2002, aucun élément ne pouvait conduire à envisager le provisionnement de ces frais, qui correspondaient à des recherches ayant fait l’objet de « l’attribution d’une subvention par l’Agence nationale de valorisation de la recherche » ;

- que, pour l’exercice 2002 comme pour 2001, l’inscription de ces frais en stocks et encours était justifiée, car la société X « procédait à des travaux de recherche particuliers dans le cadre de ses relations avec certains clients revendeurs qui avaient souscrit un contrat de licence et représentaient un niveau significatif d’activité » ;

- qu’en conclusion, « même si la comptabilisation en stock devait finalement être jugée « inappropriée », le principe même de l’activation des frais de recherche et de développement ne pourrait en aucun cas être valablement contesté et l’impact de cette différence de classement, qui résulterait d’une simple erreur d’appréciation dénuée de tout caractère intentionnel, ne saurait avoir aucun impact significatif sur la communication financière de la société, à laquelle [il n’a] d’ailleurs aucunement participé » ;

3°) Considérant que, pour sa défense, M. C fait valoir :

- que les griefs qui lui ont été notifiés « ne s’analysent aucunement comme un comportement volontaire imputé au commissaire aux comptes qui aurait connu l’irrégularité des postes comptables litigieux et se serait néanmoins abstenu de formuler des observations » ;

- que des insuffisances de diligences ou des erreurs d’appréciation ne sont pas susceptibles de relever d’une procédure devant la Commission des sanctions de l’AMF ;

- qu’il n’a participé en aucune façon à la communication financière de la société, la « certification des comptes ne [pouvant] être assimilée à une communication ou une diffusion » ;

- au fond, en ce qui concerne l’exercice 2002, que le principe de l’activation des frais de recherche et de développement n’est pas contesté mais seulement le choix de la comptabilisation en stocks et encours ;

- que, pour l’exercice 2002 comme pour 2001, l’inscription de ces frais en stocks et encours était justifiée, car la société X « procédait à des travaux de recherche particuliers dans le cadre de ses relations avec certains clients revendeurs qui avaient souscrit un contrat de licence (...) [et] représent [aient] un niveau significatif d’activité » ;

- que ce mode de comptabilisation n’a eu en tout état de cause aucune incidence sur la communication financière de la société ;

- en ce qui concerne l’exercice 2003, que le changement de méthode pour le traitement comptable de ces frais résulte du « fait que les modalités d’exploitation de la technologie ont été modifiées à cette époque, compte tenu, d’une part, de l’évolution du marché et, d’autre part, des conséquences de l’avertissement opéré par [l’AMF], dans le cadre de son visa du [document de référence] de la société X, au sujet du fait » que la société n’avait déposé aucun brevet destiné à protéger sa technologie ; que l’activité de la société était saisonnière et concentrée sur le dernier trimestre civil, qu’une commande importante a été passée le 17 mars 2004 pour plus de 6 000 téléviseurs et que ce n’est qu’à la fin 2004, lors des « diligences sur les comptes du 30 juin 2004 », que sont apparues les traces comptables des annulations de commandes et des difficultés de commercialisation rencontrées ensuite ; que « les négociations actuelles permettent d’espérer que la société percevra une indemnisation de l’ordre d’un million d’euros, mais cette possibilité n’est apparue qu’en fin 2004, [qu’] il n’était donc pas possible de l’anticiper, ce qui justifie ma demande d’amortissement exceptionnel en 2005 pour la situation au 30 juin 2004 » ;

- en ce qui concerne le traitement comptable de la marque Y dans les comptes de l’exercice 2003, que son dossier d’audit « comporte, d’une part, une étude menée par un cabinet réputé (...) et portant sur le positionnement et la réputation de la marque, d’autre part, une évaluation extrêmement prudente de celle-ci » ; que la valorisation retenue est en phase avec le fait que, « en juin 2003, les dirigeants du groupe, forts de ce nouvel actif incorporel, ont logiquement procédé au changement de dénomination sociale en passant de la société X à la société Y » ; qu’au demeurant, le paragraphe 2110 du règlement n° 99-02 du 29 avril 1999 du comité de la réglementation comptable stipule : « Pour des raisons pratiques, l’entreprise consolidante dispose d’un délai se terminant à la clôture du premier exercice ouvert postérieurement à l’acquisition, au cours duquel elle peut procéder aux analyses et expertises nécessaires en vue de cette évaluation. Néanmoins, lors de la première clôture suivant l’acquisition, une évaluation provisoire doit être faite pour les éléments dont l’estimation est suffisamment fiable. / Si de nouvelles informations conduisent, avant la fin du premier exercice qui suit l’entrée dans le périmètre de consolidation, à une nouvelle appréciation des valeurs fixées lors de l’entrée dans le bilan consolidé, celles-ci doivent être modifiées (...) ».

4°) Considérant que, pour sa défense, M. D fait valoir :

- qu’en ce qui concerne le traitement comptable des frais de recherche et développement relatifs au projet « Plasma III », il note que la notification de griefs qui lui a été adressée prend acte, « à juste titre, du fait que j’ai effectué des contrôles relatifs aux ventes réalisées pendant les mois de janvier et février 2004 » ; que ces contrôles se sont avérés rassurants « et ne laissaient pas entrevoir de problèmes particuliers » ; qu’en y ajoutant l’importante commande reçue par la société en mars 2004, on aboutissait à des « pourcentages de réalisation » des prévisions « extrêmement encourageants et rassurants, et ce d’autant plus que la société Y avait procédé, fin 2003, au renforcement de sa force commerciale » ; que, dans ces conditions, les trois critères permettant l’activation des frais dont il s’agit étant réunis, il n’y avait lieu ni de refuser cette activation ni d’exiger un provisionnement pour dépréciation ;

- qu’en ce qui concerne le traitement comptable de la marque Y au 31 décembre 2003, son dossier d’audit « comporte, d’une part, une étude menée par un cabinet réputé (...) et portant sur le positionnement et la réputation de la marque, d’autre part, une évaluation extrêmement prudente de celle-ci » ; que la valorisation retenue est en phase avec le fait que « en juin 2003, les dirigeants du groupe, forts de ce nouvel actif incorporel, ont logiquement procédé au changement de dénomination sociale en passant de la société X à la société Y » ; qu’au demeurant, le paragraphe 2110 du règlement n° 99-02 du 29 avril 1999 du comité de la réglementation comptable stipule : « Pour des raisons pratiques, l’entreprise consolidante dispose d’un délai se terminant à la clôture du premier exercice ouvert postérieurement à l’acquisition, au cours duquel elle peut procéder aux analyses et expertises nécessaires en vue de cette évaluation.

Néanmoins, lors de la première clôture suivant l’acquisition, une évaluation provisoire doit être faite pour les éléments dont l’estimation est suffisamment fiable. / Si de nouvelles informations conduisent, avant la fin du premier exercice qui suit l’entrée dans le périmètre de consolidation, à une nouvelle appréciation des valeurs fixées lors de l’entrée dans le bilan consolidé, celles-ci doivent être modifiées (...) » ;

- à titre subsidiaire, que les griefs qui lui ont été notifiés ne sont pas susceptibles d’entraîner le prononcé de sanctions de la part de la Commission des sanctions de l’AMF ;

Considérant que, dans ses observations en réponse au rapport du rapporteur, M. D fait valoir à nouveau et « à titre d’information », que « les événements postérieurs à la clôture de l’exercice et sans lien de causalité avec la situation à cette date de clôture ne doivent pas être rattachés à l’exercice clos ».

IV – SUR LES MOTIFS DE LA DECISION

A - En ce qui concerne la compétence de la Commission des sanctions pour connaître des griefs notifiés aux commissaires aux comptes mis en cause Considérant qu’il résulte de la combinaison des articles L. 621-14 et L. 621-15 du code monétaire et financier et de l’article 3 du règlement COB n° 98-07 repris par l’article 632-1 du règlement général de l’AMF, qu’une sanction pécuniaire peut être prononcée à l’encontre de « toute personne » ayant porté atteinte à la bonne information du public par la communication d’une information inexacte, imprécise ou trompeuse ; qu’il s’ensuit que les commissaires aux comptes relèvent de la catégorie mentionnée au c) du II de l’article L. 621-15 du code monétaire et financier et sont à ce titre, comme « toute personne », susceptibles d’être sanctionnés par la Commission des sanctions de l’AMF lorsqu’ils ont contribué à la communication au public d’une fausse information, ainsi qu’en a décidé la Cour de cassation dans deux arrêts du 11 juillet 2006 (affaires Donval et Emonard) ;

B - En ce qui concerne les faits postérieurs à l’ouverture de l’enquête par le secrétaire général de l’AMF

Considérant que la décision d’ouverture d’une enquête fixe le point de départ de la période sous enquête ; qu’elle ne fait pas obstacle à ce que, pendant son déroulement, soient relevés des faits postérieurs à cette date, que le rapport d’enquête en fasse état et, au vu de ce rapport, que la Commission spécialisée du Collège de l’AMF notifie des griefs liés à ces faits et susceptibles de faire l’objet de sanctions par la Commission des sanctions ;

C - En ce qui concerne les informations financières communiquées au public

I - Sur la double transaction réalisée en 2003 sur une unité de production de téléviseurs :

Considérant qu’il résulte de l’instruction qu’ainsi que le soutient M. A, cette opération, décrite plus haut, n’a pas eu de finalité exclusivement financière ; qu’en effet, l’acquisition de cette unité de production a été suivie d’une transformation du processus de production et d’une délocalisation en Algérie d’une partie de l’activité de production de la société X ; que la plus-value réalisée à l’occasion de la revente de cette unité de production à la société Z, autorisée à utiliser le nom commercial « [...] », est la contrepartie des prestations fournies par la société X et du surcroît de valorisation de cette unité de production qui en a résulté pour son acheteur final ;

Considérant en revanche, que la revente de cette unité de production a eu pour effet de majorer le chiffre d’affaires de la société X pour l’exercice 2002 d’un produit complémentaire de 2,7 M€ ; qu’ainsi porté à 19 M€, ce chiffre d’affaires a pu apparaître au public comme voisin de la prévision de 19,8 M€ annoncée lors de l’introduction de la société au Nouveau Marché, alors que la comparaison pertinente devait être faite avec le chiffre d’affaires hors l’élément exceptionnel dont il s’agit, lequel ne s’est élevé qu’à 16,3 M€ ; qu’en vertu des dispositions de l’article 24 précité du décret n° 83-1020 du 29 novembre 1983 modifié relatif aux obligations comptables des commerçants et de certaines sociétés, cette information d’importance significative sur la situation financière de l’entreprise aurait dû être mentionnée dans l’annexe aux comptes consolidés de l’exercice 2003 publiés au Balo le 2 mai 2003, dans la mesure où elle révélait qu’hors élément exceptionnel, le chiffre d’affaires réalisé était inférieur de près de 18% au chiffre d’affaires prévisionnel communiqué précédemment au marché ; qu’en l’absence de cette mention, l’information du 2 mai 2003 doit être considérée comme ayant contenu des indications imprécises et trompeuses, alors même que le rapport spécial des commissaires aux comptes, établi en application des dispositions de l’article L. 225-42 du code de commerce, au surplus postérieur de près de six semaines à la date de diffusion de cette information, faisait par ailleurs état de l’achat et de la revente de l’unité de production de téléviseurs dont il s’agit ; que cette information a été de nature à compromettre l’égalité d’information et de traitement des investisseurs au sens de l’article L. 621-14 du code monétaire et financier, dans sa rédaction en vigueur à l’époque des faits ;

II – Sur le traitement comptable des frais de recherche et développement relatifs au projet « Plasma III »

Dans les comptes consolidés de l’exercice 2002 :

Considérant, en premier lieu, que l’argument tiré, dans les notifications de griefs, de l’échec commercial constaté en 2004 est sans portée, compte tenu de la date à laquelle ce constat est devenu possible, sur les comptes de la société à fin 2002, qui ont été établis et certifiés avant que cet échec ait pu être constaté ;

Considérant, en deuxième lieu et en ce qui concerne MM. A et C, que l’argument tiré de ce que la réglementation comptable ne prévoit pas la possibilité d’une comptabilisation des frais de recherche appliquée et de développement en stocks « excepté si le projet est engagé dans le cadre d’une commande d’un client » ne met en cause que le caractère approprié du poste de l’actif du bilan dans lequel ces frais ont été inscrits ; que, cependant, leur inscription au bilan dans le poste des « immobilisations incorporelles » plutôt qu’en stocks, aurait conduit, pour la société X en 2002, à un résultat et à un chiffre d’affaires identiques à ceux résultant du traitement comptable considéré comme erroné dans les notifications de griefs ;

Considérant, en troisième lieu et en ce qui concerne M. B, que le même argument tiré de la réglementation comptable ne saurait être utilement invoqué au soutien de l’affirmation selon laquelle les frais de recherche et de développement dont il s’agit auraient dû être traités comme des charges de l’exercice ;

Considérant qu’il résulte de ce qui précède que le manquement à la bonne information du public n’est pas ici constitué ;

III – Sur le traitement comptable des frais de recherche et développement relatifs au projet « Plasma III »

Dans les comptes consolidés de l’exercice 2003 :

Considérant qu’il résulte de l’instruction, et qu’il n’est d’ailleurs pas contesté, que les frais de recherche et de développement, comptabilisés en immobilisations incorporelles, se rapportaient à « des projets nettement individualisés » et que leur coût pouvait être « distinctement établi », ainsi qu’il est exigé par l’article 361-2 précité du règlement n° 99-03 du comité de la réglementation comptable ; que la troisième condition exigée par cet article pour l’inscription « à titre exceptionnel » des frais dont il s’agit en immobilisations incorporelles, qui consiste en les « sérieuses chances de réussite technique et de rentabilité commerciale » des projets, - si elle pouvait apparaître comme non remplie lors de l’établissement des comptes de la société au 30 juin 2004 - ne saurait être considérée comme remplie lors de l’établissement et de la certification des comptes au 31 décembre 2003 ; qu’en effet, les importantes annulations de commandes et difficultés de commercialisation dont il est fait état au dossier n’étaient pas encore apparues lorsque étaient menées les diligences sur les comptes à cette date ; qu’il ne saurait par suite être fait grief aux mis en cause de l’absence de dépréciation des frais dont il s’agit ; qu’il en résulte que le manquement à la bonne information du public n’est pas ici constitué ;

IV – Sur la valorisation de la marque Y dans les comptes de l’exercice 2003 :

Considérant qu’il résulte de l’instruction que la documentation disponible lors de l’établissement et de la certification des comptes de l’exercice pendant lequel a eu lieu l’acquisition de la société Y2 ne permet pas d’établir que la valorisation de la marque Y dans ces comptes était excessive, ni que le « goodwill » amortissable constaté à l’occasion de cette acquisition aurait dû être plus élevé que celui inscrit dans les comptes et, par conséquent, le résultat inférieur à celui communiqué au public ; qu’il en résulte que le manquement à la bonne information du public n’est pas constitué de ce chef ; qu’il est d’ailleurs à noter que le choix du changement de dénomination de la société X, qui a adopté celle de la société Y dans le mois qui a suivi l’acquisition dont il s’agit, ainsi que le choix fait au même moment de confier les fonctions de président directeur général à un des dirigeants du groupe Y témoignent, de la part de la société X et de ses dirigeants, de leur sincère conviction en ce qui concerne la valeur de l’actif dont la valorisation est en cause ;

V – Sur le communiqué en date du 3 mars 2004 :

Considérant que le communiqué du 3 mars 2004 était manifestement inexact en tant qu’il mettait en exergue l’information suivante : « Chiffre d’affaires : + 59% » sans préciser que cette croissance était pour près des trois quarts imputables à un changement du périmètre de consolidation ; qu’il a pu de ce fait revêtir en outre un caractère trompeur ;

Considérant que ce communiqué était, de surcroît, imprécis en ce qui concerne les perspectives pour 2004 ; qu’en effet, après la mise en exergue de l’affirmation « 2004, Un marché établi», il était indiqué un chiffre d’affaires consolidé prévisionnel de « 85 millions d’euros pour 2004 », contre un peu plus de 30 M€ pour 2003, en raison d’une croissance interne sur un « marché (...) en croissance exponentielle » et d’ « une acquisition stratégique », sans que la distinction soit établie entre la contribution de la croissance interne et celle de la croissance externe à cette augmentation annoncée de 265% en un an ; que le silence gardé par la société pendant plusieurs mois, alors que son propre chiffre d’affaires subissait une dégradation et que l’acquisition envisagée n’était pas réalisée, a ensuite donné un caractère inexact et trompeur à cette information non corrigée, alors que la société en avait l’obligation, cette information étant de nature à avoir une incidence sensible sur le cours de l’action ;

Considérant qu’il résulte de tout ce qui précède que sont constitutifs de manquements à l’information exacte, précise et sincère du public, d’une part, l’absence de mention dans l’annexe aux comptes consolidés de l’exercice 2002 de la double transaction réalisée sur le même actif par la société X avec des sociétés appartenant à M. A et sa famille et, d’autre part, l’information donnée dans le communiqué de la société en date du 3 mars 2004 ainsi que le retard mis à en corriger le contenu.

D - En ce qui concerne l’imputabilité de la fausse information au dirigeant de la société émettrice

Considérant qu’aux termes du dernier alinéa de l’article 1er du règlement COB n° 98-07 précité : « Les dispositions du présent règlement sont également applicables aux dirigeants de l’émetteur ou de la personne morale concernée » ; que ces dispositions relatives à l’imputabilité aux dirigeants des manquements à la bonne information du public ont été reprises au dernier alinéa de l’article 221-1 du règlement général de l’AMF ; que si l’arrêté du 4 janvier 2007 portant homologation de modifications du règlement général de l’AMF comportait une version de l’article 221-1 ne contenant plus ces dispositions, cette absence résultait d’une erreur de retranscription et non de la volonté des auteurs de ce texte de modifier les règles d’imputabilité du manquement ; que, d’ailleurs, l’arrêté du 26 février 2007 par lequel cette erreur matérielle a été réparée porte, aux termes mêmes de son titre, non pas « homologation » de nouvelles modifications du règlement général de l’AMF, mais modification de l’arrêté précédent ; qu’il suit de là que la solution de continuité dans les dispositions relatives à l’imputabilité aux dirigeants des manquements relatifs à la bonne information du public, qui ne se sera au demeurant prolongée que durant quelques semaines, résulte d’une erreur de retranscription qui ne saurait conduire à l’application aux faits antérieurs à son homologation de l’article 221-1 amputé de son dernier alinéa ;

Considérant, en premier lieu, que l’absence de mention dans l’annexe aux comptes consolidés de l’exercice 2002 des transactions réalisées par la société X sur le même actif avec deux autres sociétés du groupe familial de M. A a donné à l’information rendue publique par la publication de ces comptes un caractère inexact et trompeur, ce que M. A n’ignorait pas ou aurait au moins dû savoir, compte tenu de son implication personnelle dans cette double transaction ; qu’alors président directeur général de la société X, M. A, sans pour autant participer à l’élaboration des comptes de la société ni s’assurer personnellement de leur exactitude, aurait dû au moins s’enquérir de l’impact de cette opération sur ces comptes et de leur conformité à la réalité avant d’en autoriser la communication au public ; que le manquement dont il s’agit doit en conséquence être imputé à M. A ;

Considérant, en second lieu, que ne saurait en revanche être imputé à l’intéressé le manquement constitué à l’occasion du communiqué en date du 3 mars 2004 ainsi que du silence qui a suivi, alors, d'une part, qu’il n’était plus président directeur général de la société depuis le mois de juin de l’année précédente, d'autre part, que le président du conseil d’administration de la société est demeuré responsable de l’information jusqu’au 11 octobre 2004 et, enfin, qu’un communiqué rectificatif a été publié un mois après que M. A soit à nouveau devenu président directeur général de la société X ;

E - En ce qui concerne l’imputabilité aux commissaires aux comptes

Considérant qu’il résulte de tout ce qui précède qu’aucun des griefs relatifs à l’information du public notifiés aux commissaires aux comptes de la société X n’est avéré ni ne saurait par suite leur être imputable ;

V – SUR LES SANCTIONS

Considérant qu’aux termes de l’article L. 621-15 du code monétaire et financier : « Le montant de la sanction doit être fixé en fonction de la gravité des manquements commis et en relation avec les avantages ou les profits éventuellement tirés de ces manquements » ;

Considérant qu’il résulte de tout ce qui précède qu’il sera fait une juste appréciation de la gravité des manquements retenus à l’encontre des personnes mises en cause en décidant :

- en ce qui concerne MM. B, C et D, de les mettre hors de cause ;

- en ce qui concerne M. A, de prononcer une sanction pécuniaire égale à 10 000 € ;

VI - SUR LA PUBLICATION

Considérant que le V de l’article L. 621-15 du code monétaire et financier dispose que « la commission des sanctions peut rendre publique sa décision dans les publications, journaux ou supports qu'elle désigne, à moins que cette publication ne risque de perturber gravement les marchés financiers ou de causer un préjudice disproportionné aux parties en cause. Les frais sont supportés par les personnes sanctionnées » ; que, par ces dispositions, le législateur a entendu permettre à la Commission de tenir compte des exigences d’intérêt général relatives à la loyauté du marché, à la transparence des opérations et à la protection des épargnants qui fondent son pouvoir de sanction ainsi que de l’intérêt qui s’attache pour la sécurité juridique de l’ensemble des opérateurs à ce que ceux-ci puissent, en ayant accès à ses décisions, connaître son interprétation des règles qu’ils doivent observer ; qu’aucune circonstance de l’espèce n’est de nature à démontrer que la publication de la décision entraînerait, compte tenu de ces exigences, des conséquences disproportionnées sur la situation de la société X, de M. A ou des autres personnes mises hors de cause ; que la publication de la décision sera en conséquence ordonnée ;

PAR CES MOTIFS,

Et après en avoir délibéré sous la présidence de M. Daniel Labetoulle, par Mme Marielle Cohen-

Branche, MM. Jean-Claude Hanus et Pierre Lasserre, membres de la 1ère section de la Commission des sanctions, et M. Jean-Jacques Surzur, membre de la 2ème section de la Commission des sanctions et suppléant M. Joseph Thouvenel, en présence du secrétaire de séance,

DECIDE DE :

- mettre hors de cause MM. B, C et D ;

- prononcer une sanction pécuniaire de 10 000 € (dix mille euros) à l’encontre de M. A ;

- publier la présente décision au Bulletin des annonces légales obligatoires, ainsi que sur le site internet et dans la revue de l’AMF.