CA Paris, Pôle 5 ch. 7, 21 juin 2012, n° 11/08965

A la suite de mouvements inhabituels constatés sur le titre Suez durant les jours ayant précédé l'annonce par le Premier ministre le 25 février 2006 d'un projet de fusion entre les sociétés Suez et Gaz de France, le Secrétaire général de l'Autorité des marchés financiers (AMF) a, le 5 octobre 2006, décidé d'ouvrir une enquête à compter du 1er janvier 2006 sur le marché du titre de la société Suez dont les actions sont admises aux négociations sur l'Eurolist d'Euronext Paris. Cette enquête a été étendue le 26 janvier 2007 aux interventions de la famille B. à compter du 1er mars 2005 sur le marché du titre Allied Domecq, coté sur le London Stock Exhange.

Au vu des conclusions du rapport d'enquête de la Direction des enquêtes et de la surveillance des marchés et sur décision de la Commission spécialisée du Collège de l'AMF, le Président de l'AMF a, le 29 juin 2009, notifié à M. François B. deux griefs de manquement d'initié, l'un portant sur le marché du titre Suez, l'autre sur celui du titre Allied Domecq.

Sur le marché du titre Suez, la notification des griefs :

- constate que M. François B. est à l'origine entre le 2 et le 8 février 2006 de l'acquisition de 110 393 titres pour un montant total de 3 341 716 euros, soit :

. le 2 février 2006 : acquisition de 4 000 titres Suez au cours de 30,52 euros sur un compte personnel,

. les 3 et 6 février 2006 : instructions données par M. François B. à son fils Nicolas d'acquérir pour 2 millions de titres Suez sur le compte de la société Buildinvest SAS, société dont M. François B. est président et qui fait partie du groupe Buildinvest dont M. François B. est le principal dirigeant et actionnaire. Sont ainsi acquis le 3 février : 63 000 titres pour un montant total de 1 917 790 euros et le 6 février : 2 664 actions pour 91 198 euros.

. le 8 février 2006 : acquisition de 40 729 actions au cours de 29,97 euros sur le compte personnel de M. B. et sur celui de son épouse sur lequel il dispose d'une procuration.

- constate que le 27 février 2006, premier jour de bourse suivant l'annonce le samedi 25 février du rapprochement de la société Suez avec la société Gaz de France, l'intégralité des titres détenus par la société Buildinvest SAS et par la famille B. a été cédée sur le marché et que la plus-value s'est élevée à 120 645 euros pour la société Buildinvest SAS et à 113 774 euros pour M. et Mme B..

- reproche à M. B. d'avoir utilisé, en février 2006, une information privilégiée relative aux grandes chances d'annonce publique imminente d'une opération concernant la société Suez, que ce soit une information relative à une offre publique d'achat de la société italienne Enel sur le capital de Suez, ou bien une information relative au rapprochement capitalistique entre Suez et Gaz de France, ou encore les deux informations.

Sur le grief relatif au marché du titre Allied Domecq, il était reproché à M. François B. d'avoir été à l'origine le 1er avril 2005 de l'acquisition de titres Allied Domecq pour un montant de 215 000 euros (titres revendus le 8 avril 2005 avec un gain de 29 000 euros) alors qu'il avait connaissance d'une information privilégiée consistant dans le projet de la société Pernod Ricard de déposer une offre d'achat sur la société Allied Domecq, projet rendu public le 5 avril 2005.

Par décision du 10 avril 2008 (ci-après la Décision), la Commission des sanctions de l'AMF, après avoir rejeté les exceptions de procédure soulevées par M. B. :

- écarte le grief relatif au titre Allied Domecq en l'absence au moment des acquisitions d'information non publique et donc privilégiée,

- dit établi le grief relatif au titre Suez en retenant que les acquisitions auxquelles a procédé M. B. ne peuvent s'expliquer que par la détention d'une information privilégiée relative au projet de la société Enel, en association avec la société Veolia, de lancer une offre publique sur les titres Suez, peu important que ce projet n'ait pas abouti à la suite du rapprochement des sociétés Suez et Gaz de France conçu pour y faire échec et annoncé le 25 février 2006,

- prononce contre M. B. une sanction pécuniaire de 400 000 euros et ordonne la publication de sa décision au 'Bulletin des Annonces Légales Obligatoires' et dans la revue mensuelle de l'AMF mais sous forme anonyme en ce qui concerne M. B. et les membres de sa famille.

Saisie d'un recours formé par M. B. contre cette Décision, la cour d'appel de Paris l'a, par arrêt du 8 avril 2009, réformée et, statuant à nouveau, a dit non établi le manquement d'initié sur le titre Suez.

Saisie par l'AMF et son Président, la Cour de cassation a, par arrêt du 1er juin 2010, cassé et annulé, en toutes ses dispositions, l'arrêt rendu par la cour d'appel de Paris le 8 avril 2009 et a renvoyé la cause et les parties devant cette même cour d'appel, autrement composée.

SUR CE

Vu la décision de la Commission des sanctions de l'AMF du 10 avril 2008 ;

Vu l'arrêt de la Cour de cassation (Com. 1er juin 2010, n° 0914684), cassant et annulant, en toutes ses dispositions, l'arrêt rendu par la cour d'appel de Paris le 8 avril 2009 réformant la décision de la Commission des sanctions du 10 avril 2008 ;

Vu la déclaration de saisine formée par M. B. le 13 mai 2011 ;

Vu le mémoire déposé le 14 septembre 2011 par M. B. au soutien de sa déclaration de saisine, soutenu par mémoires en réplique des 30 novembre 2011, 28 février et 11 avril 2012 ;

Vu les observations écrites de l'Autorité des marchés financiers (AMF) déposées le 25 octobre 2011 et ses observations récapitulatives et en réplique déposées le 23 mars 2012 ;

Vu les observations écrites du ministère public, mises à la disposition des parties avant l'audience ;

Ayant entendu à l'audience publique du 12 avril 2012, en leurs observations orales, le conseil du requérant qui a été mis en mesure de répliquer et qui a eu la parole en dernier, ainsi que le représentant de l'AMF et le ministère public ;

Considérant que le requérant a déposé le 11 avril 2012, veille de l'audience, un mémoire et une pièce complémentaire en réponse aux observations de l'AMF du 23 mars 2012 ; que l'AMF, qui a indiqué à l'audience avoir pris connaissance de ces éléments et qui a précisé accepter leur prise en considération, a été mise en mesure d'y répliquer à l'audience ;

Considérant que le recours présenté par M. B. tend, à titre principal, à l'annulation de la procédure, à titre subsidiaire, à la réformation de la Décision en ce qu'elle estime établi le grief relatif à l'utilisation, en toute connaissance de cause, par le requérant d'une information privilégiée sur le titre Suez, et très subsidiairement à la réduction de la sanction.

Sur la régularité de la procédure

Considérant que le requérant invoque, à titre principal, la nullité de la procédure ; qu'il prie la cour d''annuler tant les opérations d'enquête dénommées 'constatation et remise de documents' du 16 novembre 2006 et 'audition de M. François B.' du 29 janvier 2007 que les procès-verbaux s'y rapportant, en ce qu'elles ont été réalisées en violation de textes applicables en la matière et des droits de la défense' et de 'prononcer la nullité de l'ensemble de la procédure postérieure qui en est la conséquence, ayant abouti à la décision dont appel' ;

Considérant que M. B. soutient, en premier lieu, que la visite des locaux de la société Buildinvest, le 16 novembre 2006, effectuée au visa et dans les conditions de l'article L.621-10 du code monétaire et financier (CMF), ne constitue pas, en réalité, l'exercice du simple droit de communication et/ou une demande d'accès aux locaux professionnels prévu par ce texte, 'mais bien une véritable perquisition et une saisie de documents'(article L.621-12 CMF), effectuée sans autorisation judiciaire durant sept heures et au cours de laquelle les enquêteurs ont appréhendé des documents papiers et des fichiers informatiques ; qu'en effet, les enquêteurs se sont comportés de façon déloyale en laissant croire qu'il s'agissait d'une perquisition et de demandes de documents auxquelles les occupants des lieux n'étaient pas en droit de s'opposer ; que le fait même qu'un procès-verbal ait été établi, bien que non prévu par l'article L.621-10 CMF, démontre qu'il s'agissait en réalité d'une perquisition, ce que confirme le fait que les enquêteurs étaient à la recherche d'infractions pénales ; qu'effectuée, sans l'autorisation judiciaire préalable prévue par l'article L.621-12 CMF, une telle opération est nulle, de même que le procès-verbal qui en découle et l'ensemble de la procédure qui en est la suite ;

Mais considérant que l'article L.621-10 CMF dispose que les enquêteurs peuvent accéder aux locaux à usage professionnel et qu'ils peuvent, pour les nécessités de l'enquête, se faire communiquer tous documents, quelqu’un soit le support, et en obtenir copie ;

Considérant qu'en l'espèce, les enquêteurs ont agi sur le fondement de ce texte - qui, contrairement à ce qui est soutenu, n'exclut pas la recherche de faits susceptible de recevoir également une qualification pénale - et non sur celui de l'article L.621-12 CMF qui concerne les pouvoirs de perquisition et de saisie dont les enquêteurs ne disposent que sur autorisation du juge judiciaire ;

Considérant qu'il ne résulte d'aucun des éléments versés aux débats que ce ne soit pas de leur plein gré que M. François B. et son fils Nicolas ont donné aux enquêteurs, qui ont présenté leurs ordres de mission et exposé le motif de leur visite, accès aux locaux de la société Buildinvest présidée par M. B. et leur ont communiqué les copies des documents demandés ;

Que le procès-verbal de constatation et de remise de documents du 16 novembre 2006 - que les enquêteurs se devaient de dresser dès lors qu'ils effectuaient un acte et qui a été signé sans réserve par MM. François et Nicolas B. qui ont indiqué ne pas avoir de remarques à formuler sur le déroulement de la visite - vise l'article L.621-10 CMF et précise que les documents appréhendés en copie ont été remis aux enquêteurs sur leur demande dans les locaux de la société Buildinvest ;

Qu'il se déduit de ces mentions que les enquêteurs ont eu accès aux locaux de la société Buildinvest et s'y sont fait remettre les documents qu'ils ont demandé dans le strict respect des prescriptions de l'article L.621-10 CMF et sans faire usage des pouvoirs de coercition prévus par l'article L.621-12 du même code qui leur permet, à condition de disposer d'une autorisation judiciaire, de visiter des locaux, même privés, sans le consentement de leur occupant et de saisir eux-mêmes toute pièce susceptible d'intéresser l'enquête ;

Que le moyen tiré d'un vice de procédure pour non-respect de l'article L.621-12 CMF doit être écarté ;

Considérant que M. B. invoque, en second lieu, la nullité de son audition du 29 janvier 2007 au motif qu'il n'avait pas reçu de convocation comme le prévoit l'article R.621-35 CMF, s'étant rendu à un rendez-vous convenu par téléphone, de sorte qu'il a été privé de l'assistance d'un conseil et qu'il ignorait l'objet de l'enquête dans le cadre de laquelle il allait être entendu ; qu'il ajoute que, le 26 janvier 2007, l'enquête avait été étendue au marché du titre Allied-Domecq ce dont il n'aurait pas pu être informé par la lettre de convocation que l'AMF prétend lui avoir adressée le 11 janvier 2007 ;

Mais considérant que l'article R.621-35 CMF permet aux enquêteurs de convoquer et d'entendre toute personne susceptible de leur fournir des informations à condition de lui avoir adressé préalablement, huit jours au moins avant la date de l'audition, par lettre recommandée avec demande d'avis de réception ou par remise en main propre contre récépissé ou par acte d'huissier, une convocation faisant référence à l'ordre de mission nominatif de l'enquêteur établi par le secrétaire général ou son délégataire et rappelant à cette personne qu'elle est en droit de se faire assister d'un conseil de son choix ;

Qu'en l'espèce, l'AMF justifie par la copie de la lettre et le bordereau de dépôt y afférent, avoir adressé le 11 janvier 2007 à M. B. une convocation par lettre recommandée qui mentionnait qu'il devait être entendu le 29 janvier suivant dans le cadre d'une enquête sur le marché du titre Suez et l'informait qu'il pouvait se faire assister par un conseil ; que, s'il est exact que le dossier ne comporte pas d'avis de réception cependant que M. B. a objecté dès le début de son audition qu'il n'avait pas reçu cette lettre, le procès-verbal, que M. B. a signé, sans réserve, mentionne également qu'il a aussitôt effectué la déclaration suivante : 'En pleine connaissance de cause, je ne souhaite pas être assisté d'un conseil. Bien que n'ayant pas reçu le document intitulé 'Vos droits à l'occasion d'une enquête de l'Autorité des Marchés Financiers', vous m'avez décrit les principales informations figurant dans ce document. Par conséquent, j'accepte de me soumettre à cette audition comme prévu.' ; que, dès lors, M. B. ne saurait se plaindre des conditions de son audition, qu'il a expressément acceptées, étant encore observé que le fait qu'il ait pu être interrogé également sur le titre Allied-Domecq, qui n'était pas mentionné dans la convocation, est sans conséquence sur la validité de la décision déférée puisque les déclarations qu'il a éventuellement pu faire à cet égard sont, par hypothèse, étrangères au manquement d'initié sur le titre Suez qui, seul, lui est encore reproché ;

Que ce moyen doit également être écarté ; que, par conséquent, les demandes du requérant tendant à l'annulation de la procédure seront rejetées ;

Sur le fond

Considérant qu'aux termes de l'article 622-1 du règlement général de l'AMF :

'Toute personne mentionnée à l'article 622-2 doit s'abstenir d'utiliser l'information privilégiée qu'elle détient en acquérant ou en cédant ou en tentant d'acquérir ou de céder, pour son propre compte ou pour le compte d'autrui, soit directement soit indirectement, les instruments financiers auxquels se rapporte cette information ou les instruments financiers auxquels ces instruments sont liés…'

Que les obligations d'abstention prévues par ce texte s'appliquent notamment à toute personne détenant une information privilégiée et qui sait ou aurait dû savoir qu'il s'agit d'une information privilégiée. (Article 622-2 du même règlement)

Considérant qu'une 'information privilégiée' est définie par l'article 621-1 du règlement général de l'AMF comme 'une information précise qui n'a pas été rendue publique, qui concerne, directement ou indirectement, un ou plusieurs émetteurs d'instruments financiers, ou un ou plusieurs instruments financiers et qui si elle était rendue publique, serait susceptible d'avoir une influence sensible sur le cours des instruments financiers concernés ou le cours des instruments financiers qui leur sont liés.

'Une information est réputée précise si elle fait mention d'un ensemble de circonstances ou d'un événement qui s'est produit ou qui est susceptible de se produire et s'il est possible d'en tirer une conclusion quant à l'effet possible de ces circonstances ou de cet événement sur le cours des instruments financiers concernés ou le cours des instruments financiers qui leur sont liés.

'Une information, qui si elle était rendue publique, serait susceptible d'avoir une influence sensible sur le cours des instruments financiers concernés ou le cours des instruments financiers dérivés qui leur sont liés est une information qu'un investisseur raisonnable serait susceptible d'utiliser comme l'un des fondements de ses décisions d'investissement.'

Considérant que le requérant reproche à la Décision d'avoir retenu que les acquisitions de titres Suez auxquelles il a procédé en février 2006 ne peuvent s'expliquer que par la détention d'une information privilégiée relative au projet de la société Enel, en association avec la société Veolia, de lancer une offre publique sur les titres Suez, peu important que ce projet n'ait pas abouti à la suite du rapprochement des sociétés Suez et Gaz de France conçu pour y faire échec et annoncé le 25 février 2006 ;

Qu'il soutient n'avoir pas commis l'infraction de manquement d'initié dès lors, d'une part, que l'information qu'il lui est reproché d'avoir utilisée n'était pas une information privilégiée et, d'autre part et en tout état de cause, qu'il ne détenait ni n'a utilisé l'information relative au projet d'offre publique ENEL ;

Sur l'existence d'une information privilégiée

Considérant que le requérant fait valoir :

- que l'imprécision de l'information est démontrée par le fait que la notification du grief visait non une information précise, mais plusieurs informations possibles ;

- que l'information relative au projet d'Enel et de Véolia de lancer une offre publique sur Suez n'avait pas le niveau de précision requis pour constituer une information privilégiée ; qu'en effet, le rapport d'enquête de l'AMF qui décrit la chronologie des événements et le rapport établi par le rapporteur de l'AMF qui ne décrit pas les caractéristiques du projet, de même que les renseignements adressés le 1er mars 2007 à l'AMF par un associé-gérant de la banque Lazard qui a accompli une mission d'assistance auprès de Véolia et qui souligne les conditions incertaines auxquelles était assortie la réalisation du projet, de même enfin que l'interview accordée par le Ministre français de l'économie et des finances au Figaro Magazine le 3 mars 2006 exprimant sa perplexité et sa réserve face à un tel projet, démontrent que ce projet n'était qu'envisagé, que les modalités n'en étaient pas déterminées et que ce projet n'a jamais eu un caractère suffisamment défini pour avoir des chances raisonnables d'aboutir ; qu'à supposer même, ce qui n'est pas le cas, qu'il ait eu connaissance de cette information, celle-ci n'était pas de nature à fonder une décision d'investissement sur le titre Suez, étant observé que la révélation au public d'une OPA aurait pu avoir pour conséquence une méfiance du marché ;

- que cette information n'avait pas de caractère non public dès lors qu'ainsi que le mentionnait le Ministre dans le magazine précité, une 'rumeur persistante' circulait sur ce projet ;

Mais considérant, en premier lieu, que le fait que la notification des griefs reproche à M. B. d'avoir utilisé, en février 2006, ou bien une information privilégiée relative à une offre publique d'achat de la société italienne Enel sur le capital de Suez, ou bien une information privilégiée relative au rapprochement capitalistique entre Suez et Gaz de France, ou encore ces deux informations, est sans incidence sur le caractère précis ou non de l'information que la Décision retient comme ayant été utilisée par M. B. ;

Considérant, en deuxième lieu, que les éléments sus-rappelés dont fait état le requérant ne contredisent pas ceux, dont la matérialité n'est pas contestée, qui ont été retenus par la Décision ; qu'il n'est ainsi pas contesté qu'en novembre 2005, M. P., alors PDG de Véolia Environnement, et M. C., administrateur délégué du groupe italien Enel, se sont rencontrés pour étudier la faisabilité d'une éventuelle opération conjointe d'acquisition de Suez ; que ce sujet a donné lieu à plus d'une trentaine de réunions auxquelles a participé la banque Lazard pour le compte de Véolia ; que le 2 décembre 2005 à Milan, le principe d'une transaction a été arrêté et le montage financier précisé ; que, début janvier 2006, Enel a mandaté le Crédit Suisse, et Véolia a mandaté deux banques pour lancer une offre conjointe sur le groupe Suez ; que, le 30 janvier 2006 à Rome, les états-majors d'Enel et Véolia ont décidé de lancer leur offre conjointe dès que Véolia aurait trouvé un partenaire pour la reprise des activités 'environnement' de Suez en France, M. P. indiquant être en cours de négociation avec un acheteur français ; qu'au surplus, M P. avait, dès mi-janvier 2006, évoqué le projet devant le Ministre français de l'économie et que ce n'est que le 21 février 2006, lorsqu'un quotidien italien a rendu public le projet conjoint d'Enel et Véolia sur Suez qu'il a été mis fin au projet et ce, définitivement en raison de l'annonce le 25 février 2006 par le Premier Ministre du rapprochement de Suez avec Gaz de France ;

Considérant que c'est à juste titre, au vu de ces éléments, que la Décision retient qu'entre le 2 et le 8 février 2006, période durant laquelle M. B. est intervenu sur le marché du titre Suez, l'information tenant au projet d'Enel de lancer une offre publique sur Suez était précise ; qu'en effet, tel est le cas d'une information, telle celle relative audit projet, qui, sans être nécessairement certaine implique l'existence d'un projet suffisamment défini entre les parties pour avoir des chances raisonnables d'aboutir, peu important l'existence d'aléas quant à la réalisation effective du projet; qu'il n'est, en outre, pas sérieusement contestable qu'il était possible de tirer de la connaissance d'un tel projet une conclusion quant à l'effet possible dudit projet sur le cours du titre Suez ;

Considérant, en dernier lieu, que le requérant ne peut - en se bornant à invoquer l'interview donnée dans un magazine le 3 mars 2006 par le Ministre de l'économie qui, lui-même, indique être souvent confronté à des rumeurs - soutenir que l'information relative au projet Enel, révélée au public fin février 2006, était publique lorsqu'il a acquis des titres Suez début février 2006 ; qu'en outre, ainsi que le relève la Décision, si cette information avait été rendue publique, elle aurait, s'agissant d'une annonce d'un projet d'offre publique, été susceptible d'avoir une influence sensible sur le cours du titre de la société Suez, cible de l'offre ;

Considérant qu'il résulte de ce qui précède que c'est à juste titre que la Décision retient que l'information tendant au projet d'Enel de lancer avec Véolia une offre publique sur Suez (ci-après projet Enel) présentait, au moment des acquisitions de titres Suez par M. B., les caractères d'une information privilégiée ;

Sur la détention et l'utilisation d'une information privilégiée

Considérant que le requérant soutient ne pas avoir détenu en février 2006 d'information privilégiée sur la société Suez, qu'il s'agisse d'une information relative au rapprochement Suez/Gaz de France (hypothèse envisagée par la notification de griefs et non retenue par la Décision) ou d'une information relative au projet Enel (hypothèse envisagée par la notification de griefs et retenue par la Décision) ; qu'il fait valoir que la Décision n'établit pas comment une telle information lui aurait été transmise et se borne à déduire d'indices équivoques l'existence d'un faisceau d'indices, indices qu'elle retient, à tort, comme concordants et concourant à démontrer que seule la détention de l'information relative au projet d'offre Enel aurait pu déterminer la réalisation des opérations reprochées ; qu'il expose que lesdites opérations s'expliquent par le niveau historique de la trésorerie de la société Buildinvest, permettant le remboursement des comptes courants et conduisant à rechercher un placement plus rentable que des OPCVM, mais prudent car limité à 25% de la trésorerie disponible de l'entreprise ; qu'il précise que le choix du titre Suez était cohérent au vu des informations publiques relatives à ce titre début 2006 et que la revente des titres était nécessaire pour acquérir un bien immobilier, d'autant que le titre commençait à baisser ; qu'il ajoute que l'enquête pénale diligentée à partir de septembre 2007 sur les mêmes faits a fait l'objet, le 3 octobre 2008, d'un avis de classement sans suite faute d'infraction suffisamment caractérisée ;

Considérant que l'AMF - après avoir rappelé la méthode probatoire du faisceau d'indices utilisée pour caractériser un manquement d'initié sans qu'il soit nécessaire de démontrer la source à l'origine de l'information et avoir précisé qu'un tel manquement doit être caractérisé sans équivoque en rapprochant les conclusions qui peuvent être tirées de la réunion des indices en faisceau - reprend, au regard de l'argumentation du requérant, l'examen de chacun des indices retenus par la Décision ; qu'elle conclut que le grief relatif à l'utilisation par M. B., en toute connaissance de cause, d'une information privilégiée sur le titre Suez est établi et ajoute que la décision du Procureur de la République de classement sans suite après l'enquête préliminaire relative aux mêmes faits est sans incidence sur la procédure administrative relative au manquement d'initié dès lors que les éléments constitutifs du manquement sont différents de ceux du délit d'initié qui a été recherché dans la procédure pénale et que la chose jugée dans l'une des instances n'a pas autorité sur l'autre ;

Considérant que les dispositions sus-rappelées du règlement général de l'AMF ont pour objet d'encadrer les obligations d'abstention d'utilisation d'une information privilégiée par toute personne qui la détient ;

Que la détention d'une information privilégiée puisse, à défaut de preuve directe, être établie par un faisceau d'indices concordants desquels il résulte que seule la détention de l'information privilégiée peut expliquer les opérations auxquelles la personne mise en cause a procédé, sans que l'AMF n'ait l'obligation d'établir précisément les circonstances dans lesquelles l'information est parvenue jusqu'à la personne qui l'a utilisée ;

Considérant, en l'espèce, qu'il est constant, ainsi que le relève M. B., qui rappelle être un professionnel de l'immobilier, que la Décision n'établit pas comment l'information relative au projet Enel aurait pu lui être transmise ; qu'en outre, la Décision ne fournit aucun indice relatif aux circonstances dans lesquelles M. B. aurait pu avoir connaissance dudit projet ;

Considérant que, pour dire que seule la détention de l'information relative au projet Enel peut expliquer les acquisitions, entre le 2 et le 8 février 2006, de titres Suez par M. B. pour son compte, pour le compte de son épouse et pour celui de la société Buildivest qu'il dirigeait, la Décision se fonde sur la concordance de quatre indices ; que le premier indice est tiré de l'importance de l'achat de titres Suez (montant total de 3 341 716 euros pour M. et Mme B. et la société Buildinvest), étant ajouté qu'il ne correspond pas aux habitudes d'investissements de M. B. dont les acquisitions antérieures d'autres titres de sociétés cotées portaient sur des montants très sensiblement inférieurs ; que le deuxième indice, qui concerne spécifiquement les acquisitions effectuées pour le compte de la société Buildinvest, résulte du fait que la pratique habituelle de M. B., avant comme après les acquisitions Suez, consistait à placer en OPCVM monétaires la trésorerie de son entreprise qui variait en fonction des opérations immobilières menées par la société, étant observé que la banque chargée d'exécuter les ordres de bourse de M. B. a attiré son attention sur le caractère atypique de ses achats de titres Suez ; que le troisième indice résulte de la revente des titres Suez moins d'un mois après leur acquisition, ce fait étant retenu comme relativisant la portée de l'affirmation de M. B. selon lequel la recherche d'un rendement supérieur à celui d'OPCVM monétaires avait décidé l'acquisition de titres Suez ; que le quatrième indice retenu est tiré du fait que M. B., qui a reconnu lors de l'enquête avoir investi en février 2006 la quasi-totalité de son portefeuille boursier dans les titres Suez, n'a fourni aucune explication plausible de tels achats massifs sur ce seul titre ;

Considérant que le requérant, qui invoque le caractère équivoque de ces indices, oppose à chacun d'eux un contredit ou une explication alternative ;

Considérant, en premier lieu, qu'il est constant que M. François B. est à l'origine entre le 2 et le 8 février 2006 de l'acquisition de 110 393 titres Suez pour un montant total de 3 341 716 euros, dont 2 millions pour le compte de la société Buildinvest et plus d'un million pour son compte et celui de son épouse ;

Que, sans contester qu'il s'agisse d'un montant important, ni même qu'ainsi que le relève l'AMF dans ses écritures, il représente alors 97% de l'investissement global de la famille B. dans des titres de sociétés cotées, M. B. objecte que l'importance de l'investissement s'explique par l'importance sans précédent de la trésorerie disponible de la société Buildinvest, lui permettant de rembourser les comptes courants de son épouse et de lui-même et d'investir ; qu'il ajoute que l'acquisition de ces titres n'a représenté que 25% du disponible de trésorerie de la société Buildinvest, que cette acquisition est bien inférieure à certaines transactions moins liquides effectuées par cette société et souligne qu'il a toujours pratiqué des placements en bourse à titre personnel ou pour le compte de ses sociétés ;

Considérant qu'il résulte, en effet, des pièces versées aux débats que la trésorerie de la société Buildinvest, de l'ordre de 2,5 millions euros fin 2005, a atteint 15 millions euros en janvier 2006 et a constamment dépassé 6,5 millions euros jusqu'en mi-février 2006, situation dont le caractère soudain et sans précédent n'est pas contesté ; qu'en outre, il n'est pas davantage contesté que M. B. avait déjà, par le passé, pratiqué des placements en bourse à titre personnel ou pour le compte de sociétés qu'il dirigeait ; que, s'il est exact, ainsi que le souligne l'AMF, que ces opérations antérieures portaient sur des montants très nettement inférieurs aux opérations incriminées, il n'en demeure pas moins qu'il doit être tenu compte, pour apprécier l'importance des achats Suez au regard des montants habituellement investis par M. B., de l'importance exceptionnelle des disponibilités du requérant et de sa société ; que c'est à juste titre que le requérant soutient que le premier indice retenu par la Décision est équivoque ;

Considérant, en deuxième lieu, que le requérant, qui n'est pas contredit lorsqu'il rappelle qu'il avait par le passé déjà investi en actions pour le compte de la société M. qu'il avait créée, ne conteste pas qu'il plaçait habituellement les excédents de trésorerie de la société Buildinvest en OPCVM monétaires, mais explique que le fait de disposer subitement d'une trésorerie de 15 millions euros en janvier 2006 l'a conduit à rechercher, pour partie de cette somme, un placement d'un rendement supérieur à celui des OPCVM ;

Considérant qu'eu égard au fait que M. B. n'était pas un néophyte en matière de placements boursiers, aucun élément ne permet d'exclure ses explications ;

Considérant que la Décision retient, en outre, que 'la banque chargée d'exécuter les ordres de bourse de M. François B. a attiré son attention sur le caractère atypique de ses achats de titres Suez' ; que cette considération est issue des réponses apportées le 13 novembre 2006 aux enquêteurs de l'AMF par le responsable du département conformité réseaux bancaires de la société HSBC ; que, cependant, ainsi que le souligne le requérant, l'affirmation de ce responsable, qui fait référence à des propos qu'il indique avoir été tenus à M. B. en février 2006 par le chargé de clientèle, doit être relativisée par les déclarations de ladite chargée de clientèle qui a précisé devant les services de police : 'Je n'ai pas parlé de caractère inhabituel ou anormal. J'ai juste dit au client que le placement était risqué et ma hiérarchie m'a demandé d'aviser le département compliance.';

Considérant, en troisième lieu, qu'il est constant que M. B., qui a acquis les titres Suez entre le 2 et le 8 février 2006, les a revendus avec plus-value le lundi 27 février 2006, premier jour de bourse suivant l'annonce du rapprochement Suez/Gaz de France ;

Que le requérant soutienne que cette revente rapide tient à 'l'articulation des deux circonstances' constituées, d'une part, par la baisse du titre aux premiers jours ouvrables après l'annonce de la fusion Suez/Gaz de France et d'autre part, par la nécessité de mobiliser de la trésorerie pour acquérir un immeuble ;

Que l'AMF observe de son côté qu'au moment de la vente, le titre Suez venait de monter et que le 27 février, tout opérateur songeait à l'impact positif de l'annonce du rapprochement Suez/Gaz de France ; qu'elle ajoute que M. B. a admis, durant l'enquête, qu'il aurait pu attendre avant de régler l'opération immobilière de sa société ; qu'elle précise qu'avant comme après les opérations litigieuses, M. B. a investi en OPCVM ; qu'elle en déduit, ainsi que le retient la Décision, que la portée de l'affirmation de M. B., selon lequel la recherche d'un rendement supérieur à celui d'OPCVM monétaires avait décidé l'acquisition de titres Suez, est relativisée par la revente des titres Suez moins d'un mois après leur acquisition ;

Considérant, au vu des pièces produites, que le cours du titre Suez, après une période de relative stabilité du 1er au 20 février 2006, a fortement monté à compter du 21 février avant de redescendre non moins fortement à partir du 24 février et jusqu'au 28 février au moins ;

Considérant qu'il en résulte que, si la revente des titres Suez par M. B., intervenue moins d'un mois après leur acquisition peut, ainsi que le retient la Décision, relativiser l'affirmation de M. B. expliquant cet investissement par la recherche d'un rendement supérieur à celui d'OPCVM, cette revente peut également s'interpréter, ainsi que l'a exposé le requérant lors de l'enquête, par son souhait 'd'assurer la plus-value engrangée 'et par sa volonté de ne prendre aucun risque alors que le cours du titre Suez avait amorcé une baisse dès le 24 février et qu'avait été annoncée le 25 février une fusion des sociétés Suez et Gaz de France dont il n'avait pas connaissance lors de l'achat du titre et ce, même s'il pouvait être espéré que l'annonce de la fusion tire, à moyen terme, ce titre à la hausse ;

Considérant, en quatrième et dernier lieu, que la Décision retient que le mis en cause n'a fourni aucune explication plausible sur de tels achats massifs sur le seul titre Suez qui, à cette époque, représentait la quasi-totalité de son patrimoine boursier ;

Considérant que le requérant, qui reconnaît que la quasi-totalité de son patrimoine boursier comme de celui de la société Buildinvest était constituée en février 2006 de titres Suez rappelle que cet investissement ne représentait que 25% de la trésorerie de la société Buildinvest et insiste sur le fait que le choix de titres Suez était cohérent avec les informations publiques disponibles sur ce titre qui produisait un rendement de 3 à 4 % supérieur à celui d'OPCVM monétaires ;

Considérant qu'il est effectivement établi qu'en février 2006, plusieurs articles d'analystes financiers recommandaient à l'achat le titre du groupe d'énergie et d'environnement Suez et que ce titre répondait aux critères, recherchés par M. B., de liquidité, de rendement, de valorisation modérée, et au vu de son évolution passée, de probabilité raisonnable de hausse ;

Qu'en outre, le fait que le requérant n'ait pas diversifié ses placements boursiers ne saurait, à défaut d'autres indices non équivoques, suffire à établir qu'il a bénéficié d'une information privilégiée sur la société Suez ;

Considérant qu'il résulte des explications soumises à la cour et des justificatifs versés aux débats, que chacun des indices retenus par la Décision, à laquelle l'AMF ne peut ajouter par ses observations, n'a pas la force probante que lui a prêté la Commission des sanctions ;

Que le rapprochement des indices retenus par la Décision - indices dont la portée, est, contrairement à ce que soutient l'AMF dans ses explications devant la cour, relativisée par les éléments sus-mentionnés - ne suffit pas à établir que seule la détention de l'information privilégiée relative au projet Enel peut expliquer les opérations auxquelles a procédé M. B. sur le titre Suez au mois de février 2006, ni, par conséquent, que M. B. aurait utilisé, en toute connaissance de cause, une information privilégiée sur ce titre ;

Que, dès lors et sans qu'il y ait lieu d'examiner les autres moyens, la Décision doit être réformée et le requérant mis hors de cause ;

PAR CES MOTIFS

Rejette les demandes tendant à l'annulation de la procédure ;

Réforme la décision rendue le 10 avril 2008 par la Commission des sanctions de l'Autorité des marchés financiers en ce qu'elle prononce à l'encontre de M. François B. une sanction pécuniaire de 400 000 euros et ordonne des mesures de publication ;

Statuant à nouveau,

Dit que le manquement d'initié reproché à M. François B. sur le marché du titre Suez n'est pas établi ;

Condamne l'Autorité des marchés financiers à payer à M. François B. une somme de 3 000 euros de l'article 700 du code de procédure civile ;

Condamne l'Autorité des marchés financiers aux dépens.